01 de noviembre de 2017

C-250-2017

 

 

Señor

Luis Gustavo Mata Vega

Ministro

Ministerio de Seguridad Pública

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero al oficio n.° DMGMV 918-2017 del 07 de junio del 2017, por medio del cual usted nos remitió copias certificadas del expediente administrativo n.° 1126-16, que corresponde al procedimiento para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la acción de personal 909009280, confeccionada por la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Seguridad Pública (en adelante MSP), con fecha de rige 01 de julio del 2009, a nombre del señor xxx x, cédula de identidad xxx, quien ocupa la clase de puesto de Técnico de Servicio Civil 2, a partir de la mencionada fecha, cargo Torrero.

 

Dentro del procedimiento mencionado, el órgano director, por informe final emitido a través del oficio n.° 6951-2017 AJ del 29 de mayo de 2017, acordó: “… Que como se ha acreditado de la relación de hechos anterior, el señor xxx ocupa desde el 01 de julio de 2009, el puesto número 003795, clase técnico del Servicio Civil 2, cubierto por el Régimen de Servicio Civil, según la acción de personal N°909009280 (folio 34), acto este en que la Administración por error incluyó como parte de los componentes salariales el 18% del salario base por Riesgo Policial; componente que no le corresponde percibir desde ese momento de conformidad con la normativa de cita y las funciones propias del puesto, que son estrictamente administrativas, según se acredita del oficio N°11417-2014-DRH-RC-IB, de 06 de noviembre de 2014 de la Sección de Incentivos y Beneficios del Departamento de Remuneraciones y Compensaciones, de la Dirección de Recursos Humanos (folios 17 al 19). Por lo anterior, el órgano director del procedimiento recomienda a su Despacho declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la acción de personal N°909009280 (folio 34), acto este en que la Administración por error incluyó como parte de los componentes salariales el 18% del salario base por Riesgo Policial y solicitar a la Procuraduría General de la República el dictamen favorable a efecto de anular y suprimir de la acción de personal de cita, el componente salarial de Riesgo Policial, a efecto de cesar el pago y restablecer la situación a derecho. La nulidad de la acción de personal es evidente y manifiesta por el hecho de que el puesto de Técnico del Servicio Civil 2 que se otorgó con la misma es de naturaleza administrativa, y las funciones que el señor xxx ha desempeñado desde entonces son estrictamente administrativas, por lo cual es evidente que existe una lesión al Erario Público, lo que se debe anular a través de la autorización para establecer la nulidad del acto, conforme el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y demás normativa mencionada, además de tratarse de un acto de efectos continuados y vigentes a la fecha actual.” (El destacado no pertenece al original) (Folios 65 al 69 del expediente administrativo 1126-16)

 

En el oficio n.° DMGMV 918-2017 citado, se nos indicó que “… Por todo lo expuesto, respetuosamente, solicito a la Procuraduría General de la República, el dictamen favorable de esa Procuraduría General de la República para dictar la nulidad de la acción de personal N°909009280 (folio 34) a nombre del señor xxx, cédula xxx en cuanto al plus salarial de Riesgo Policial y demás actos de pago subsecuentes hasta la fecha, lo anterior conforme el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y demás normativa mencionada, además de tratarse de un acto de efectos continuados y vigentes a la fecha actual.”

 

En consecuencia, la eventual nulidad versa sobre el acto emitido por la Dirección de Recursos Humanos del MSP -acción de personal 909009280, con fecha de rige 01 de julio del 2009-, mediante la cual se le continúo reconociendo dentro de los componentes salariales el 18 por ciento del salario base por concepto de “riesgo policial”, al señor xxx, cédula de xxx, quien ocupa la clase de puesto de Técnico de Servicio Civil 2, a partir de la mencionada fecha y se desempeña en el cargo de “Torrero”, realizando funciones técnicas de mantenimiento e instalación de equipos de radio comunicación; labores de naturaleza administrativa, según lo establecido en el Manual de Clases Anchas del Servicio Civil, donde se estipulan el detalle de esas funciones de tipo administrativo, así como, los pluses de los puestos de Técnico 2 ubicados en la Sección de Servicios Técnicos del Departamento de Comunicaciones Policiales.

 

I.                   ANTECEDENTES

 

De previo a pronunciarnos sobre la gestión que se nos plantea, consideramos necesario mencionar los siguientes hechos de importancia para la decisión de este asunto:

 

1.- El funcionario xxx, cédula de identidad xxx, fue nombrado el 01 de junio de 1981, en el Puesto N° 003795, Clase de Puesto Guardia 1, mediante la Acción de Personal N° 81-003739. (Ver oficio 11417-2014-DRH-RC-IB del 06 de noviembre del 2014, que consta de folio 7 al 11 del expediente administrativo 1126-16)

 

2.- A partir del Estudio N° ODG-142-91 y la Resolución ODG-002-92 del 23 de enero de 1992 se reasigna el Puesto N° 003795, de la Clase Guardia 1 a la Clase Técnico 3, especialidad Radiotecnia. (Ver oficio 11417-2014-DRH-RC-IB del 06 de noviembre del 2014, que consta de folio 7 al 11 del expediente administrativo 1126-16)

 

3.- El Departamento de Análisis Ocupacional procede a reubicar por reestructuración (según Estudio de Clasificación AO-069-98-UR) el Puesto N° 003795, de la Clase Técnico 3, EdG Radiotecnia; cambiándole la Clase a la denominada Técnico Radioenlaces 1, a partir del 12 de enero de 1999. (Ver oficio 11417-2014-DRH-RC-IB del 06 de noviembre del 2014, que consta de folio 7 al 11 del expediente administrativo 1126-16)

 

4.- Mediante el Informe Técnico N° AE-001-2009 de fecha 13 de agosto del 2009 y la Resolución N° MSP-DRH-DAE-028-2009, se reestructura el Puesto N° 003795, de la Clase de Técnico Radioenlaces 1; transformarse la Clase a Técnico de Servicio Civil 2; a partir del 01 de julio del 2009. (Ver oficio 11417-2014-DRH-RC-IB del 06 de noviembre del 2014, que consta de folio 7 al 11 del expediente administrativo 1126-16)

 

5.- En la actualidad el servidor xxx, se encuentra nombrado en la plaza N° 003795, Clase Técnico de Servicio Civil 2, cargo Torrero; código presupuestario 090-03-01-0012, destacado en la Sección de Comunicaciones Policiales del MSP. (Ver oficio 11417-2014-DRH-RC-IB del 06 de noviembre del 2014, que consta de folio 7 al 11 del expediente administrativo 1126-16)

 

6.- La Auditoría General del MSP, mediante el informe de Control Interno N° 01-92-2014-CI-SC, contenido en el Oficio AGSP/SC-A01-1115-2014 del 29 de julio de 2014, dirigido al entonces Ministro de Seguridad Pública, señor Celso Gamboa Sánchez, indica, en lo de interés, lo siguiente:

 

"El Departamento de Comunicaciones cuenta con un total de 11 funcionarios realizando labores de Técnicos, de los cuales se determinó el caso de dos servidores que ocupan puestos cubiertos por el régimen del Servicio Civil, clase de puesto Técnico del Servicio Civil 2, número de puesto 003795 ocupado en propiedad por el señor xxx, cédula xxx y (…) en la actualidad disfrutando del incentivo salarial "Riesgo Policial".(…) Los (…) antes mencionados realizan funciones técnicas de mantenimiento e instalación de equipos de radio comunicación, labores de naturaleza administrativa según lo establecido en el "Manual de Clases anchas del Servicio Civil", donde se estipulan el detalle de esas funciones de tipo administrativo así como los pluses de los puestos de Técnico 2 ubicados en la Sección de Servicios Técnicos del Departamento de Comunicaciones Policiales, siendo el incentivo salarial "Riesgo Policial" un plus aplicado a las funciones netamente policiales operativas. La situación e (sic) comentario provoca eventualmente pagos de incentivos salariales en forma improcedente, dándole un uso inadecuado a los recursos económicos asignados presupuestaria mente y se aparta de lo establecido en el Reglamento para el pago del "Riesgo Policial"'(…) Con el propósito de colaborar con la Administración en el fortalecimiento del control interno del Departamento de Comunicaciones (…) presentamos las siguientes recomendaciones: (..) a) A la Licda. Liz Espinoza Quesada, Directora de Recursos Humanos solicitar (…) se realice el estudio de los (…) casos de funcionarios con puestos y funciones administrativas que perciben en su salario el incentivo por concepto de Riesgo Policial y a su vez ejecutar las acciones correctivas que en derecho procedan para subsanar la situación de pago de dicho incentivo a los funcionarios en cuestión..." (Ver folios del 22 al 33 del expediente administrativo 1126-16)

 

7.- Mediante el Oficio N°11417-2014-DRH-RC-IB del 06 de noviembre de 2014, emitido por el Departamento de Remuneraciones y Compensaciones, Sección Incentivos y Beneficios, dirigido a la Licda. Lys Espinazo Quesada, Directora de Recursos Humanos del MSP, se informa del cumplimiento del estudio técnico solicitado por la Auditoría General, y con respecto al caso del señor xxx, se indicó que: “al momento de revisar los casos de los funcionarios (…) y xxx, se determina que en sus inicios ambos fueron nombrados en plazas policiales, desempeñando tareas propias de su investidura, por lo cual se les reconoció el incentivo de "Riesgo Policial". / Que debido a varias reubicaciones y reestructuraciones realizadas a los puestos ocupados por los funcionarios (…) y xxx, la naturaleza de las plazas consignadas han pasado de un carácter policial a administrativo, acaeciendo una irregularidad en el reconocimiento del incentivo de "Riesgo Policial". (…)  Que debido a las inconsistencias presentadas en el curso del reconocimiento del incentivo de "Riesgo Policial" a los funcionarios (…) y xxx, se hace necesario tramitar ante el Departamento de Cobros Administrativos del Ministerio de Seguridad Pública, el proceso respectivo, en razón de analizar los procedimientos legales pertinentes para establecer si procede la nulidad y lesividad de las anomalías descritas..." (Ver folios del 07 al 11 y del 17 al 19 del expediente administrativo 1126-16)

 

8.- El 11 de febrero del 2016, la Dirección de Recursos Humanos del MSP, a través del oficio N°039-2016-UGI-DRH del 05 de febrero de 2016, suscrito por la Licda. Lys Espinazo Quesada, Directora de Recursos Humanos y dirigido al Lic. José Jeiner Villalobos Steller, Director de la Asesoría Jurídica del MSP, solicita que se determine el procedimiento de supresión del Riesgo Policial, al señor xxx, según lo que en derecho corresponda, el cual fue remitido al Subproceso de Cobros Administrativos para su tramitación el 22 de febrero de 2016. (Ver folio 01 del expediente administrativo 1126-16).

 

9.- De previo a iniciar el procedimiento ordinario establecido en la Ley General de la Administración Pública, el Subproceso de Cobros Administrativos solicitó documentación probatoria. Ante ello, la Sección de Incentivos y Beneficios remitió al Subproceso de Cobros, a través del Oficio N°919-2016 DRH-RC-IB del 04 de abril de 2016, fotocopia certificada del Oficio N°11417-2014-DRH-RC-IB de fecha 06 de noviembre de 2014. Asimismo, de la Auditoría General, a través del oficio N°AGSP-AP-12-378-2016 del 21 de abril de 2016, se remite fotocopia certificada del informe de Control Interno N°01-92-2014-CI/SC, contenido en el Oficio AGSP/SC-A01-1115-2014 de 29 de julio de 2014. Finalmente, a folio 34 del expediente consta la copia certificada de la acción de personal 909009280 cuya nulidad se pretende. (Ver los folios del 15 al 34 del expediente administrativo 1126-16)

 

10.- El 02 de mayo del 2016, mediante la resolución 630-2016 AJCA de las 8:05 horas de ese día, la Licda. Beatriz López González, en su condición de Jefe del Subproceso de Cobros Administrativos y como órgano director (no designado para ese momento) emitió la orden de inicio del procedimiento administrativo. Resolución que fue debidamente notificada de manera personal al señor xxx el 2 de mayo del 2016, según consta a folio 36 del expediente administrativo. (Ver los folios 35 y 36 del expediente administrativo 1126-16)

 

11.- La resolución 630-2016 AJCA fue adicionada a través de la N° 631-2016 AJCA de las 8:05 horas del 03 de mayo del 2016, notificada ese mismo día -también de forma personal- al señor xxx. (Ver los folios 37 y 38 del expediente administrativo 1126-16)

 

12.- Por medio de la resolución 1004-2016 AJCA de las 08:05 horas del 27 de julio del 2016 se procedió a anular la resolución 630-2016 AJCA de las 08:05 horas del 02 de mayo del 2016, emitida por el Subproceso de Cobros Administrativos de la Asesoría Jurídica, así como todos los actos dictados posteriormente, debido a que no se emitió oportunamente el nombramiento del órgano director por parte del señor Ministro de Seguridad Pública, para iniciarle al funcionario xxx el procedimiento administrativo para decretar la nulidad absoluta evidente y manifiesta de la acción de personal 909009280, con fecha de rige 01 de julio del 2009, así como los actos subsecuentes de dicha acción. Acto que fue debidamente notificado al señor xxx el 10 de agosto del 2016, de manera personal. (Ver los folios 41 y 42 del expediente administrativo 1126-16)

 

13.- El 17 de agosto del 2016, el señor Ministro de Seguridad Pública, señor Gustavo Mata Vega, por resolución n.° 3116-2016 DM de las 9:35 horas de ese día, ordenó iniciar un procedimiento administrativo ordinario tendiente a determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto o los actos con que se propició que se mantuviera el pago del plus salarial de Riesgo Policial al servidor xxx, cédula xxx, y designó como órgano director del procedimiento a la Licda. Beatriz López González, Jefe del Subproceso de Cobros Administrativos y la colaboradora Licda. lleana Parini Segura. (Ver folio 43 del expediente administrativo 1126-16).

 

14.- A través del oficio N° 2016-11380 AJ del 10 de octubre del 2016, la Licda. Beatriz López González, Jefe del Subproceso de Cobros Administrativos, solicitó con carácter de urgencia dos copias certificadas del Informe Técnico AE-001-2009 del 13 de agosto del 2009 y de la resolución MSP-DRH-DAE-028-2009, a la Licda. Cecilia Fernández González, Jefe del Departamento de Análisis Ocupacional. No obstante, dichos documentos no constan en el expediente administrativo 1126-16. (Ver folio 44 del expediente administrativo).

 

15.- Del folio 45 al 57 consta otros elementos probatorios que fueron incluidos al expediente, entre ellos consta una copia certificada del Oficio N°AE-AO-1559-2009 del 18 de agosto de 2009 y N°DAO-SEC-2568-2016 del 25 de octubre de 2016 (folio 49), dirigidos al señor xxx. Además, consta una copia certificada de la Resolución de Clasificación de Puestos N° MSP-DRH-DAO-062-2009 de la Dirección de Recursos Humanos del MSP, donde se realiza una dispensa de requisitos a 35 servidores, entre ellos destaca el caso del señor xxx y de la Resolución de Clasificación de Puestos N° MSP-DRH-DAE-026-2009 que no tiene relación con el caso del señor xxx. (Ver folios mencionados del expediente administrativo).

 

16.- El 28 de octubre del 2016, mediante la resolución 1433-2016 AJCA de las 8:28 horas de ese día, la Licda. Beatriz López González, en su condición de Jefe del Subproceso de Cobros Administrativos y como miembro del órgano director emitió la orden de inicio del procedimiento administrativo, por segunda vez. Resolución que fue debidamente notificada de manera personal al señor xxx el 28 de octubre del 2016, según consta a folio 59 del expediente administrativo. Empero, dicha resolución fue dejada sin efecto al carecer de una de las firmas de un miembro del órgano director, conforme consta a folio 61 del expediente. (Ver los folios 58, 59 y 61 del expediente administrativo 1126-16)

 

17.- El 13 de febrero del 2017, mediante la resolución 351-2017 AJCA de las 8:05 horas de ese día, la Licda. Beatriz López González y la Licda. Ileana Parini Segura, en su condición de órgano director emitieron la orden de inicio del procedimiento administrativo. En ella se hizo un recuento de los antecedentes del asunto, se instó al señor xxx a brindar un medio para atender notificaciones, se indicó los recursos procedentes contra esa resolución, se puso el expediente administrativo a disposición del señor xxx, y señaló las 9:00 horas del 10 de marzo de 2017 para la celebración de la comparecencia oral y privada. (Ver folios 61 al 62 del expediente administrativo).

 

18.- El 13 de febrero de 2017 el señor xxx fue notificado en forma personal de la resolución 351-2017 AJCA de cita. (Ver folio 63 del expediente administrativo).

 

19.- El 10 de marzo de 2017, a la hora señalada, el órgano director del procedimiento confeccionó una “Constancia de no presentación a la comparecencia”, en razón de que el señor xxx no se presentó a la audiencia. (Ver folio 64 del expediente administrativo).

 

20.- El 29 de mayo de 2017, el órgano director del procedimiento rindió su informe a través del oficio N° 6951-2017 AJ. En dicho documento indicó que, tal y como quedó acreditado en el expediente administrativo, el señor xxx ocupa desde el 01 de julio de 2009, el puesto número 003795, clase Técnico del Servicio Civil 2, cubierto por el Régimen de Servicio Civil, según la acción de personal N°909009280 (visible a folios 6 y 34 del expediente administrativo), acto en que la Administración por error incluyó como parte de los componentes salariales el 18% del salario base por Riesgo Policial; componente que no le corresponde percibir desde ese momento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley General de Policía N° 7410 y sus Reformas, y el numeral 2 del Decreto Ejecutivo N° 29597-SP-G denominado "Reglamento para el pago del Riesgo Policial", y las funciones propias del puesto, que son estrictamente administrativas. En su informe, el órgano director recomendó al Despacho del Ministro de Seguridad Pública: “declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la acción de personal N°909009280 (folio 34), acto este en que la Administración por error incluyó como parte de los componentes salariales el 18% del salario base por Riesgo Policial y solicitar a la Procuraduría General de la República el dictamen favorable a efecto de anular y suprimir de la acción de personal de cita, el componente salarial de Riesgo Policial, a efecto de cesar el pago y restablecer la situación a derecho. La nulidad de la acción de personal es evidente y manifiesta por el hecho de que el puesto de Técnico del Servicio Civil 2 que se otorgó con la misma es de naturaleza administrativa, y las funciones que el señor xxx ha desempeñado desde entonces son estrictamente administrativas, por lo cual es evidente que existe una lesión al Erario Público, lo que se debe anular a través de la autorización para establecer la nulidad del acto, conforme el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y demás normativa mencionada, además de tratarse de un acto de efectos continuados y vigentes a la fecha actual.” (El destacado no pertenece al original) (Ver folios 65 al 69 del expediente administrativo 1126-16)

 

21.- El 14 de junio del 2017, por medio del oficio DMGMV 918-2017 citado al inicio de este dictamen, se nos remitió el expediente administrativo de este asunto, y se nos requirió el dictamen favorable al que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

II.                SObre la potestad de la administración pública de anular un acto declarativo de derechos en vía administrativa

 

En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados. En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo. 

 

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos, no van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

 

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración. Esa excepción está contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que aquél presente una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta. En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino solo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83 del 21 de junio de 1983; C-062-88 del 4 de abril de 1988; C-165-93 del 10 de diciembre de 1993; C-012-1999 del 12 de enero de 1999; C-183-2004 del 8 de junio de 2004; C-346-2009 del 17 de diciembre de 2009; C-025-2011 del 7 de febrero de 2011; C-013-2013 del 30 de enero de 2013; C-010-2015 del 3 de febrero de 2015, el C-033-2017 del 16 de febrero de 2017, y el C-158-2017 del 5 de julio de 2017, los cuales constan en nuestra base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgrweb.go.cr/scij/).

 

Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que, de previo a la declaratoria de nulidad, debía obtenerse un dictamen de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el asunto versase sobre actos directamente relacionados con el proceso presupuestario o sobre contratación administrativa) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar. Ese dictamen debe solicitarse luego de tramitado todo el procedimiento administrativo por parte del órgano director y antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor.

 

Otro de los mecanismos utilizados por el legislador para evitar el uso abusivo de la potestad de anulación en vía administrativa de un acto declarativo de derechos, es el de encomendar la iniciativa para su ejercicio sólo a ciertos órganos administrativos de alto nivel jerárquico, según puede comprobarse de la lectura del propio artículo 173 mencionado.

 

            Así las cosas, la intervención en estos casos de la Procuraduría (o de la Contraloría según corresponda) cumple una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el debido proceso y el derecho de defensa del administrado; y, por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta. Se trata de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta última y al administrado, sobre el ajuste a Derecho del ejercicio de la potestad de autotutela administrativa.

 

Ahora bien, sobre esta excepción al principio de intangibilidad de los actos propios contenida en el artículo 173 mencionado, que permite a la Administración anular ese tipo de actos sin recurrir al proceso judicial de lesividad, la Sala Constitucional ha expuesto:

 

“…a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido confiriendo derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos, con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración, al emitir un acto y con posterioridad al emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido, sea por error o por cualquier otro motivo. Ello implica que la única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado, o bien, en nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen de la Contraloría General de la República y de la Procuraduría General de la República (como una garantía más en favor del administrado) y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, las ha omitido del todo o en parte, como se evidencia en el presente caso, el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad la invalidez del acto.” (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto No. 897-1998 de las 17:15 horas del 11 de febrero de 1998).

 

Además, de los artículos 296 de la LGAP y 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley No. 8508 de 28 de abril de 2006) se extrae que otro de los requisitos formales para el ejercicio de esta potestad anulatoria es conformar un expediente documental, identificado, completo, foliado y ordenado cronológicamente, en el que consten todas las actuaciones de la Administración durante el procedimiento, que permita el estudio y análisis de lo acontecido por parte de los particulares interesados y de este órgano asesor.

 

En suma, después de que el órgano director culmina la tramitación del procedimiento, debe remitir el informe que corresponda al órgano decisor, para que éste, de previo a dictar el acto final, solicite a la Procuraduría o a la Contraloría el criterio favorable sobre la nulidad evidente y manifiesta. Una vez que el órgano decisor cuenta con ese dictamen obligatorio y vinculante, procede a emitir el acto final del procedimiento.

 

Por último, otro punto que no debe dejarse de lado es que para el ejercicio de la potestad anulatoria existe un plazo de caducidad de un año contado a partir de la adopción del acto que se pretende anular -salvo que sus efectos perduren-, pues así lo dispone el inciso 4) del artículo 173 comentado.

 

III.             Sobre el caso concreto y la imposibilidad de emitir el dictamen requerido

 

En este caso, se pretende declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la acción de personal 909009280, confeccionada por la Dirección de Recursos Humanos del MSP, con fecha de rige 01 de julio del 2009, a nombre del señor xxx, cédula de identidad xxx, quien ocupa la clase de puesto de Técnico de Servicio Civil 2, a partir de la mencionada fecha, concretamente, en cuanto otorgó el plus salarial de Riesgo Policial al citado funcionario y demás actos subsecuentes de dicha acción.

 

Para ello, en el oficio remitido se exponen una serie de hechos relacionados con el caso y algunas consideraciones sobre la nulidad alegada; no obstante, se observa del análisis del expediente administrativo compuesto por 70 folios, el cual fue debidamente certificado por ese Ministerio, unas inconsistencias desde el punto de vista formal que impiden a esta Procuraduría emitir el criterio favorable sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta que se solicita, conforme se expone de seguido:

 

El ordenamiento jurídico es claro al indicar que previo a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, es necesario llevar a cabo un procedimiento administrativo que garantice el cumplimiento de las normas procesales, de conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes y 308, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública.

 

En el presente caso, en primer orden, se observa que la Licda. Beatriz López González emite dos oficios e inicia gestiones propias para recabar prueba, conforme consta a folios 15 y 20 del expediente administrativo, sin que para ese momento el señor Ministro de Seguridad hubiera designado el órgano director del procedimiento; incluso se pudo corroborar del estudio del expediente que se dictó el auto de traslado de cargos o inicio del procedimiento administrativo, a través de la resolución 630-2016 AJCA de las 08:05 horas del 02 de mayo del 2016 –folio 35 frente y vuelto expediente administrativo-, la cual se anuló (según se desprende del contenido de la resolución 1004-2016 AJCA de las 08:05 horas del 27 de julio del 2016) por la carencia de tal nombramiento, tal y como consta a folio 41 del expediente administrativo.

 

También, se evidencia del estudio del expediente administrativo, a folio 44, que en fecha 10 de octubre del 2016, la Licda. Beatriz López González, como miembro del órgano director, confeccionó el oficio 2016-11380 AJ, mediante el cual solicita a la Licda. Cecilia Fernández González, Jefe del Departamento de Análisis Ocupacional del MSP, con carácter de urgencia, dos copias certificadas del Informe Técnico AE-001-2009 del 13 de agosto del 2009 y de la Resolución MSP-DRH-DAE-028-2009, documentos que para la fecha de la confección del informe final con recomendaciones de fecha 29 de mayo del 2017 –folios 65-69- no constan en el expediente administrativo objeto de estudio. Elenco probatorio que incluso se hace referencia en el oficio 11417-2014-DRH-RC-IB del 06 de noviembre de ese año, pero no se aporta a los autos.

 

Dichos documentos necesariamente deben ser incorporados al expediente administrativo, pues resultan ser piezas claves para el análisis de fondo, toda vez que a través del Informe Técnico AE-001-2009 del 13 de agosto del 2009 y de la Resolución MSP-DRH-DAE-028-2009 se reestructura el puesto 003795, que ocupa el señor xxx, de la Clase de Técnico Radioenlaces 1 a la Clase de Técnico de Servicio Civil 2.

 

Amén de lo anterior, llama la atención de este órgano asesor que en el expediente a folios del 50 al 53 consta la Resolución MSP-DRH-DAE-026-2009 –la cual valga resaltar está incompleta- donde el Director de Recursos Humanos del MSP, facultado con fundamento en las atribuciones conferidas por el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, resuelve ubicar por reestructuración varios puestos correspondientes a los estratos operativo, calificado y técnico del MSP; sin embargo el puesto 003795 ocupado por el señor xxx no se encuentra dentro del listado que se detalla en dicha resolución. En atención a este punto, se recomienda realizar una revisión minuciosa del contenido de dicha resolución y para el evento de que no guarde relación con el caso del señor xxx sería prudente excluirla del expediente. Máxime que se reitera que fue a través de la Resolución MSP-DRH-DAE-028-2009 que se reestructura el puesto 003795, según se desprende de los autos.

 

El impacto que genera la ausencia de dicha documentación en el expediente es tal, que incluso ello implica falencias procedimentales que podrían haber violentado el debido proceso y el derecho de defensa del funcionario xxx.

 

A modo de ejemplo, de una lectura pausada de la resolución de traslado de cargos y de apertura de procedimiento administrativo N° 351-2017 AJCA de las 08:05 horas del 13 de febrero de 2017 (folios 61 a 62 del expediente administrativo 1126-16), se evidencia que para realizar la intimación de los hechos se tomaron en cuenta el Informe Técnico AE-001-2009 UR de 13 de agosto del 2009 y la Resolución MSP-DRH-DAE-026-2009 -resolución que no guarda relación con este caso, ya que conforme se expuso fue a través de la Resolución MSP-DRH-DAE-028-2009 donde se reestructura el puesto 003795, ocupado por el señor xxx. Veamos:

 

“…Se inicia proceso ordinario para declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta del pago de "Riesgo policial" al servidor xxx, cédula xxx, que se le hiciera mediante Acción de Personal N° 909009280, con fecha de rige a partir del 01 de julio del 2009 y actos subsecuentes, de efectos continuados que perduran hasta la actualidad; toda vez que mediante dicha Acción de Personal, al realizarse el cambio de categoría del puesto policial N°003795 de Clase Técnico de Radioenlace 1, a la Clase: Técnico de Servicio Civil 2, incorporándose el mismo a la relación estatutaria del Servicio Civil, siendo que por error se le incluyó como parte de los componentes salariales el plus denominado "Riesgo Policial", porcentual del 18 % sobre el salario base, el cual es exclusivo de los servidores policiales, contrariando el ordenamiento jurídico al tenor de lo preceptuado en el artículo 91 de la Ley General de Policía N° 7410 y sus Reformas y el Decreto Ejecutivo N° 29597-SP-G denominado "Reglamento para el pago del Riesgo Policial", artículo 2; afectándose además con dicho pago el Erario y el interés público toda vez que se paga un plus salarial que no corresponde al puesto que ostenta el servidor que actualmente se encuentra incluido en la relación estatutaria del Servicio Civil a cuyo régimen se incorporó dicha plaza. Cabe señalar, que según consta en Oficio N°AE-AO-1559-2009 del 18 de agosto de 2009 del Departamento de Análisis Ocupacional, mediante Informe Técnico N° AE-001-2009 UR de 13 de agosto del 2009 (v. f.45,48) y la Resolución N° MSP-DRH-DAE-026-2009, se reestructura el Puesto N° 003795 de la Clase de Técnico Radioenlace 1, transformándose a la Clase de Técnico de Servicio Civil 2, con rige a partir del primero de julio del 2009 (v. fs.50 a 57), para lo cual se confecciona la Acción de Personal N° 909009280, en la que por error se le incluyó como parte de los componentes salariales el plus de Riesgo Policial (v. f. 34 Y 06), error que es detectado por la Auditoría General del Ministerio de Seguridad Pública, según Informe de Control Interno N° 01-92-2014CI/SC, contenido en el oficio AGSP/SC-A01-1115-2014, de 29 de julio del 2014, remitido al señor Ministro, con el cual se recomienda realizar las acciones correctivas al efecto (v. fs. 21 al 33), siendo que la Oficina de Incentivos y Beneficios, mediante Oficio N° 11417-2014-DRH-RC-IB, de 06 de noviembre de 2014, realiza estudios pertinentes y determina en lo conducente, que inicialmente el servidor había sido nombrado en plaza policial, desempeñando tareas propias de su investidura, por lo cual se le reconoció el incentivo de Riesgo Policial y que debido a varias reubicaciones y restructuraciones realizadas al puesto ocupado por el funcionario mencionado, la naturaleza de la plaza consignada pasó de un carácter policial a uno administrativo, acaeciendo una irregularidad en el reconocimiento del incentivo de Riesgo Policial por lo que se hace necesario tramitar el proceso de nulidad absoluta evidente y manifiesta…”. (Resaltado no es del original)

 

Lo anterior, se reitera, se trata de aspectos procedimentales sustanciales que podrían decantar en una suerte de indefensión, según lo establecido en el artículo 223 inciso 2 de la Ley General de la Administración Pública, pues todo acto de procedimiento que afecte derechos o intereses de las partes o de un tercero, deberá ser debidamente comunicado al afectado, de conformidad con el numeral 239 también de la Ley General de la Administración Pública.

 

Incluso, de la lectura del traslado de cargos – Resolución 351-2017 AJCA de las 08:05 horas del 13 de febrero del 2017, no se tiene claridad de los actos cuya nulidad se pretende, ya que se hace referencia a la acción de personal N° 909009280 y actos subsecuentes de esta acción, sin identificarlos, lo cual dificulta el análisis para poder determinar cuál es el acto o actos anulables y concluir de forma contundente que estamos en presencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

 

Ergo, el traslado de cargos se realizó de manera muy amplia, lo cual estaría violentando el derecho de defensa de la parte eventualmente afectada (artículos 223 y 239 de la Ley General de la Administración Pública). Note el señor Ministro que en dicho traslado se indica lo siguiente:

 

“…Se inicia proceso ordinario para declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta del pago de "Riesgo policial" al servidor xxx, cédula xxx, que se le hiciera mediante Acción de Personal N° 909009280, con fecha de rige a partir del 01 de julio del 2009 y actos subsecuentes, de efectos continuados que perduran hasta la actualidad…” (El subrayado no pertenece al original)

 

La indicación de la frase “y actos subsecuentes” no permite a su destinatario comprender cuáles serían esos actos, por lo que es menester que los traslados contengan una identificación completa y pormenorizada de los actos que se pretenden anular vía artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Aunado a lo anterior, según lo requerido por el señor Ministro mediante el oficio DMGMV-918-2017 fechado 07 de junio del 2017, se remitieron “fotocopias certificadas del expediente N°1126-2016 (69 folios) a nombre del servidor de este Ministerio, xxx, cédula xxx, el cual corresponde al procedimiento ordinario tramitado para declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta de la acción de personal N°909009280 (folios 34 y 06) así como de los actos subsecuentes de dicha acción, en cuanto se incluyó erróneamente dentro de los componentes salariales el plus Riesgo Policial…”. (Resaltado no es del original)

 

Bajo esa inteligencia, al no estar incorporados al expediente la totalidad de los documentos relacionados con el presente caso, no es posible para este órgano asesor identificar a ciencia cierta cuál es el acto que mantuvo el reconocimiento del beneficio del riesgo policial al funcionario xxx.

 

Se insiste en que, si lo que se solicita es el dictamen favorable para declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta de la acción de personal N°909009280 así como “de los actos subsecuentes de dicha acción”, es necesario que toda la documentación se halle a disposición, tanto del funcionario implicado, en orden de garantizarle el debido proceso y el derecho de defensa; así como para que esta Procuraduría tenga certeza de cuáles serían los actos subsecuentes que se anularían en caso de proceder lo requerido por el Ministerio.

 

Así las cosas, a nuestro juicio, el expediente administrativo objeto de análisis se encuentra incompleto y ayuno de prueba importante para entrar a conocer el fondo de este asunto y poder determinar si la nulidad invocada, reviste una naturaleza tal, que la convierte en evidente y manifiesta. Aunado a ello, si bien se encuentra foliado, no guarda un orden estrictamente cronológico; por lo que se recomienda tomar en cuenta esta observación.

 

Por las razones expuestas, esta Procuraduría se encuentra imposibilitada para emitir el dictamen afirmativo solicitado, tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la acción de personal 909009280, confeccionada por la Dirección de Recursos Humanos del MSP, con fecha de rige 01 de julio del 2009, a nombre del señor xxx, cédula de identidad xxx, quien ocupa la clase de puesto de Técnico de Servicio Civil 2, a partir de la mencionada fecha, concretamente, en cuanto otorgó el plus salarial de Riesgo Policial al citado funcionario y demás actos subsecuentes de dicha acción.

 

IV.      CONCLUSIÓN

Con fundamento en el análisis efectuado, esta Procuraduría devuelve, sin el dictamen afirmativo solicitado, la gestión tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la acción de personal 909009280, confeccionada por la Dirección de Recursos Humanos del MSP, con fecha de rige 01 de julio del 2009, a nombre del señor xxx, cédula de identidad xxx, quien ocupa la clase de puesto de Técnico de Servicio Civil 2, a partir de la mencionada fecha, concretamente, en cuanto otorgó el plus salarial de Riesgo Policial al citado funcionario y demás actos subsecuentes de dicha acción. Básicamente, por haberse detectado inconsistencias en el trámite del procedimiento administrativo que impiden a esta Procuraduría emitir el dictamen favorable requerido por el Ministerio a su cargo.

 

Remitimos adjunto el expediente administrativo que nos fue enviado con la gestión, el cual consta de 70 folios.

 

Cordialmente;

 

Yansi Arias Valverde

Procuradora Adjunta

YAV/sgg