28 julio de 2017

OJ-099-2017

Licenciada

Maureen Chacón Segura

Comisión Permanente de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

Estimada licenciada:

            Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Julio Jurado Fernández, procedemos a dar  al oficio CAS-971-2015, recibido por este Órgano Asesor el día 24 de setiembre de 2015, mediante el cual solicita a la Procuraduría General de la República pronunciamiento jurídico sobre el proyecto de ley: "Derogatoria del inciso 3) del artículo 113 de la Ley N°4573, Código Penal, de 4 de mayo de 1970”, expediente N° 19.432.

I.                   CONSIDERACIONES PREVIAS

            Tal y como es de su estimable conocimiento, en vista de que la gestión formulada por la Comisión consultante no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictámenes, establecido en el artículo 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6815), nuestro pronunciamiento será una opinión jurídica -como una colaboración a la Comisión Permanente de Asuntos Sociales Jurídicos, atendiendo a la delicada labor a su cargo-, cuyos alcances no vinculan a la Comisión promovente.

También es preciso aclarar, que el plazo establecido en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa se refiere a aquellas consultas que son obligatorias por mandato constitucional y no a las consultas optativas, como la presente. En todo caso, se piden disculpas previas por el evidente retraso.

II.                            ACERCA DEL PROYECTO

El proyecto de Ley “Derogatoria del inciso 3) del artículo 113 de la Ley número 4573, Código Penal, de 4 de mayo de 1970”, expediente legislativo número 19.432, pretende eliminar de nuestro ordenamiento jurídico el homicidio honoris causa, siendo que tal derogatoria implicaría que la muerte que da una madre a su hijo, sea sancionada como cualquier otro homicidio calificado.

III.                         CUESTIONES GENERALES

A.                 Protección de la Vida Humana como bien jurídico tutelado

            Resulta importante iniciar comentando acerca del bien jurídico –vida- que se tutela con la figura penal en cuestión, es decir, con la calificación de Homicidio Especialmente Atenuado.

            Desde  épocas antiguas ha quedado establecido el interés por la protección de la vida humana, llegando posteriormente a tutelarse a través del Derecho Penal.

            El jurista Carlos Creus, de manera sencilla, conceptualiza el término de vida humana de la siguiente manera: 

“En general, puede decirse que hay vida humana allí donde una persona existe, cualquiera que sea la etapa de su desarrollo: desde que es concebida por medio de la unión de las células germinales, que marca el punto inicial de ese desarrollo, hasta que se acaba con la extinción del funcionamiento orgánico vital (muerte).”.[1]

            Y es que dicho bien jurídico, puede perfectamente ser considerado el más valioso, entendido este como la génesis de cualquier otro derecho, sin vida, carece de importancia algunos otros valores supremos como la libertad, la paz, el trabajo, equidad, etcétera.

            En razón de dicha “supremacía”, nuestra Constitución Política en el ordinal 21, de manera irrefutable dice: “La vida Humana es inviolable”. (El subrayado no pertenece al original).

            En concordancia con lo expuesto supra, el Tribunal Constitucional ha explicado por medio de su sentencia número 2306-2000 de las 15:21 horas del 15 de marzo de 2000, acerca de que el derecho fundamental a la vida, obliga al Estado a implementar las medidas que sean necesarias para proteger a la persona de los riesgos que amenacen su vida y su integridad física.

“La protección constitucional del Derecho a la Vida y la Dignidad del ser humano: El inicio de la vida humana. Los derechos de la persona, en su dimensión vital, se refieren a la manifestación primigenia del ser humano: la vida. Sin la existencia humana es un sinsentido hablar de derechos y libertades, por lo que el ser humano es la referencia última de la imputación de derechos y libertades fundamentales. Para el ser humano, la vida no sólo es un hecho empíricamente comprobable, sino que es un derecho que le pertenece precisamente por estar vivo. El ser humano es titular de un derecho a no ser privado de su vida ni a sufrir ataques ilegítimos por parte del Estado o de particulares, pero no sólo eso: el poder público y la sociedad civil deben ayudarlo a defenderse de los peligros para su vida (sean naturales o sociales), tales como la insalubridad y el hambre, sólo por poner dos ejemplos.”.

B.                 Distinción entre homicidio y aborto

            Es menester poder hacer brevemente la diferencia entre ambas figuras, debiendo entender que el sujeto pasivo de aborto deja de ser tal y pasa a ser sujeto pasivo del delito de homicidio en el momento que da inicio el nacimiento; es ese momento el que marca el límite entre la configuración de una conducta penal u otra.

            En ese orden de ideas, tenemos que la Real Academia Española entiende por nacimiento la acción y efecto de salir del vientre materno.

            Por su parte, y en relación al tema que nos ocupa el jurista nacional Javier Llobet, ha indicado lo siguiente:

“El delito de homicidio, como se dijo, protege la vida humana del hombre y la mujer. Por ello es importante precisar a partir de qué momento es que se está ante una persona humana protegida por el delito de homicidio, dejando se der aplicables los delitos de aborto.”[2]

Adicionalmente también señala:

“Por ello para que pueda existir homicidio (simple, agravado o atenuado), se requiere que la criatura haya salido del vientre materno, sin que sea necesario que se haya cortado al cordón umbilical.”.[3]

C.                 Del Homicidio Honoris Causa

            En nuestro ordenamiento las circunstancias de atenuación de algunos tipos penales, están efectivamente relacionados a la incidencia que ha tenido la subjetividad del autor para proceder de determinada manera, así encontramos entonces que el ordinal 113 del Código Penal incluye como delitos atenuados aquellos que fueron cometidos bajo el estado de emoción violenta, quien con intención de lesionar causare la muerte de otro y finalmente el que acá nos ocupa: homicidio honoris causa.

            En el tipo penal bajo estudio, el mismo se encuentra efectivamente relacionado a un elemento subjetivo volitivo el cual sería el ocultar la deshonra de la mujer.

“El fundamento de la atenuante es la menor culpabilidad de la mujer que actúa para salvar su honor sexual, ello debido a la presión que es de esperar del medio social (Cf. Bacigalupo. Estudios…, p. 52).”[4]

Artículo 113 Código Penal.-Se impondrá la pena de uno a seis años:

3) A la madre de buena fama que para ocultar su deshonra diere muerte a su hijo dentro de los tres días siguientes a su nacimiento.

            Tal como se observa de la disposición legal, procede la calificación atenuada de un homicidio calificado, a la madre –como agente activo-  que  al momento de dar muerte a su hijo, cumpla con el requisito del elemento subjetivo dispuesto en el tipo penal, así como otras circunstancias especiales, entre ellas la relativa a la temporalidad.

            Ahora bien, a continuación procederemos a analizar las particularidades del tipo penal en cuestión.

            La primera de ellas es que el agente activo necesariamente debe ser la madre, no aplica cuando quien comete la acción –aunque sea para ocultar la deshonra sexual de una mujer de buena fama- sea familiar de la mujer o el padre del menor, es decir, no aplica la comunicabilidad de las circunstancias.

            Como segundo punto, encontramos que el artículo hace referencia al precepto de “madre de buena fama”, es decir, no se emplea el tipo atenuado de manera indiscriminada en favor de cualquier mujer, pues se le añade el calificativo de buena fama, el cual a pesar de tratarse de un concepto jurídico indeterminado, la doctrina nacional e internacional llegó a concluir que la mujer debe de gozar del reconocimiento de una conducta decorosa o decente –al menos en el ámbito sexual- dentro de la esfera social en la que se desarrolla.

            Por otra parte, continúa el tipo penal diciendo: “para ocultar la deshonra”, se entiende que la honra que pretende protegerse es la honra sexual. Respecto al tema, Creus indicó lo siguiente:

“La honra que se debe tratar de proteger es la honra sexual, de la que la mujer gozaría entre los integrantes de la sociedad en que actúa y que podría verse comprometida por el conocimiento que ellos adquirirían de las relaciones sexuales que el nacimiento revelaría.

Es indiferente, por tanto, que se trata de una mujer “honrada” en otros aspectos de la vida, como que se trate de una mujer sexualmente deshonesto que ha mantenido oculta esa deshonestidad, o que no sea conocida en la sociedad dentro de la cual se produce el nacimiento. En este sentido, por otra parte, basta que al autora crea que su deshonestidad o las relaciones sexuales cuyo conocimiento puede ser deshonroso, son desconocidas para los terceros que integran esa sociedad, aunque ellos no sea objetivamente exacto. La atenuante, pues, se descarta, no sólo cuando la mujer sabe que su deshonra es conocida, sino también cuando ella no ha ocultado sus relaciones sexuales, sea exhibiendo su embarazo, sea manifestando aquellas a distintas personas extrañas al círculo de su intimidad o dando cualquier clase de publicidad al nacimiento, ya que entonces mal podrá actuar para defender una honra que sabe que no tiene.” [5]

            Finalmente, dicha tipificación nos presenta un elemento temporal, y es el referido a que el acto debe de ejecutarse dentro de los tres primeros días después del nacimiento. En otras legislaciones, como por ejemplo en Argentina, donde también se regula este tipo de homicidio atenuado, en lugar del espacio temporal, la limitación es un elemento circunstancial que es que la mujer se encuentre en estado puerperal(cuarententa).

            En nuestro caso, al legislador dejó limitada la circunstancia a un espacio temporal de tres días, lo cual hace que resulte de muy difícil certeza el cálculo de los días de nacido del menor, siendo que la estimación clínica que realizan los médicos forenses responden a una serie de criterios científicos y estudios biológicos, que por la corta edad resulta sumamente complicado el poder determinar con la precisión requerida la edad del recién nacido.

IV.             CRITERIO DE LA PROCURADURÍA

            La existencia de dicha atenuante, así como la manera en que se encuentra redactado el ordinal 113 inciso 3 del Código Penal, no se introdujo de forma novedosa en el Código Penal de 1973, sino que, con algunas variantes, es un delito que se arrastra desde el Código Penal de 1924, Ley número 11, que a manera ilustrativa procedemos a trascribir:

Artículo. 245: “Se le impondrá prisión en su grado cuarto:

1) (…)

2) A la madre soltera y de buena fama que, para ocultar su deshonra, matare a su hijo durante su nacimiento o hasta tres días después, y a los padres y hermanos que, para ocultar la deshonra de su hermana o hija soltera y de buena fama, cometieren el mismo delito durante el lapso dicho. Siempre que la madre haya ocultado el embarazo y que el niño no haya sido bautizado públicamente o inscrito en el Registro Civil o mostrado, salvo al médico o la obstétrica que hubieren intervenido prestando sus servicios profesionales.”.

            Primero, es claro que la norma ha perdido su intención, siendo que nuestro entorno jurídico y social ha cambiado radicalmente desde que dicha norma fue promulgada en 1924. Además, hoy día el embarazo de una madre soltera no genera los descalificativos sociales que generaba hace varias décadas.

            Adicionalmente, en el campo jurídico, de manera concreta podríamos señalar que el tipo penal estudiado se encuentra en desuso, primero por no responder a la realidad social costarricense actual ya que el tipo penal tuvo su creación en las costumbres sociales del momento; y es que recordemos que la finalidad de las normas – penales en este caso- es que las mismas respondan a las necesidades de la sociedad, por eso que el Derecho se encuentra en constante cambio, porque las situaciones fácticas van variando con el tiempo y por ellos los tipos penales deben de adecuarse a los nuevos paradigmas.

            En ese sentido el doctor Francisco Castillo González ha señalado que: “El sistema de normas tiene un aspecto dinámico y un aspecto estático. El aspecto estático es una foto instantánea del orden jurídico como conjunto de derechos y obligaciones. En el aspecto dinámico, el orden jurídico es un sistema de normas en permanente desarrollo.”[6] (la negrita y el subrayado no pertenecen al original)

            La otra variable, por la cual podríamos manifestar que el tipo penal está en desuso, obedece al elemento temporal que establece la norma, ya que se requiere que la muerte del menor deba producirse dentro de los tres días posteriores al nacimiento, lo que ha dificultado el uso del mismo en virtud de la complejidad que implica desde el punto de vista científico forense poder establecer con exactitud la edad del recién nacido, tomando en consideración que generalmente al ser embarazos ocultos, las mujeres no recurrían a las instituciones de salud pública para dar a luz y que ahí quedase un registro del día exacto de nacimiento.

            Tal es así que, realizando un estudio jurisprudencial de manera somera, no encontramos ningún caso en el que se haya aplicado dicha atenuante, al menos en las últimas tres décadas.

            Así entonces, de esta forma y a modo de síntesis de todo lo esgrimido, este Órgano Asesor reitera que, aunque nos encontramos ante un tipo penal en desuso creado en un momento histórico con costumbres sociales distintas, queda a criterio del legislador la implementación de la derogatoria que se propone.

Cordialmente,

Lic. Randall Aguirre Mena                                  Licda. Viviana Brenes Delgado

Procurador                                                            Abogada de Procuraduría

RAM/vbd/kva