11 de diciembre de 2017

C-293-2017

 

MBA. César E. Quirós Mora

Auditor Interno

Consejo de Seguridad Vial

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio AI-17-630, de fecha 25 de octubre de 2017, por el que esa Auditoría Interna nos consulta una serie de interrogantes referidas a los más diversos temas concernientes a jornada extraordinaria en el sector público, régimen jurídico del funcionario de hecho, compatibilidad de remuneraciones (viáticos con horas extras) y caducidad procesal en proceso de impugnación de boletas de citación del COSEVI.

 

I.- Consideraciones previas y alcance de nuestro dictamen.

            En primer lugar, interesa reiterar que si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Según hemos considerado en nuestra jurisprudencia administrativa, cuando una auditoria tiene una duda legal debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente donde presta sus servicios. Si este no existe o se niega a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público (Dictamen C-232-2012 de 2 de octubre de 2012. En sentido similar el dictamen C-069-2017 de 3 de abril de 2017).

            Tómese en cuenta lo anterior para futuras consultas.

            En segundo término, siendo que la mayoría de los temas aludidos en su consulta han sido abordados en nuestra jurisprudencia administrativa, en un afán de colaboración institucional y actuando siempre dentro de nuestras competencias legales como asesores técnico-jurídicos de las Administraciones Públicas, nos permitimos suministrarle una serie de consideraciones jurídicas generales al respecto, en las que podrá encontrar, por sus propios medios y bajo su entera responsabilidad, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes.

II.- La jornada extraordinaria para realizar labores excepcionales y de carácter temporal (ocasional).

Tal y como advertimos en el dictamen C-158-2015 de 19 de junio de 2015, el vasto tema de la jornada extraordinaria para realizar labores excepcionales y de carácter temporal (ocasional) ha sido recurrente en nuestra jurisprudencia administrativa. Y por la precisión, coherencia y claridad de los criterios jurídicos vertidos sobre esa materia en el dictamen C-024-2013 de 25 de febrero de 2013, estimamos innecesario ahondar en extensas exposiciones al respecto, y nos limitaremos en trascribir y reiterar lo dicho en aquel criterio, a fin de responder “en abstracto” el objeto específico de la consulta, que a nuestro juicio, si resulta plenamente comprensible y razonable, conforme a lo que seguidamente expondremos.

“Es vasta nuestra jurisprudencia administrativa que, en concordancia con la dimanada por los Tribunales de Trabajo, señala que conforme a la normativa vigente, para cumplir con las labores o funciones que ostenta cada puesto o empleo en la Administración Pública, existe un límite de horas en que se circunscriben las diferentes jornadas ordinarias de trabajo, el cual debe ser respetado (arts. 136 y 138 del Código de Trabajo, de aplicación supletoria en la materia conforme al artículo 51 del Estatuto de Servicio Civil). Sin embargo, motivado por circunstancias extraordinarias, las cuales -por definición- son siempre variables e irregulares, se extrae la autorización para realizar trabajo de carácter excepcional y temporal, fuera de las citadas jornadas ordinarias, siempre y cuando no sobrepasen las doce horas diarias (arts. 139 y 140 Ibíd). Pero, esa posibilidad naturalmente debe entenderse dentro del concepto mismo del límite de las jornadas ordinarias de trabajo; limitación que se funda en razones de seguridad y salud del trabajador - para evitar su agotamiento físico y mental -, y de consideración personal hacia  sus deberes familiares y del hogar -derecho fundamental a la conciliación de la vida laboral o profesional y de la vida familiar – (Entre otras, la resolución Nº 0835-97 de las 17:33 hrs. del 10 de febrero de 1998, Sala Constitucional).

 

Desde esa perspectiva jurídica, es vasta la jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia al señalar que, “la jornada extraordinaria no constituye un elemento normal y permanente, sino uno de orden excepcional, y se encuentra sujeta a límites y requisitos que buscan, precisamente, proteger al trabajador, de jornadas extenuantes que atente contra su salud física y mental” (Véanse Sentencias Número 563, de las 8:55 horas del 8 de  noviembre del 2002, 604, de las 8:45 horas del 6 de diciembre; 637, de las 8:40 horas del 13 de diciembre, ambas del 2002; y, la número 6, de las 9:20 horas del 16 de enero de este año 2004) “.

 

Se denota entonces que el legislador reconoce el carácter excepcional de este tipo de jornada extraordinaria, precisamente porque tal y como lo ha señalado la doctrina, ésta se presenta en casos de trabajos eminentemente ocasionales y discontinuos, que no pueden ser ejecutados durante la jornada ordinaria por el personal correspondiente, pues se entiende que las funciones habituales de la empresa respectiva, deben realizarse en el transcurso de la jornada ordinaria de labores (Resoluciones Nºs 243, de las 11:10 horas del 2 de octubre de 1992;  563, de las 8:55 horas del 8 de de noviembre del 2002; 604, de las 8:45 horas del 6 de diciembre; 637, de las 8:40 horas del 13 de diciembre, ambas del 2002; y la número 6, de las 9:20 horas del 16 de enero de este año 2004, todas de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia). Y dictámenes Nºs C-047 de 20 de febrero del 2003 y C-150-2011 de 30 de junio de 2011, entre otros).

 

Ahora bien, si en la institución para la cual se presta el servicio se requiere la necesidad imperante y excepcional de que un funcionario o grupo de funcionarios puedan laborar fuera de la jornada ordinaria de trabajo; es decir en los términos del artículo 139 del Código de Trabajo, es claro que en tratándose del sector público, debe no solo mediar la justificación respectiva, sino también la aprobación del jerarca respectivo para laborar en horas extras (art. 17 de la Ley General de Salarios de la Administración Pública).

 

Pero como bien advierte la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia en su resolución Nº 2012-000042 de las 09:30 hrs. del 27 de enero de 2012, no puede obviarse que en el sector público, la labor en tiempo extraordinario ha sido objeto de una amplia regulación limitadora para racionalizar su pago, mas no para eliminarla; esto debido a que por la forma de su remuneración (art. 139 del Código de Trabajo) exige un mayor gasto para los fondos públicos.

 

Así por ejemplo, la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público n° 6955 de 24 de febrero de 1984, dispuso:

Artículo 31: Cuando en los poderes del Estado, en las instituciones descentralizadas y en las empresas públicas se haya consolidado situaciones laborales, en que un solo individuo trabaja en forma permanente la jornada ordinaria y una jornada extraordinaria, su superior jerárquico inmediato, deberá tomar inmediatamente las medidas correspondientes para que cese tal situación, so pena de ser responsable directo ante el Estado del monto de las jornadas extraordinarias que así se pagaren. De inmediato, también, se tomarán medidas por parte del Poder, institución o empresa, para que las funciones que originaron la jornada extraordinaria permanente se asignen a un empleado o funcionario específicamente nombrado para desempeñarlas, cuando tales funciones fueren de carácter indispensable.

 

En igual sentido, referido a la limitación que, en principio, existe en el sector público para laborar tiempo extraordinario, se ubica la Ley de Contingencia Fiscal n° 8343, de 18 de diciembre de 2002^[1]:

“Artículo 6.- Pago de la jornada extraordinaria. No podrán autorizarse jornadas extraordinarias a una misma persona en forma sucesiva durante más de tres meses, en virtud de que desnaturaliza el carácter extraordinario de este tipo de jornada. Salvo justificación expresa y conforme a dichos criterios, la autorización de los pagos de horas extras por parte de las instancias de recursos humanos y los jerarcas de cada institución del Estado, deberá realizarse con estricto apego a los criterios de necesidad, razonabilidad y racionalización del gasto público”.

Interesa indicar que si bien en la norma transcrita se establece una limitación para la autorización de las horas que se laboran en jornada extraordinaria, en el sentido de que se estipula que no se pueden autorizar a una misma persona, en forma sucesiva, durante más de tres meses; lo cierto es que tomando en consideración que su párrafo segundo dispone una salvedad a lo instaurado en el primer párrafo, al señalarse que en caso de que existan justificaciones expresas que así lo ameriten, hemos interpretado que podrán autorizarse jornadas extraordinarias por períodos mayores a los tres meses, siempre y cuando las instancias de recursos humanos y los jerarcas de cada institución del Estado, lo realicen con estricto apego a los criterios de necesidad, razonabilidad y racionalización del gasto público. Y esta previsión es perfectamente entendible en esos términos, dado que es posible que existan situaciones especiales, en donde se solicite la autorización de una jornada extraordinaria por encima del consabido término de los tres meses, y en las cuales, atendiendo a los criterios expuestos, sea permisible su autorización (Dictamen C-144-2003 op. cit.).

 

 

Por otro lado, existen las denominadas Normas para la Autorización y Pago de Tiempo Extraordinario en las Entidades del Sector Público Centralizado, publicadas en La Gaceta Nº 16 de 23 de enero de 2006, en las que se encuentran lineamientos generales e importantes que, en materia de tiempo extraordinario, deben tomarse en consideración todas las instituciones, y demás dependencias que conforman el Sector Publico. Eso sí, debemos hacer la expresa indicación que por decreto ejecutivo 33308 de 1 de agosto de 2006, se derogó expresamente la Comisión de Recursos Humanos, creada por decreto ejecutivo 14638–H de 23 de junio de 1983; lo que implica que se liberalizó a cada autoridad competente para definir las necesidades en cuanto a la autorización del tiempo extraordinario, así como de la utilización correcta del mismo. 

 

Le corresponde entonces a la Administración, en atención a sus fines, establecer la organización y las condiciones del servicio que presta, sin que tales aspectos puedan ser producto de la autonomía de la voluntad entre partes. Las entidades que, como la consultante, prestan un servicio público, tienen la potestad –de marcado carácter discrecional- de reorganizar sus recursos y servicios en procura de la más adecuada y eficiente prestación del servicio; y mejores ventajas en el costo económico de su operación y funcionamiento (artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública). De lo que se trata entonces, es de procurar la más correcta gestión de un recurso escaso, donde "correcta" necesariamente implica autorizar el ejercicio y pago de las jornadas extra justificables, y denegar las injustificables (resolución Nº 0835-97 op. cit.).

 

En síntesis, queda claro de lo anteriormente expuesto, que las jornadas ordinarias de trabajo, no pueden sobrepasar los límites constitucionales y legales, sino es en contravención con los más elementales principios de la razonabilidad, justicia y equidad. Pese a ello, la misma normativa citada supra, prevé excepciones a la regla, en cuanto se autoriza trabajar fuera de los límites de las jornadas comunes, al presentarse situaciones en una institución o empresa que verdaderamente califiquen como excepcionales, específicas e imperiosas, las cuales no hay otra alternativa que atenderlas transitoriamente y de manera extraordinaria fuera de la jornada normal de trabajo; sin que ello signifique convertirlas en labores habituales y permanentes (Dictámenes C-150-2011 op. cit. y C-279-2010, de 23 de diciembre de 2010).

 

Teniendo en cuenta las normas generales expuestas es claro que no es posible establecer una jornada extraordinaria “permanente” de trabajo a funcionarios administrativos de esa entidad estatal, que rebase los límites máximos de  jornada impuestos por el ordenamiento jurídico.

 

En todo caso, el norte a seguir en estos casos debe ser que el trabajo extraordinario sólo se justifique y autorice en casos en que razones objetivas, excepcionales y temporales, claramente destinadas a lograr una mejora en la eficiencia de la actividad administrativa (arts. 11 constitucional, 11, 4 y 113 de la LGAP), obliguen a la prestación del servicio fuera de los límites generales, pero siempre dentro de los límites normativos preestablecidos.

 

Según hemos recomendado en casos similares al consultado, la Administración tiene la posibilidad de disponer la organización y eventuales cambios en el horario de trabajo que mejor convengan para la óptima prestación del servicio público. Quizás el establecimiento de horario rotativo de roles de servicio propiciaría una adaptación a las necesidades que demanda el (…) para el efectivo y eficiente cumplimiento de sus funciones, pero sin violentar el régimen de trabajo de sus servidores (dictamen C-279-2010 op. cit.).” (Dictamen C-024-2013 op. cit. y en sentido similar el C-158-2015 op. cit.).

 

III.- Funcionario de hecho o de facto y los costos de su conducta.

 

            Al respecto, a partir del dictamen C-263-2003 de 4 de setiembre de 2003, manifestamos lo siguiente:

“Lo que se denomina en doctrina como "funcionario de hecho" o de "facto", se constituye en un caso de ejercicio irregular subjetivo de la función administrativa, en el sentido de que un individuo se presenta como servidor público regular, pero su investidura es inválida o ineficaz; en razón de lo cual, esa figura ha sido definida como "... la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario" (SAYAGUES LASO (Enrique), Tratado de Derecho Administrativo, Editorial Martín Bianchi, Montevideo, I Edición, 1953, pág. 300).

La Sala Constitucional, por su parte, se ha referido al funcionario de hecho, señalando las condiciones y presupuestos necesarios para que opere dicha figura, y para que sus actos produzcan efectos tutelables por el ordenamiento. Al respecto, indicó lo siguiente:

"Desde que los funcionarios de hecho actúan sin nombramiento o designación efectuados por el Estado, o sin estar vigentes dichos nombramientos o designaciones, es dable pensar que los actos que emitan o realicen, carecen de validez. Pero la doctrina mayoritaria reconoce validez a esos actos, en tanto se cumplan determinados requisitos o condiciones. Tal posición obedece a la lógica necesidad de preservar el interés general, principal objetivo que debe atender el orden jurídico. Los requisitos esenciales que deben tener los actos emanados por los funcionarios de hecho, para que se les pueda reconocer su validez son:

a) Que exteriormente se presenten como si emanaran de funcionarios de jures, es decir, deben producir, respecto de terceros, al público, los efectos jurídicos propios de los actos que emanan de agentes verdaderamente regulares.

b) Es necesario que los terceros afectados por tales actos hayan podido creer razonablemente y de buena fe que el autor del mismo estaba a derecho en cuanto a su función. Esto se debe dilucidar en el caso concreto y en el que nos ocupa, nadie dudó ni cuestionó la investidura de los jueces superiores de Heredia.

c) El reconocimiento de la validez de estos actos en favor de los terceros, debe ser de "interés público", en busca de la seguridad jurídica y a la certidumbre del derecho. La anulación de todos los actos y sentencias emitidas por el Tribunal Superior de Heredia desde 1998 causaría muy serias lesiones a los derechos adquiridos y a las situaciones consolidadas derivadas de sus fallos, afectando a las partes y a terceros por igual y lesionaría principios de capital importancia, como la seguridad jurídica.

d) También es necesario que lo actuado por el funcionario de hecho se haya realizado dentro de los límites de la competencia de la autoridad oficial que dicho funcionario pretende tener...". (Resolución N. 6701-93 de las 15:06 hrs. del 21 de diciembre de 1993).

Aún y cuando la sentencia transcrita se refiere a funcionarios judiciales, este Órgano Asesor ha estimado en diversas oportunidades que los principios que señala en orden a la validez de sus actos, resultan aplicables a los funcionarios administrativos y, por ende, respecto de la validez y eficacia de los actos emanados de quien pueda ser considerado funcionario de hecho (Entre otros, véanse los pronunciamientos C-033-2001 de 15 de febrero del 2001 y OJ-058-2002 de 25 de abril del 2002).

Según puede inferirse de lo dicho hasta este momento, y como bien lo señala BIELSA[1], la noción de funcionario de hecho se contrapone a la de funcionario de derecho[2] y la importancia que esa determinación conceptual tiene –según indica el autor- es doble: primero, en lo que respecta a la validez de los actos que emanan del funcionario; en segundo lugar, en lo que respecta a los derechos de la persona que ha ejercido la función y la responsabilidad.

En el presente estudio poco importa adentrarse en el ámbito de la validez o legitimidad de los actos practicados por el funcionario de hecho, la cual, en todo caso, ha sido plenamente reconocida en nuestro medio; interesa más centrar nuestro análisis en aquella faceta referida a los efectos jurídicos que dimanan de la relación existente entre el funcionario de hecho y la Administración Pública.

Para BIELSA los funcionarios públicos "de iure" derivan de la relación de empleo con la Administración, al menos, dos tipos de derechos: unos derivados del nombramiento y otros creados por la prestación del servicio. Entre los primeros enuncia el derecho a la estabilidad en el empleo, el derecho al ascenso y el estatuto disciplinario, mientras que los segundos comprenden esencialmente –según él- los derechos pecuniarios: el sueldo, el viático, la indemnización y la jubilación.

Sin embargo, en el caso de los funcionarios "de facto", tanto la doctrina administrativa como los diversos ordenamientos jurídicos existentes, se limitan a reconocerles lo que BIELSA denomina "legitimidad de la retribución pecuniaria", la cual deriva no de la aplicación rigurosa o lógica de los principios propios del estatuto de los funcionarios, ni de los de la doctrina contractual, sino del "enriquecimiento sin causa", que para la Administración Pública implicaría eximirse de la obligación de pagar cualquier remuneración; es decir, son consideraciones de moralidad administrativa las que imponen esa solución [3].

La anterior postura –de por sí predominante en la doctrina del Derecho Administrativo- se ilustra con la siguiente transcripción:

"En principio, el funcionario de hecho no tiene ningún derecho personal. Los que se le acuerdan se fundamentan en el interés público o en el interés de terceros. En mérito a este fundamento, el funcionario de facto no tendría derecho para exigir el pago de los sueldos y las accesorias asignados a su función por el tiempo de su ejercicio, ya que el título irregular no crea derechos en su beneficio particular. En este supuesto, el interés público y el de los terceros, que han servido de base para determinar la validez de sus actos, ya no intervienen. Pero puede ocurrir que como consecuencia del ejercicio de su cargo por un funcionario de facto se haya enriquecido el patrimonio administrativo como resultado de esta gestión. En este supuesto, el funcionario de facto tendrá derecho a reclamar que se le paguen los derechos pecuniarios que le corresponden. Pero no podrá invocar su título irregular sino el principio el enriquecimiento sin causa. En tal virtud obtendrá una adecuada indemnización. Ello porque es evidente que los patrimonios administrativos no deben enriquecerse sin causa a costa de otros." (DIEZ, op.cit. págs. 560 y 561).

Coincide plenamente con esta postura doctrinal MARIENHOFF[4], quien estima que por tesis de principio, el funcionario de "facto" carece de derechos; es más, para él este funcionario no puede reclamar el sueldo asignado al cargo o empleo respectivo, porque aquél es inherente al funcionario de "jure" y sólo se concibe respecto a éste. No obstante, reconoce como acertado el criterio de la doctrina que admite que el funcionario de hecho pueda reclamar una indemnización del Estado por los beneficios que éste recibió como consecuencia de su actuación[5].

Expresa al respecto el citado autor que "Sería inmoral que el Estado se beneficie, sin retribución alguna, con la actividad eficiente del funcionario de "facto". Los principios sobre enriquecimiento sin causa justificarían la acción de resarcimiento que promoviese el funcionario de "hecho" (MARRIENHOFF, op. cit. pág. 170).

Por su parte, el connotado jurista nacional Eduardo ORTIZ ORTIZ[6], refiriéndose a la posición activa del funcionario de hecho frente a la Administración, señala lo siguiente:

"Dada la falta de investidura –una vez anulada o constatada su inexistencia- surge el problema creado por el ejercicio del cargo en beneficio del ente y del público, sin base en una relación orgánica de servicio. Como no hay relación de servicio el funcionario no puede reclamar los salarios no devengados ni en general ningún otro derecho no satisfecho, de contenido económico o puramente administrativo. Ocurre, en realidad, que tales derechos quedan eliminados retroactivamente con la anulación de la investidura o la comprobación de su ausencia. Ello no obstante la doctrina es favorable a dos tipos de pretensiones económicas del funcionario de hecho frente al ente público afectado:

El funcionario de hecho no está obligado a devolver lo percibido, siempre que haya actuado de buena fe. Se trata de una protección a la buena fe.

El funcionario de hecho puede recuperar los costos de la prestación, incluyendo la retribución del tiempo laborable consumido en favor del ente público, cuando haya habido efectivo enriquecimiento de éste, a costa de aquél. Es una aplicación justa y admisible del principio de enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones. En cuanto tal, se rige por las reglas comunes del Derecho Privado."

Si bien en otros países puede que no exista un régimen positivo y orgánico que regule lo relacionado con los funcionarios de "facto", porque no se concibe que la legislación regule orgánicamente una figura o situación excluida del régimen ordinario de la función o empleo públicos, y por ello, los derechos, obligaciones y responsabilidades de los mismos surgen de las conclusiones de la doctrina científica y de la jurisprudencia, lo cierto es que en nuestro país, en el Libro Primero, Título Quinto, Capítulo Segundo de la Ley General de la Administración Pública –Nº 6227 de 2 de mayo de 1978 y sus reformas-, se incorpora por primera vez, y expresamente, dicha figura en nuestra legislación nacional.

En efecto, la Ley General de la Administración Pública, en los artículos 115 y siguientes, recoge los principios expuestos sobre la figura del funcionario de hecho. Tales normas, en lo que interesa, disponen:

"CAPITULO SEGUNDO

Del Funcionario de Hecho

Artículo 115.- Será funcionario de hecho el que hace lo que el servidor público regular, pero sin investidura o con una investidura inválida o ineficaz, aun fuera de situaciones de urgencia o de cambios ilegítimos de gobierno, siempre que se den las siguientes circunstancias:

a) Que no se haya declarado todavía la ausencia o la irregularidad de la investidura, ni administrativa ni jurisdiccionalmente; y

 

b) Que la conducta sea desarrollada en forma pública, pacífica, continua y normalmente acomodada a derecho.

Artículo 116.-

1. Los actos del funcionario de hecho serán válidos aunque perjudiquen al administrado y aunque éste tenga conocimiento de la irregularidad de la investidura de aquél.

2. La Administración quedará obligada o favorecida ante terceros por virtud de los mismos.

Artículo 117.- No habrá relación de servicio entre el funcionario de hecho y la Administración, pero si el primero ha actuado de buena fe no estará obligado a devolver lo percibido de la administración en concepto de retribución y, si nada ha recibido, podrá recuperar los costos de su conducta en la medida en que haya habido enriquecimiento sin causa, de la Administración, según las reglas del derecho común." (Lo destacado es nuestro).

 

Debemos centrar nuestra atención en el artículo 117 transcrito. De dicha norma se logran extraer sin mayor esfuerzo interpretativo, al menos tres principios básicos que regulan la materia de interés:

En primer lugar, que no existe relación jurídica de empleo o de servicio entre el funcionario de hecho y la Administración; y como ese funcionario no está en el servicio público, el régimen de la función pública no le es aplicable.

En segundo término, en el tanto haya actuado de buena fe, los dineros que perciba de parte de la Administración, por concepto de retribución, no está obligado a devolverlos.

Por último, si nada ha recibido, una vez que haya dejado el ejercicio de las respectivas funciones, podría cobrar a título de resarcimiento, al menos los costos de sus servicios; esto siempre y cuando se hubiese producido, a costa suya, un efectivo enriquecimiento en favor de la Administración. Cobro que en todo caso deberá hacer conforme a las reglas del derecho privado.

Ahora bien, en punto a lo consultado, debemos advertir que este Órgano Superior Consultivo ya ha tenido la oportunidad de referirse a las eventuales responsabilidades pecuniarias que debe asumir la Administración Pública frente a la separación de un funcionario de hecho. Y al respecto, siguiendo de algún modo la misma dirección doctrinal explicada, hemos reafirmado lo siguiente:

"En el presente caso, a pesar de que se declaró administrativamente la inexistencia del nombramiento por las irregularidades ya apuntadas, es claro que lo que se pretende es determinar las consecuencias jurídicas derivadas del servicio prestado por el funcionario de hecho, antes de que esa declaratoria se produjera, asunto del que nos ocuparemos seguidamente. III.- RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA SEPARACION DE UN FUNCIONARIO DE HECHO:

La posibilidad de que la separación de un funcionario de hecho genere algún reconocimiento pecuniario a su favor, ha sido tema de discusión en doctrina.

Gabino Fraga se ha pronunciado en contra de esa posibilidad en los siguientes términos:

"Por lo que hace a la cuestión de si el usurpador o los funcionarios de hecho devengan los sueldos inherentes al cargo que desempeñan, la respuesta que se impone es la negativa, sobre todo tratándose del usurpador; y por lo que hace a los funcionarios de hecho, procede tener en cuenta que, no debiendo entrar en juego el interés de terceros, ni radicando el problema de la remuneración en el funcionamiento regular y continuo de servicios públicos, sólo queda en pie una investidura irregular que ante el Estado no pueden invocar en provecho propio los individuos que detentan un cargo público." (FRAGA (Gabino), Derecho Administrativo, Editorial Porrúa S.A., Méjico, duodécima edición, 1968, pág 169).

Sayagués Laso, por su parte, menciona las distintas variables que podrían concurrir a efecto de reconocer salarialmente o no los servicios prestados por el funcionario de hecho. Al respecto ha dicho:

"En el aspecto patrimonial hay que examinar principalmente los derechos que pueda tener el funcionario en cuanto al sueldo asignado al cargo que ha ejercido. Sobre este particular las opiniones difieren. Sostiénese que nada puede reclamar el funcionario de hecho, ya que el sueldo se debe sólo respecto de quienes han ingresado regularmente a la función pública, salvo en cuanto pudiera tener aplicación el principio del enriquecimiento sin causa; que la relación debe relacionarse con la buena o mala fe del funcionario, para admitir la remuneración o negarla; que es necesario discriminar si se trata de funcionario sin título o con título inválido que posteriormente es anulado; etc."(op cit, pág 305)

En nuestro medio, la Ley General de la Administración Pública en su artículo 117, haciendo uso de algunos de los criterios citados anteriormente, solucionó el problema de la siguiente forma:

"No habrá relación de servicio entre el funcionario de hecho y la Administración, pero si el primero ha actuado de buena fe no estará obligado a devolver lo percibido de la Administración en concepto de retribución y, si nada ha recibido, podrá recuperar los costos de su conducta en la medida en que haya habido enriquecimiento sin causa, de la Administración, según las reglas del derecho común"

La norma transcrita deja claro que entre el funcionario de hecho y la Administración no existe relación de servicio, de ahí que en ningún momento se mencione en ella la posibilidad de reconocer "salarios", pues éstos, técnicamente hablando, sólo podrían derivarse de una relación laboral o de servicio que -reiteramos- no existe en este caso. Asimismo, introduce la variable de la buena fe, de manera tal que quien percibió algún tipo de retribución y actuó apegado a ese principio, no se encuentra en la obligación de devolver lo percibido. Por último, señala que si el funcionario de hecho no percibió retribución, pero actuó de buena fe -lo que implicó un enriquecimiento sin causa para la Administración- tiene derecho a recuperar "los costos de su conducta".

IV.- ANALISIS DE LA SITUACION PARTICULAR:

De conformidad con lo expuesto, el funcionario de hecho que ha actuado de buena fe, y de cuyos servicios se ha aprovechado la Administración, tiene un indiscutible derecho a la retribución correspondiente.

(...) como en la consulta lo que expresamente se cuestiona es si procede el pago de los "salarios adeudados", la respuesta sobre ese punto, en teoría, debe ser en el sentido de que sí existe derecho a percibir la retribución correspondiente al período efectivamente laborado, pero sólo en la medida en que concurran los supuestos indicados en el análisis legal y doctrinario efectuado con anterioridad. Lo anterior, sin perjuicio de lo que adelante se expondrá, en lo que toca al caso concreto sometido a nuestra consideración.

(...) Como puede notarse, si de algún reconocimiento de parte del Consejo Técnico se puede hablar, sería única y exclusivamente de la retribución correspondiente al período en que esa persona fungió como funcionario de hecho (...)

Por otra parte, en lo que se refiere a las "prestaciones legales", tampoco compartimos la simple aseveración hecha en el criterio legal, en el sentido de que dicha obligación surgió -se repite- "... por haberse reconocido el pago de los extremos procedentes...". Lo anterior debido a que esas indemnizaciones, de acuerdo con lo dicho al analizar las implicaciones del cese de un funcionario de hecho (en la cual no media una relación de servicio), resultan obviamente improcedentes.

En ese sentido, este Despacho ha sostenido que:

"... entre el funcionario de hecho y la Administración Pública, se tiene por inexistente la relación de servicio, lo cual es un sólido argumento en contra de la procedencia del pago de prestaciones legales. Ello por la simple razón de que la previa existencia del respectivo vínculo, se convierte en una condición sine qua non para que pueda existir la obligación patronal de indemnizar con motivo de la terminación de la relación" (Dictamen C- 037- 96 de 29 de febrero de 1996, dirigido al Ministro de Cultura Juventud y Deportes).

Desde luego que tampoco podría admitirse el argumento externado por la Asesoría Legal, en el sentido de hacer derivar también el derecho al pago de prestaciones del acuerdo adoptado por el Consejo de Aviación Civil el 3 de octubre de 1994. Ello debido a que, conforme se expuso, de tal acuerdo sólo podría desprenderse el reconocimiento de la retribución por los servicios prestados -de hecho- durante el período indicado (...)"(Dictamen C-111-97 de 25 de junio de 1997).

Así las cosas, en razón de que no existe relación jurídica de empleo o de servicio entre el funcionario de hecho y la Administración, estimamos que una vez que haya dejado el ejercicio de las respectivas funciones, no procede respecto de aquél el reconocimiento de ningún otro derecho pecuniario distinto al eventual resarcimiento por concepto de los costos de sus servicios; esto siempre y cuando se hubiese producido, a costa suya, un efectivo enriquecimiento en favor de la Administración. Cobro que en todo caso, según se explicó, deberá hacerse conforme a las reglas del derecho civil[7].

No está de más recordar que la Administración Pública está inexorablemente sujeta al principio de legalidad; según el cual, conforme a sus construcciones modernas, no es admisible el ejercicio de ningún poder jurídico a favor de la Administración, que no sea desarrollado de una atribución normativa precedente; es decir, aquélla sólo puede hacer lo que le está permitido expresamente, y todo aquello que no le esté autorizado, le está vedado. Por consiguiente, en punto a lo consultado, el órgano consultante deberá ceñirse rigurosamente a los principios y normas que informan el régimen jurídico del "funcionario de hecho" en nuestra Ley General de la Administración Pública.” (Dictamen C-263-2003 de 4 de setiembre de 2003. En sentido similar el dictamen C-114-2016 de 13 de mayo de 2016).

 

Interesa advertir que el régimen jurídico del funcionario de hecho antes enunciada ha servido de base para reconocer judicialmente la reparación -con el salario equivalente- de la legítima conducta desplegada por quien asumió de facto un cargo público sin que se hubiese perfeccionado su nombramiento (Resoluciones Nos. 2009-000150 de las 14:25 hrs. del 18 de febrero de 2009, 2011-000646 de las 08:30 hrs. del 10 de agosto de 2011, 2012-000966 de las 10:40 hrs. del 12 de octubre de 2012 y 2013-000261 de las 10:20 hrs. del 13 de marzo de 2013, todas de la Sala Segunda) e  incluso eventuales diferencias a nivel retributivo, a quienes aún con un vicio en su investidura funcionarial asumieron y ejercieron funciones efectivas distintas y de mayor responsabilidad a las propias del cargo que ocupaban (Véanse entre otras, las resoluciones Nos. 2014-000780 de las 09:45 hrs. del 6 de agosto de 2014, de la Sala Segunda y 46-2015-VII de las 10:50 hrs. del 18 de mayo de 2015, del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sétima).

 

IV.- Compatibilidad del cobro de horas extras y viáticos.

 

            El tema de la compatibilidad o no exclusión del cobro de viáticos y de horas extras, fue abordado en el dictamen C-005-91 de 7 de enero de 1991, en el cual se concluyó que por resultar ambos institutos jurídicos diferenciables e independientes uno de otro, su pago no es excluyente entre sí. “El pago de viáticos no es excluyente del pago de horas extras”, esa fue la conclusión a la que se llegó literalmente en dicho dictamen. No obstante, es cierto que existe una aparente incongruencia entre dicha conclusión y lo afirmado en los apartes B y C de aquel dictamen, y esto se debe a que por un error obstativo involuntario se omitió incluir en varias frases un “no” para aludir que ambas retribuciones salariales “no” son excluyentes entre sí, de modo que el pago de uno “no” es excluyente del pago del otro. Y con base en lo dispuesto por el ordinal 157 de la Ley General de la Administración Pública, rectificamos dicho error material de aquel dictamen, a fin de adecuar correctamente la voluntad administrativa externada, pues ambos institutos jurídicos remuneran prestaciones distintas (Sobre esto último, véase dictamen C-237-2006 de 7 de junio de 2006).

V.- Artículo 164  de la Ley de Tránsito -No.9078- y el instituto jurídico de la caducidad.

Interpretar la ley es establecer o descubrir el verdadero sentido de lo que manda la norma, a través de los datos y signos externos mediante los cuales ésta se manifiesta. De modo que tal sentido ha de hallarse en el propio texto de la disposición escrita (art. 10 del Código Procesal Civil). Así que para determinar si las norma contenidas en el artículo 164 de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial -No.9078- establece plazos de caducidad, debemos partir del tenor literal de dicha disposición legal.

 

“ARTÍCULO 164.- Trámite de la impugnación

Recibido el recurso por la Unidad de Impugnación de Boletas de Citación del Cosevi, solicitará la documentación original y procederá a levantar la información sumaria correspondiente.

En caso de no haber ofrecido prueba testimonial que evacuar o si se trata de asuntos de naturaleza documental, se resolverá de acuerdo con los elementos disponibles, en un plazo no mayor de dos meses, contado a partir del día siguiente de la presentación de la apelación.

De haberse ofrecido prueba testimonial, pericial o documental, se señalará audiencia para su evacuación dentro del plazo de diez días hábiles, una vez que se encuentre listo el expediente para ser resuelto. Esta no podrá ser realizada más allá de los seis meses de la fecha de recibo del recurso. A la audiencia deberá ser convocado el oficial de tránsito que confeccionó la boleta de citación y estará obligado a asistir.

La prueba superabundante o impertinente deberá ser rechazada mediante resolución razonada y será comunicada, al interesado, en el lugar señalado para oír notificaciones.

Para el desarrollo de la audiencia se aplicarán los procedimientos establecidos en la Ley N.º 6227, Ley General de la Administración Pública, de 2 de mayo de 1978 y sus reformas, el Código Procesal Contencioso-Administrativo, Ley N.º 8508, de 28 de abril de 2006, la presente ley y el Código Procesal Penal, Ley N.º 7594, de 10 de abril de 1996, en lo conducente a materia de contravenciones.

La resolución de fondo del asunto podrá ser dictada de manera verbal siempre y cuando se dicte en un plazo no mayor de las veinticuatro horas después de concluida la audiencia. En caso contrario deberá ser dictada por escrito en un plazo no mayor de los diez días hábiles. Lo resuelto por la Unidad de Impugnación de Boletas de Citación del Cosevi pondrá fin al procedimiento administrativo y se ejecutará de inmediato.”

 

            Ahora bien, innegablemente aquellos plazos aludidos tanto para resolver el recurso, como para celebrar la audiencia para la evacuación de prueba, han sido establecidos como “máximos”, en el entendido de que no pueden ser prorrogados o ampliados. Cabría entonces preguntarse: ¿si esa sola condición los convierte en plazos perentorios, preclusivos o fatales, cuyo vencimiento determinaría, automáticamente, la caducidad de la competencia para cuyo ejercicio se concedieron? o al contrario, ¿son plazos no perentorios u ordenatorios, frente a los cuales la competencia o la actividad procesal para cuyo ejercicio se concedieron, puede ser válidamente ejercida a pesar de su expiración?

 

            Conforme a lo dispuesto por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, se está indefectiblemente frente a un plazo perentorio cuando el cumplimiento del acto fuera de aquel se sanciona con nulidad o inadmisibilidad (Resoluciones Nos 951-F-2009 de las 14:35 hrs. del 10 de setiembre de 2009 y 001386-F-S1-2011 de las 09:05 hrs. del 10 de noviembre de 2011); es decir, cuando se prescribe una consecuencia negativa ante la inacción; lo cual, no se da en el caso en estudio. De modo que no debe confundirse la improrrogabilidad –imposibilidad de ampliar o extenderlos- aludida de aquellos plazos, con la “perentoriedad” que supone la caducidad o decaimiento de la competencia que ha dejado de ejercerse.

 

Recordemos que como regla la LGAP establece que no se extinguen las competencias por el transcurso de plazo establecido para ejercerlas, salvo regla en contrario (art. 63.2 de la LGAP); es decir, el principio es que no se extinguen ni se pierden las competencias con término para ejercerlas, aunque este haya transcurrido. La excepción es que exista una disposición normativa que establezca lo contrario, esto es, que en forma expresa señale que la competencia se extingue por el transcurso del tiempo para ejercerla. Regla que es confirmada por los artículos 127 y 329, párrafo 1 Ibidem, que le imponen a las administraciones publicas el deber de resolver siempre y expresamente, aun después de vencidos los plazos establecidos. Por consiguiente, si se fija un plazo para ejercer una competencia –como ocurre supuestamente en este caso-, pero no se sanciona expresamente la omisión con la caducidad, el órgano o ente público podrá ejercerla pese a su presunta expiración (JINESTA LOBO, op. cit. Tomo III. pag. 175 y 176).

 

Así que siguiendo lo que es la regla en estos casos –la no perentoriedad de plazos, y la perentoriedad solo a modo de excepción-, y conforme a lo dispuesto por le artículo 10 de la LGAP, según el cual es preciso interpretar las disposiciones normativas en la dirección más racional; es decir, en la que mejor se corresponda a la satisfacción del interés público, todo en resguardo del equilibrio entre la eficiencia de la Administración y el respeto de la libertad, dignidad y demás derechos fundamentales de los administrados (Art. 8 Ibídem.), nos inclinamos en este asunto por una interpretación que mantenga los fines y objetivos de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial -No.9078-, lo que nos lleva a considerar que los referidos plazos del art. 164 no son preclusivos o fatales, ni conllevan caducidad de potestades públicas. De modo que la actuación administrativa aun fuera de los plazos aludidos en esta norma, carecería de trascendencia anulatoria (art. 329.3 de la LGAP), pues aquellos plazos no son perentorios.

No obstante, considérese que en aplicación supletoria de lo dispuesto por el ordinal 340 de la LGAP, cuando el procedimiento se paralice por más de seis meses en virtud de causa, imputable exclusivamente al interesado que lo haya promovido o a la Administración que lo haya iniciado, de oficio o por denuncia, se producirá la caducidad y se ordenará su archivo.

 

Conclusiones:

En lo que interesa a la presente consulta, se concluye:

 

-      Pueden las Administraciones Públicas autorizar el ejercicio y pago de las jornadas extraordinarias por períodos mayores a los tres meses,  al presentarse situaciones que califiquen como excepcionales, especiales e imperiosas, las cuales no hay otra alternativa que atenderlas transitoriamente y de manera extraordinaria fuera de la jornada normal de trabajo, pero sin que se  rebase los límites máximos de  jornada impuestos por el ordenamiento jurídico y sin que ello signifique convertirlas en labores habituales y permanentes.

 

-      La jornada extraordinaria requerida para la realización de tareas excepcionales, temporales y ocasionales, es toda aquella que sobrepasa los límites del tiempo autorizado por nuestro ordenamiento jurídico para prestar el servicio o trabajo de manera permanente y habitual, y que en todo caso no puede  sobrepasar las doce horas diarias (arts. 139 y 140 Ibíd). Y como tal, debe remunerarse en los términos del artículo 139 del Código de Trabajo, de aplicación supletoria en la materia conforme al artículo 51 del Estatuto de Servicio Civil.

 

-    En nuestro ordenamiento jurídico los artículos 115, 116 y 117 de la Ley General de la Administración Pública regulan la figura del funcionario de hecho, la cual ha servido de base para reconocer judicialmente la reparación -con el salario equivalente- de la legítima conducta desplegada por quien asumió de facto un cargo público sin que se hubiese perfeccionado su nombramiento (Resoluciones Nos. 2009-000150 de las 14:25 hrs. del 18 de febrero de 2009, 2011-000646 de las 08:30 hrs. del 10 de agosto de 2011, 2012-000966 de las 10:40 hrs. del 12 de octubre de 2012 y 2013-000261 de las 10:20 hrs. del 13 de marzo de 2013, todas de la Sala Segunda) e  incluso eventuales diferencias a nivel retributivo, a quienes aún con un vicio en su investidura funcionarial asumieron y ejercieron funciones efectivas distintas y de mayor responsabilidad a las propias del cargo que ocupaban (Véanse entre otras, las resoluciones Nos. 2014-000780 de las 09:45 hrs. del 6 de agosto de 2014, de la Sala Segunda y 46-2015-VII de las 10:50 hrs. del 18 de mayo de 2015, del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sétima).

 

- El pago de viáticos no es excluyente del pago de horas extras. Se reconsidera oficiosamente y en lo conducente el dictamen C-005-91 de 7 de enero de 1991.

 

- Los plazos establecidos en el artículo 164 de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial -No.9078-, si bien son improorogables, no son preclusivos o fatales, ni conllevan caducidad de potestades públicas. De modo que la actuación administrativa aun fuera de los plazos aludidos en esta norma, carecería de trascendencia anulatoria (art. 329.3 de la LGAP).

 

- No obstante, cuando el procedimiento se paralice por más de seis meses en virtud de causa, imputable exclusivamente al interesado que lo haya promovido o a la Administración que lo haya iniciado, de oficio o por denuncia, se producirá la caducidad y se ordenará su archivo (art. 340 de la LGAP de aplicación supletoria).

-      Con base en la doctrina administrativa expuesta y la normativa legal vigente, esa Auditoría cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, aplicar lo aquí interpretado y sugerir a lo interno de la Administración activa la adopción de las medidas correctivas necesarias, en caso de estimarse procedentes, para una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

 

Sin otro particular,

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg