14 de noviembre de 2017

C-267-2017

Señor

Minor Molina Murillo

Alcalde

Municipalidad de Grecia

Estimado señor:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su Oficio ALC-1146-2017, en el que, siguiendo instrucciones del Concejo Municipal, solicita nuestro criterio jurídico sobre tres interrogantes.

I.- OBJETO DE LA CONSULTA

Según afirma, el Concejo Municipal de Grecia, por acuerdo aprobado el 23 de octubre de 2017, en el Acta N° 120, artículo IV, inciso 1, decidió consultar a la Procuraduría General de la República lo siguiente:

1. ¿Puede un ente público, por medio de un Decreto Ejecutivo, realizar obras dentro de un sector donde están prohibidas por una ley de la república, en que le fue delegada a la Municipalidad la administración, protección y vigilancia, considerando que está destinado a un parque recreativo y sometido al régimen forestal.

2. ¿Puede la Municipalidad de Grecia, en cumplimiento de los deberes otorgados por una ley especial, impedir el ingreso a un ente público que cuenta con una servidumbre de paso para realizar obras dentro de un parque sometido al régimen forestal, con todos los permisos y un Decreto Ejecutivo de Conveniencia Nacional, de conformidad con el artículo 34 de la Ley Forestal N° 7575?

3. ¿Puede un ente público, con fundamento en un Decreto Ejecutivo de Conveniencia Nacional, talar árboles en un sector fue sometido al régimen forestal y encomendada su vigilancia a la Municipalidad de Grecia por medio de una ley especial?

Acorde con la opinión de la Asesoría Jurídica de esa Municipalidad, la consulta lo es respecto a si el Decreto Ejecutivo 40675-MINAE, que declaró de conveniencia nacional el proyecto “Mejoras al sistema de abastecimiento de Atenas”, a desarrollar por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados,  el cual autoriza la corta o poda de árboles, podría contravenir la Ley 6126, que crea el parque recreativo municipal Los Chorros, prohíbe la corta de árboles y somete a régimen forestal las fincas de propiedad particular (arts. 4° y 5 inc. a).

El Departamento de Asesoría Jurídica concluye que:

a) Aun cuando la Ley N° 6129 contempla una prohibición para talar árboles, remite al régimen forestal para su aplicación.

b) La Ley Forestal, artículo 34, es el sustento legal para que, a través de un Decreto Ejecutivo, se pueda ordenar la tala de árboles, cuando haya un proyecto de conveniencia nacional, como el declarado en el Decreto 40675.

c) La Sala Constitucional, en la sentencia 17126-2006, resolvió que “los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal no son inconstitucionales, por el principio de desarrollo sostenible”.

d) Siguiendo la tesis del Tribunal Contencioso Administrativo III, resolución 153-2016, el Alcalde Municipal no tiene competencia para tomar partido en conflictos relativos al aprovechamiento de agua, por no estar facultado legalmente.

II.- INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA

La consulta es inadmisible por lo siguiente:

1) Improcedencia de consulta sobre casos concretos y para la revisión del ajuste al ordenamiento jurídico de actos administrativos adoptados 

En el dictamen C-172-2017, dirigido a su persona, concerniente  a la misma problemática, indicamos que con arreglo a los requisitos de admisibilidad derivados de nuestra Ley Orgánica, artículo 3°, inciso b, 4° y 5°, las consultas que se formulen a la Procuraduría no deben versar sobre casos concretos a decidir por los órganos o entes administrativos, pues en ese supuesto, a través de un dictamen vinculante, sustituiríamos, en forma indirecta, a la Administración activa, lo que desvirtúa la naturaleza de la función consultiva y la excede. Ahí se dijo que la Procuraduría ha externado que no le corresponde pronunciarse sobre situaciones concretas, ni “le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. (Dictámenes C-224-2016 y C-108-2017, que remiten al C-141-2003, C-368-2008, C-133-2014 y C-085-2016). “Por ello, ha rehusado, a modo de ejemplo, la evacuación de consultas en torno a discrepancias de opinión entre el Gobierno Local y el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (Dictámenes C-99-2016, C-221-2016 y C-108-2017)”.

En la consulta que ahora se formula, pese a la forma en que se redactan las preguntas, es claro, y así lo pone de manifiesto el criterio legal aportado, que aluden al caso concreto de la pugna entre la Municipalidad de Grecia y AyA, para la realización de obras de “Mejoras al sistema de abastecimiento de Atenas”, a ejecutar por ese Instituto. Tampoco sería posible el análisis jurídico para supuestos indeterminados.

Si la Municipalidad de Grecia puede o no impedir el ingreso a terrenos dentro de los límites del parque recreativo que administra, a un ente público (AyA) para desarrollar obras, y que cuenta a ese fin con una servidumbre de paso, así como con “todos los permisos y un decreto Ejecutivo de Conveniencia Nacional” (40676), es una decisión a adoptar por el Ayuntamiento, no consultable, en tanto su respuesta, con carácter vinculante, sustituiría la voluntad administrativa. Igual sucede con la correlativa decisión del ente público (AyA) de ejecutar o no dichas obras o talar árboles dentro de ese sector, con el fundamento que le asista.

En el fondo, se pretende dilucidar si el Decreto Ejecutivo 40675 del 25 de setiembre de 2017, se adecúa al ordenamiento jurídico, lo que rebasa nuestra función consultiva.

Acerca de lo anterior, la Procuraduría ha sostenido que no es propio de su rol consultivo ejercer una actividad revisora de la legalidad de actos administrativos, a pesar de que la cuestión se plantee en términos generales (Opinión Jurídica OJ-108-2017). Y en el dictamen C-381-2014, con referencia de jurisprudencia administrativa, externó que no le corresponde, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, valorar si una decisión administrativa es conforme al ordenamiento jurídico, aunque la gestión se proponga en general. La función consultiva no debe ser ejercida sobre actuaciones vertidas por la Administración.

2) Insuficiencia de la opinión legal aportada

 “El criterio de la asesoría jurídica institucional a adjuntar a la consulta debe ser un estudio jurídico que dé respuesta, fundamentada, a todas las interrogantes que se formulan, y ha de reunir un mínimo de profundidad, con estudio de legislación, doctrina y jurisprudencia, judicial y administrativa, si la hubiere. (Dictamen C-007-2008, que cita el C-134-2005, C-138-2005 y C-166-2005)”. Dictamen C-172-2017.

La opinión legal anexa a la consulta que se conoce no cumple a cabalidad ese requisito, por cuanto omite responder, expresamente, las preguntas, en los términos de sus enunciados.

3) Existencia de una acción de inconstitucionalidad pendiente

 En las interrogantes planteadas se hace ver que la realización de obras y tala de árboles en el sector tienen sustento en el Decreto de Conveniencia Nacional (N° 40675). Con vista de la página web del Sistema Costarricense de Información Jurídica, contra ese Decreto se presentó una acción de inconstitucionalidad el 17 de octubre de 2017, que está en trámite (expediente 17-016246-0007-CO). En la acción se solicita declarar inconstitucionales las normas 1°, 2°, 3° y 4°, del Decreto 40675, por contraponerse a las prohibiciones de la Ley 6126, artículo 5°, y a los principios del derecho a un ambiente sano, inderogabilidad singular de la una ley, reserva de ley, objetivación e irreductibilidad del bosque.

La Procuraduría se ha inhibido de evacuar consultas cuando el punto jurídico es objeto o traslapa el de una acción de inconstitucionalidad en trámite. “Esto a fin de evitar interferencias con el ejercicio de la función jurisdiccional (…), pues en virtud de la naturaleza que ostentan las resoluciones y sentencias judiciales en nuestro ordenamiento jurídico y, sobre todo, el carácter de las resoluciones de la Sala Constitucional, lo que ahí se resuelva priva sobre cualquier otra actuación administrativa”. (Opinión Jurídica OJ-108-2017, que cita los dictámenes C-226-2016, C-18-2014, C-278-2011, C-53-2010 y las Opiniones Jurídicas OJ-30-2017, OJ-65-2014 y OJ-43-2003).

4) Existencia de una demanda contenciosa, con solicitud de medida cautelar, contra el Estado, donde se discute la legalidad del Decreto 40675

 La Procuraduría fue notificada de una demanda contra el Estado, interpuesta el 24 de octubre de 2017, ante el Tribunal Contencioso Administrativo (expediente 17-10463-1027-CA), en la que se pide declarar ilegal el Decreto 40675, y se solicita, como medida cautelar, suspender sus efectos e impedir la tala del bosque. Lo que constituye otra razón para abstenernos de emitir criterio.

III.- CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LO CONSULTADO

A manera de orientación, se hacen consideraciones generales sobre lo consultado.

La Ley 6126 del 9 de noviembre de 1977 declaró Parque Recreativo Municipal Los Chorros los terrenos que abarca el área del mismo, administrado por la Municipalidad de Grecia, con la colaboración del entonces Servicio de Parques Nacionales, y sometió las fincas de propiedad particular al régimen forestal, disponiendo que su adquisición se haría por expropiación o compra directa, previo avalúo de la administración tributaria, con ajuste a la Ley Forestal. En caso de negativa de los propietarios a acogerse al régimen forestal, la Municipalidad de Grecia podía solicitar a la en ese tiempo denominada Dirección General Forestal su expropiación (arts 1° a 4° y 9°). Puso a cargo del ICT y la Asociación de Desarrollo Integral de Tacares, la explotación turística del parque, previo convenio con el Servicio de Parques Nacionales (art. 7°). Y, dentro del área del parque, prohibió talar árboles, provocar daños a las instalaciones recreativas y a las obras existentes de captación de aguas, entre otras acciones (art. 5°).

Siguiendo la jurisprudencia de los Tribunales, la Procuraduría ha expresado que el alcance de una norma se ha de fijar bajo el entendido de que es parte de un sistema jurídico, caracterizado por su unidad y coherencia lógica. “Se debe exigir al operador ‘un análisis integral y sistemático del ordenamiento jurídico vigente’. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 1963/2012). ‘El Ordenamiento Jurídico es un todo armónico, y por lo tanto sus normas no deben aplicarse aisladamente, sin una previa interpretación sistemática que involucre las demás normas legales atinentes, y lo medular, en concordancia con la Constitución Política’. (SALA CONSTITUCIONAL, voto 7371/1999).  Por necesidad de la interpretación sistemática, el contenido de un artículo se determina en ligamen con el conjunto de normas que lo rodean; no en forma separada. (SALA CONSTITUCIONAL, resolución 7603/2001). Como el ordenamiento ‘no está constituido por compartimentos estancos’, ‘al aplicador del derecho se le exige una interpretación sistemática o de contexto (artículo 10 del Código Civil), y no sectorial, todo en aras de un acabado entendimiento jurídico’. (SECCIÓN TERCERA DEL TRIBUNAL SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, resolución N° 4442/1995)”.  Dictamen C-134-2016.

Así, la Ley 6126 ha de interpretarse en relación sistemática con la normativa que sea pertinente, como es, por ejemplo, la Ley Forestal, que, entre otras regulaciones, habilita al Poder Ejecutivo a dictar Decretos de Conveniencia Nacional y define el régimen forestal. Este lo conforma el conjunto de disposiciones y limitaciones de carácter jurídico, económico y técnico, establecidas por esa ley, su reglamento, demás normas y actos derivados de su aplicación, para regular la conservación, renovación, aprovechamiento y desarrollo de los recursos forestales (art. 3° inc. g). El sometimiento al régimen forestal puede ser voluntario u obligatorio y, en tanto limitaciones de interés social que pesan sobre la propiedad, lo procedente es inscribir la afectación en el Registro Público de la Propiedad.

Si bien en terrenos de dominio privado, la Ley Forestal prohíbe el cambio de uso de suelo cuando están cubiertos de bosque y la corta de árboles en áreas de protección, exceptúa los proyectos estatales o de particulares que el Poder Ejecutivo declare de conveniencia nacional, sean aquellos cuyos beneficios sociales sean mayores que los costos socio –ambientales (arts. 3°, inciso m; 19 y 34). En otros términos, las citadas prohibiciones no rigen si media una declaratoria de conveniencia nacional del proyecto por parte del Poder Ejecutivo. 

Con ese fundamento, y demás textos legales que menciona el Decreto 40675 es que el Poder Ejecutivo declaró de Conveniencia Nacional el proyecto “Mejoras al sistema de abastecimiento de Atenas”, a desarrollar por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, obras calificadas  de interés público, consistentes, al decir de su parte considerativa, en la ampliación de la capacidad de la línea de conducción de agua desde la fuente actual, ubicada en la naciente Prendas, hasta un nuevo tanque de almacenamiento en Sabana Larga de Atenas, para suplir de agua potable a comunidades que tienen serias deficiencias en el servicio. Las fuentes de captación de agua, señala, están en propiedad privada, y el proyecto cuenta con viabilidad ambiental emitida por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA). A consecuencia de esa declaratoria, autorizó la poda o eliminación de árboles en terrenos cubiertos de bosque o en las áreas de protección definidas en el artículo 33 de la Ley, siempre que no se ubiquen en terrenos Patrimonio Natural del Estado. La corta de árboles “deberá realizarse de forma limitada, proporcional y razonable, previa tramitación de los respectivos permisos ante el Área de Conservación” del Sistema Nacional de Áreas de Conservación. (arts. 2° y 4° del Decreto; 19 in fine de la Ley 7575). El Decreto de declaratoria de Conveniencia Nacional no conlleva per se la autorización de corta de árboles. 

En punto a la servidumbre, cabe tener en cuenta que en el dictamen C-172-2017 se anotó:

“De acuerdo con la sentencia 389-2016 del Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, la servidumbre de acueducto y de paso a favor de AyA, para el proyecto Mejoras al Sistema de Abastecimiento de Atenas, por causa de utilidad pública, se impuso sobre una finca de propiedad privada (…). 

La servidumbre es un gravamen o derecho real sobre cosa ajena, con las características que le son inherentes: indivisibilidad, permanencia o perpetuidad en su duración, limitativa del derecho de propiedad privada para el dueño del fundo sirviente, inseparabilidad del mismo, etc. (SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencias 64/1997, 65/1997, 17/1999, 129/1999, 640/1999, 275/2000, 750/2002 y 120/2010), y oponibilidad a terceros que llegaren a adquirir el fundo sirviente, una vez cumplido el trámite registral (Código Civil, arts. 455 y 459, inciso 2°). Va de suyo que el dueño de este no debe menoscabar el uso de la servidumbre constituida.

La resolución N° 1614-2014-SETENA, que otorgó la viabilidad al proyecto ‘Mejoras al Sistema de Abastecimiento de Atenas’ pone de manifiesto que éste “afecta cuatro propiedades privadas en Los Chorros”, en las que la tubería irá expuesta, y “El resto del proyecto será por calle pública” (resultando 4). En la justificación técnica para el gravamen de servidumbre, expediente 14-000946-1028-CA, se expresó: “El proyecto se concibió para que el trazo de tubería coincidiera con la vía pública en la gran mayoría del trayecto” (f. 52). “De los 23,7 km aproximadamente del proyecto, únicamente se requiere generar servidumbres en los primeros 500 m (…).  Este tramo de servidumbre es imposible de evitar, pues la captación de la fuente se encuentra en propiedad privada, y no existe acceso público hasta este punto…” (f. 96)”.

Por último, aunque la alusión al inspector cantonal de aguas hecha en el criterio legal de la Municipalidad consultante no forma parte de las interrogantes formuladas, es de notar que la resolución administrativa de las diferencias y conflictos con motivo del aprovechamiento de aguas, atribuida en la Ley de Aguas, artículo 186, a la Inspección Cantonal de Aguas, lo es de los “que se susciten entre particulares”. Asimismo, la SALA CONSTITUCIONAL, en la sentencia 11406/2017, interpretó que “la figura del inspector cantonal de agua es un híbrido, que si bien ejerce sus funciones dentro de la jurisdicción de una municipalidad determinada, por la especial materia que conoce está sujeto al MINAE, órgano rector del recurso hídrico, de quien actúa como delegado ante la municipalidad respectiva, siendo dicho órgano ministerial quien resuelve las impugnaciones que se interpongan contra las resoluciones que dicte el Inspector”. La sentencia, siguiendo el voto 5006/2006 de esa Sala, reiteró que “el agua no es un tema que califique dentro de la autonomía municipal, pues no es meramente local –sino más bien de interés nacional (...)”.

IV.- CONCLUSION

Por lo expuesto, la consulta es inadmisible, al no cumplir los requisitos exigidos y haberse interpuesto contra el Decreto 40675 una acción de inconstitucionalidad y una demanda contencioso administrativa contra el Estado, en la que se solicita declarar su ilegalidad. A manera de orientación, se hacen consideraciones generales acerca de lo consultado.

Atentamente,

José J. Barahona Vargas                          Yamileth Monestel Vargas

Procurador Asesor                                    Abogada de Procuraduría

JBV/YMV