Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 247 del 01/11/2017
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Dictamen 247
 
  Dictamen : 247 del 01/11/2017   

01 de noviembre  del 2017


C-247-2017


 


Señor


Luis Gustavo Mata Vega


Ministro de Seguridad Pública


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación del señor Procurador General de la República Julio Jurado Fernández, me refiero a la solicitud de dictamen dentro del procedimiento ordinario de nulidad absoluta, evidente y manifiesta contra el caso de la acción de personal N° 909009276 y actos subsecuentes, en relación al funcionario xxx, cédula x-xxx-xxx, por cuanto se le mantuvo el beneficio de riesgo policial, recibido en esta Procuraduría el 14 de julio de 2017 mediante oficio DMGMV-919-2017 fechado 31 de mayo de 2017.


             


I.                   ANTECEDENTES.


 


Previo a referirnos al fondo del asunto, conviene hacer referencia a los antecedentes que se encuentran visibles dentro del expediente administrativo N° 1125-16, que fue remitido a esta Procuraduría:


 


1.   Mediante oficio N°039-2016-UGI-DRH del 05 de febrero de 2016, suscrito por la Licda. Lys Espinoza Quesada, Directora de Recursos Humanos y que fue recibido por la Dirección de Asesoría el 11 de febrero de 2016, se solicita a dicha Dirección determinar el procedimiento a seguir para la supresión del Riesgo Policial, al señor xxx, de conformidad con los hallazgos del Informe de Auditoría N° 01-92-2014-CI-SC, Oficio AGSP-SC-01-1115-2014 (véase folio 01 del expediente administrativo 1125-16).


2.   Según acción de personal N° 89-001308 el señor xxx, cédula x-xxx-xxx, fue nombrado en propiedad dentro del Ministerio de Seguridad a partir del 01 de febrero de 1989, en el puesto N° 093681 para el mantenimiento del orden público (cód. título 092), en la Sección de Guardia Civil (cód. Secc. 03), y en la clase de puesto Inspector Policial I (cód. clase 0038) (folio 05 del expediente administrativo 1125-16).


3.   Según acción de personal N° 90-006302 el señor xxx, cédula x-xxx-xxx, fue nombrado en ascenso en propiedad dentro del Ministerio de Seguridad, en el puesto N° 03782 para el Centro de Enlace y Comunicación, (cód. título 102), en la Sección de Operaciones (cód. Secc. 01), y en la clase de puesto Guarda 1 (cód. clase 0003) (folio 04 del expediente administrativo 1125-16).


4.   Conforme a lo consignado en acción de personal sin número visible, con fecha de rige 01 de febrero de 1992, al señor xxx, cédula x-xxx-xxx, le fue reasignado su puesto, en el puesto N° 03782 para el Centro de Enlace y Comunicación, (cód. título 102), en la Sección de Operaciones (cód. Secc. 01), y en la clase de puesto Técnico 3 (cód. clase 0003) Según se indica en la acción de personal, este puesto se encuentra incluido dentro del Régimen de Servicio Civil.   (folio 03 del expediente administrativo 1125-16).


5.   En coletilla salarial de fecha 29/02/2016, consta que al funcionario xxx, cédula x-xxx-xxx, se le cancela el componente salarial de riesgo policial (véase folio 06 del expediente administrativo 1125-16).


6.   La Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Seguridad Pública, en resolución de clasificación de puestos N° MSP-DRH-DAE-026-2009 de las 10:00 horas del 13 de agosto de 2009 (folios 46 a 49 del expediente administrativo 1125-16), resolvió en su artículo 1, ubicar por reestructuración los puestos correspondientes a los Estratos Operativo, Calificado y Técnico, del Ministerio de Seguridad Pública, dentro del Manual de Clases Anchas del Régimen de Servicio Civil:



Debe señalarse como yerro procedimental que esta resolución, sea la N° MSP-DRH-DAE-026-2009, no se encuentra incorporada en su integralidad, pues los folios que la componen se encuentran incompletos ya que esta únicamente trae los folios 1, 2, 40 y 54 de la foliatura original. Además, se evidencia que falta el artículo 2 que fue dictado con ocasión de esa misma resolución.


7.   Según acción de personal N° 909009276 que rige desde el 01 de julio de 2009, al señor xxx, cédula x-xxx-xxx, se le realizó movimiento de conformidad con la propuesta de cambio # 909000022, en el puesto N° 03782 para la Sección Central de Comunicaciones, y en la clase de puesto Técnico de Servicio Civil 2; siendo que se le cancela el componente salarial de riesgo policial.  (folio 07 del expediente administrativo 1125-16).


8.   Consta incorporado otra vez en el expediente certificación de copia fotostática del folio N° 395 del documento que se encuentra en el expediente personal a nombre del funcionario xxx, cédula de identidad N° x-xxx-xxx, sea acción de personal N° 909009276 de 2009 (folios 35 frente y vuelto del expediente administrativo 1125-16).


9.   En oficio N° AE-AO-1563-2009 del 18 de agosto de 2009 (folio 44 del expediente administrativo 1125-16), se le notificó al señor xxx, que, en su caso en particular, el puesto que ostentaba en propiedad sería ubicado por reestructuración según Informe Técnico N° AE-001-2009 UR de fecha 13/08/2009 y resolución de clasificación de puestos NC MSP-DRH-DAE-026-2009 del 13/05/2009, indicándole además que dicho cambio regía a partir del 01/07/2009. Tal reestructuración consistió en:



Conviene reseñar, que pese a que en este oficio N° AE-AO-1563-2009 se le notificó al señor xxx, que, en su caso en particular el puesto que ostentaba en propiedad sería ubicado por reestructuración según Informe Técnico N° AE-001-2009 UR de fecha 13 de agosto de 2009 dicho Informe Técnico no se encuentra incorporado en las diligencias, por lo que se constituye en un vicio procedimental.


10.                       Consta dentro del expediente el oficio ADPb-536-2014 del 22 de enero de 2014, en el cual esta Procuraduría se refirió al oficio 1336-2013 DFCA, del 11 de noviembre de 2013, referido al expediente N° 344-12, incoado contra el señor xxx cédula de identidad N° x-xxx-xxx (folios 13 a 15 del expediente administrativo 1125-16).


11.                       En fecha 17 de marzo de 2010 por medio de oficio DAC-SGO-0121-2010, se remitió cuestionario para análisis ocupacional al señor xxx (folio 45 del expediente administrativo 1125-16).


12.                       Mediante oficio AGSP/SC-A01-1115-2014 del 29 de julio del 2014, se puso en conocimiento del Ministro el Informe de Control Interno N° 01-92-2014 CI/SC sobre el resultado obtenido en el estudio denominado: "El aporte del Departamento de Comunicaciones a la labor policial” (folios 23 a 34 del expediente administrativo 1125-16).


13.                       En oficio N° 11417-2014-DRH-RC-IB del 06 de noviembre de 2014, la Msc. Patricia Hernández Arce, Jefe de la Sección de Incentivos y Beneficios, se refirió al caso del señor xxx, indicando que, con ocasión de las reubicaciones y reasignaciones de puesto acaecidas, ya no era procedente el reconocimiento del riesgo policial a este funcionario, a tenor del artículo 91 de la Ley General de Policía (folios 08 a 12 del expediente administrativo 1125-16).


14.                       En constancia laboral emitida el día martes 09 de febrero de 2016, por la Dirección de Recursos Humanos, se indica que el funcionario xxx, cédula x-xxx-xxx, ingresó a laborar a la institución con nombramiento en propiedad en fecha 01 de febrero de 1989, encontrándose en el puesto 003782, correspondiente a Técnico de Servicio Civil 2, de naturaleza administrativa, cuyo cargo específico asignado es técnico de radio (véase folio 02 del expediente administrativo 1125-16).


15.                       Mediante resolución 629-2016 AJCA de las 08:00 horas del 02 mayo de 2016, se realizó traslado de cargos a xxx, cédula de identidad N° x-xxx-xxx, en la cual se convocó a comparecencia oral y privada el 30 de mayo del 2016 a las 9:00 horas. Dicha resolución fue notificada el 03 de mayo de 2016 (folios 36 a 37 del expediente administrativo 1125-16).


16.                       El día 30 de mayo de 2016 se levantó constancia al ser las 09:20 horas, por cuanto el señor xxx no se presentó a la comparecencia oral y privada a la cual había sido convocado (folio 38 del expediente administrativo 1125-16).


17.                       Posteriormente, en resolución administrativa N° 1005-2016 AJCA de las 08:00 horas del 27 de julio de 2016, se anuló la resolución N° 629-2016 AJCA de las 8:00 horas del 02 de mayo de 2016 del Subproceso de Cobros Administrativos de la Asesoría Jurídica, así como todos los actos consecuentes; por no haber sido nombrado de previo el órgano director del procedimiento. Tal resolución fue notificada al señor xxx el 17 de agosto de 2016 (folios 39 y 40 del expediente administrativo 1125-16).


18.                       Así las cosas, mediante resolución administrativa N° 3115-2016 DM de las 09:30 horas del 17 de agosto de 2016, se designa a la Licda. Beatriz López González, Jefe del Subproceso de Cobros Administrativos y su colaboradora Licda. Ileana Parini Segura, como órgano director del procedimiento (folio 41 del expediente administrativo 1125-16).


19.                       Por otra parte, consta oficio N° 2016-11380 AJ del 10 de octubre de 2016, mediante el cual el órgano director de procedimiento, solicitó al Departamento de Análisis Ocupacional copia certificada del Informe Técnico N° AE-001-2009 UR y de la resolución N° MSP-DRH-DAE-28-2009 (folio 42 del expediente administrativo 1125-16).


20.                       Mediante oficio N° DAO-SEC-2568-2016 del 25 de octubre de 2016, se remitió al Sub Proceso de Cobros Administrativos la copia de la Resolución de Clasificación de Puestos No. MSP-DRH-DAO-026-2009 del 13/08/2009 y la Resolución de Clasificación de Puestos No. MSP-DRH-DAO-062-2009 del 15/12/2009 pertenecientes a los funcionarios xxx, cédula de identidad No. x.xxx.xxx y xxx, cédula de identidad No. x.xxx-xxx respectivamente (folio 43 del expediente administrativo 1125-16). 


Nuevamente, debe insistirse en que la resolución N° MSP-DRH-DAE-026-2009, no se encuentra incorporada en su integralidad al expediente administrativo, por cuanto se encuentra incompleta al faltarle el artículo 2 que la compone y la totalidad de los folios que la constituyen. 


21.                       Mediante resolución administrativa N° 1432-2016 AJCA de las 08:00 horas del 28 de octubre de 2016, se realizó nuevo traslado de cargos al señor xxx, y además, se le citó a la comparecencia oral y privada a realizarse 28 de noviembre del 2016 a las 9:00 horas; resolución que le fue notificada el 28 de octubre de 2016 (folios 50 a 51 del expediente administrativo 1125-16). 


22.                       El día 28 de noviembre de 2016 se levantó constancia al ser las 09:20 horas, por cuanto el señor xxx no se presentó a la comparecencia oral y privada a la cual había sido convocado (folio 52 del expediente administrativo 1125-16).


23.                       En resolución administrativa N° 350-2017 AJCA de las 08:00 horas del 13 de febrero de 2017, se dejó sin efecto el traslado conferido en resolución N°1432-2016 AJCA de las ocho horas del 28 de octubre de 2016 por contener errores formales y materiales; y también, se dejaron sin efecto los actos subsiguientes. Asimismo, en la resolución administrativa N° 350-2017 AJCA se realizó nuevo traslado de cargos y se convocó al señor xxx a comparecencia oral y privada para el 09 de marzo del 2017 a las 9:00 horas. Dicho auto de traslado fue notificado el 13 de febrero de 2017 (folio 53 a 55 del expediente administrativo 1125-16). En este se le imputaron los hechos al funcionario xxx de la siguiente manera:


“San José, a las ocho horas del trece de febrero del dos mil diecisiete. Por haberse dictado la Resolución N° 1432-2016 AJCA de las ocho horas del veintiocho de octubre de dos mil dieciséis (folio 50) sin la firma de un miembro del órgano Director nombrado al efecto, y por contener dos errores materiales en las líneas 26 y 29 con respecto al número de puesto y número de acción de personal, y con el fin de garantizar el derecho de defensa del encausado, de conformidad con el artículo 187 de la Ley General de la Administración Pública se deja sin efecto dicha resolución y actos subsiguientes, y se procede a emitir nueva resolución de apertura, acorde con la Resolución N°3115-2016 DM de las 9:30 horas del 17 de agosto del 2016 del Despacho del Ministro mediante la cual se designa a la Licda. Beatriz López González, Jefe del Subproceso de Cobros Administrativos y a su colaboradora Licda. lIeana Parini Segura como órgano director del procedimiento, y de conformidad con lo ordenado por los artículos 173, 214 al 319,327 al 329, 334 al 336 y 342 al 352 de la Ley General de la Administración Pública, y con los alcances del Decreto Ejecutivo N°36366 SP y sus reformas, artículos 4 inciso 7, 5 inciso 5 y 10, Se inicia proceso ordinario para declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta del pago de "Riesgo policial" al servidor xxx, cédula x-xxx-xxx, que se le hiciera mediante Acción de Personal N° 909009276, con fecha de rige a partir del 01 de julio del 2009 y actos


subsecuentes, de efectos continuados que perduran hasta la actualidad; toda vez que


mediante dicha Acción de Personal, al realizarse el cambio de categoría del puesto policial N° 003782 de Clase Técnico de Radioenlace 2, a la Clase: Técnico de Servicio Civil 2, incorporándose el mismo a la relación estatutaria del Servicio Civil, siendo que por error se le incluyó como parte de los componentes salariales el plus denominado "Riesgo Policial", porcentual del 18 % sobre el salario base, el cual es exclusivo de los servidores policiales, contrariando el ordenamiento jurídico al tenor de lo preceptuado en el artículo 91 de la Ley General de Policía N° 7410 Y sus Reformas y el Decreto Ejecutivo N° 29597 -SP-G denominado "Reglamento para el pago del Riesgo Policial", artículo 2; afectándose además con dicho pago el Erario y el interés público toda vez que se paga un plus salarial que no corresponde al puesto que ostenta el servidor que actualmente se encuentra incluido en la relación estatutaria del Servicio Civil a cuyo régimen se incorporó dicha plaza. Cabe señalar, que según consta en Oficio N°AE-AO-1563-2009 del 18 de agosto de 2009 del Departamento de Análisis Ocupacional, mediante Informe Técnico N° AE-001-2009 UR de 13 de agosto del 2009 (v. f.44 y 45) Y la Resolución N° MSP-DRH-DAE-026-2009, se reestructura el Puesto N° 003782 de la Clase de Técnico Radioenlace 1, transformándose a la Clase de Técnico de Servicio Civil 2, con rige a partir del primero de julio del 2009 (v. fs.46 a 49), para lo cual se confecciona la Acción de Personal N° 909009276, en la que por error se le incluyó como parte de los componentes salariales el plus de Riesgo Policial (v. f. 35 Y 07), error que es detectado por la Auditoría General del Ministerio de Seguridad Pública, según Informe de Control Interno N° 01- 92-2014CI/SC, contenido en el oficio AGSP/SC-A01-1115-2014, de 29 de julio del 2014, y dirigido al señor Ministro, con el cual se recomienda realizar las acciones correctivas al efecto (v. fs. 21 al 34), siendo que la Oficina de Incentivos y Beneficios, mediante Oficio N° 11417- 2014-DRH-RC-IB, de 06 de noviembre de 2014, realiza estudios pertinentes y determina en lo conducente, que inicialmente el servidor había sido nombrado en plaza policial, desempeñando tareas propias de su investidura, por lo cual se le reconoció el incentivo de Riesgo Policial y que debido a varias reubicaciones y restructuraciones realizadas al puesto ocupado por el funcionario mencionado, la naturaleza de la plaza consignada pasó de un carácter policial a uno administrativo, acaeciendo una irregularidad en el reconocimiento del incentivo de Riesgo Policial por lo que se hace necesario tramitar el proceso de nulidad absoluta evidente y manifiesta (v. fs. 18 al 20; 8 al 12), de lo cual fue informada la Asesoría Jurídica para lo correspondiente mediante oficio N° 039-2016-UGI-DRH de 05 de febrero de 2016 (v. f. 1). El presente procedimiento será instruido por la Asistente Legal Licda. Ileana Parini Segura teléfono 2586-4285, 2586-4344 o 2586-4284, fax 2227-7828. En razón de lo anterior, se le hace saber al encausado que este órgano director ha ordenado realizar una comparecencia oral y privada por lo que deberá presentarse el 09 de marzo del 2017 a las 9:00 horas en el Subproceso de Cobros Administrativos, sita en San José, Barrio Dimas, frente al Liceo José María Castro Madríz; y puede presentar por escrito la prueba y alegatos que, considere pertinentes antes de la fecha señalada. Toda la documentación probatoria que se encuentra en el expediente administrativo y que rola del folio 01 al 49 puede ser consultada en este Subproceso en días y horas hábiles, y ser fotocopiada a costa del interesado, advirtiéndose que, por la naturaleza de este expediente, de conformidad con los artículos 39 y 40 constitucional, 272 y 273 de la Ley General de la Administración Pública, se declara el mismo de acceso restringido sólo a la parte y sus representantes legales, siendo lo aquí ventilado de interés únicamente para el Ministerio y la parte, por lo que puede incurrir en responsabilidad civil, penal o de otra naturaleza la persona que hiciere uso indebido o no autorizado de la información que aquí se consigne. Se le informa al citado señor que la comparecencia oral y privada es el momento procesal oportuno para aportar y recibir prueba de descargo y los alegatos pertinentes, por lo que la prueba que estime necesaria en defensa de sus intereses puede hacerla llegar a este Despacho, antes o al momento de la comparecencia. Si lo hiciera antes deberá hacerlo por escrito, y en caso de ofrecer prueba testimonial deberá indicar concretamente a qué hechos se referirán los mismos. Asimismo, se hace de su conocimiento que en contra de esta resolución proceden los recursos de Revocatoria y Apelación en Subsidio, a interponer ante el Órgano Director que dicta esta resolución, a quien corresponde resolver el primero, y elevar el segundo al conocimiento del superior jerárquico, Es potestativo emplear uno o ambos, pero será inadmisible el interpuesto pasadas 24 horas contadas a partir de la notificación de éste acto, y dicha interposición no suspende la comparecencia de conformidad con el artículo 148 de la Ley General de la Administración Pública.. De igual manera, se le hace saber que deberá comparecer personalmente o por medio de representante o apoderado puede hacerse asesorar o acompañar de un abogado durante todo el proceso. Se le previene que debe señalar casa, oficina u otro medio donde atender futuras notificaciones, de lo contrario las resoluciones posteriores se tendrán por debidamente notificadas, con el solo transcurso de veinticuatro horas después de dictadas, al tenor de los artículos 243 inciso 5) de la Ley General de la Administración Pública, y 1 Y 11 párrafo tercero' de la Ley de Notificaciones Judiciales. NOTIFÍQUESE.”


 


24.                       El día 09 de marzo de 2017 se levantó constancia al ser las 09:20 horas, por cuanto el señor xxx no se presentó a la comparecencia oral y privada a la cual había sido convocado (folio 56 del expediente administrativo 1125-16).


25.                       Finalmente, mediante oficio N°6864 -2017 AJ del 29 de mayo del 2017 (folios 57 a 61 del expediente administrativo 1125-16), el órgano director del procedimiento recomendó declarar la nulidad  absoluta evidente y manifiesta de la acción de personal N° 909009276, con base en los siguientes argumentos:


“Conclusiones: Que como se ha acreditado de la relación de hechos anterior, el señor xxx ocupa desde el 01 de julio de 2009, el puesto número 003782, clase técnico del Servicio Civil 2, cubierto por el Régimen de Servicio Civil, según la acción de personal N° 909009276 (folio 35), acto este en que la Administración por error incluyó como parte de los componentes salariales el 18% del salario base por Riesgo Policial; componente que no le corresponde percibir desde ese momento de conformidad con la normativa de cita y las funciones propias del puesto, que son estrictamente administrativas, según se acredita del oficio N° 11417-2014-DRH-RC-IB, de 06 de noviembre de 2014 de la Sección de Incentivos y Beneficios del Departamento de Remuneraciones y Compensaciones, de la Dirección de Recursos Humanos (folios 18 al 20). Por lo anterior, el órgano director del procedimiento recomienda a su Despacho declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la acción de personal N° 909009276 (folio 35), acto este en que la Administración por error incluyó como parte de los componentes salariales el 18% del salario base por Riesgo Policial y solicitar a la Procuraduría General de la República el dictamen favorable a efecto de anular y suprimir de la acción de personal de cita, el componente salarial de Riesgo Policial, a efecto de cesar el pago y restablecer la situación a derecho. La nulidad de la acción de personal es evidente y manifiesta por el hecho de que el puesto de Técnico del Servicio Civil 2 que se otorgó con la misma es de naturaleza administrativa, y las funciones que el señor xxx ha desempeñado desde entonces son estrictamente administrativas, por lo cual es evidente que existe una lesión al Erario Público, lo que se debe subsanar a través de la autorización para establecer la nulidad del acto, conforme el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y demás normativa mencionada, además de tratarse de un acto de efectos continuados y vigentes a la fecha actual”


 


                                                                                                    


II.                SOBRE LOS REQUISITOS PARA DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA EN SEDE ADMINISTRATIVA.


 


Los actos administrativos sirven para expresar la función administrativa y están sujetos a un régimen de validez, del cual depende su existencia a nivel jurídico. La Ley General de la Administración Pública (Ley N° 6227 del 02 de mayo de 1978), establece dos tipos de nulidades a los cuales están sujetos los actos administrativos:


 


“Artículo 165.-La invalidez podrá manifestarse como nulidad absoluta o relativa, según la gravedad de la violación cometida.


 


Artículo 166.-Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente.


 


Artículo 167.-Habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta.”


 


Los actos absolutamente nulos pueden ser anulados en la vía administrativa, cuando la nulidad de la que adolezcan sea además de absoluta, evidente y manifiesta. El procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, se encuentra regulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. 


 


Para ello, es necesario el dictamen de este Órgano Asesor, que debe darse de manera previa al dictado del acto final y que debe referirse necesariamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada. Asimismo, el artículo exige que, de previo a dictar el acto final, es necesario dar audiencia a las partes y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario del mismo cuerpo normativo. De forma tal que, el artículo 173 establece literalmente:


 


Artículo 173.-


1) Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso-administrativo de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; este dictamen es obligatorio y vinculante.  Cuando la nulidad absoluta verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen.


En ambos casos, los dictámenes respectivos deberán pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada.


2) Cuando se trate de la Administración central del Estado, el ministro del ramo que dictó el respectivo acto deberá declarar la nulidad. Cuando se trate de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declararla el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa.  Contra lo resuelto cabrá recurso de reposición o de reconsideración, en los términos del Código Procesal Contencioso-Administrativo.


3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.


4) La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo, caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.


5) La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada, además, al pago por daños, perjuicios y costas; todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.


6) Para los casos en que el dictado del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta corresponda a dos o más ministerios, o cuando se trate de la declaratoria de nulidad de actos administrativos relacionados entre sí, pero dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) del artículo 26 de esta Ley.


 7) La pretensión de lesividad no podrá deducirse por la vía de la contrademanda.”


(Así reformado por el artículo 200, inciso 6) de la Ley N° 8508 de 28 de abril de 2006, Código Procesal Contencioso-Administrativo)


 


Del texto normativo citado, se colige que deben cumplirse inexorablemente con los requisitos que se establecen, pues de lo contrario no será posible declarar la nulidad evidente y manifiesta del acto administrativo bajo examen. Precisamente, sobre este tipo de nulidad la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, ha indicado que:


 


“Previo a resolver lo que corresponda, conviene reiterar que existen tres maneras para que la Administración suprima actos generadores de derechos subjetivos a saber: 1) cuando se trate de nulidad absoluta evidente y manifiesta puede anularlo por sí misma, siguiendo previamente el trámite establecido en el numeral 173 de la LGAP, y el procedimiento administrativo ordinario establecido en los artículos 308 y siguientes de esta Ley, es decir, respetando el debido proceso. Concluido lo anterior, el jerarca, previo a la decisión final, debe remitir el expediente a la Procuraduría General de la República o a la Contraloría General de la República según sea el caso, a efecto de que rinda el dictamen favorable que requiere la ley” (Sala Primera, resolución número 1678-2013 de las nueve horas treinta minutos del doce de diciembre del año dos mil trece).


 


En este sentido, conviene rescatar el criterio que también ha sido vertido por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, así:


 


Tal como reiteradamente ha resuelto la Sala, a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido, que confieran derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración al emitir un acto y con posterioridad a emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido. La única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado. En nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, los ha omitido del todo, como se evidencia en el presente caso que ocurrió, el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad, la invalidez del acto. Por consiguiente, lo que procede es declarar con lugar el recurso por existir violación del principio de los actos propios y del debido proceso." (Sentencia número 00755-94 de las doce horas doce minutos del cuatro de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.)”  (Sala Constitucional, resolución número 2244-2004 de las catorce horas con cincuenta y nueve minutos del dos de marzo del dos mil cuatro)


 


Aunado lo antes expuesto, debe señalarse que esta Procuraduría, en su función consultiva ha establecido, respecto de la nulidad prevista en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, lo siguiente:


 


“II. Sobre la Nulidad, Absoluta, Evidente  y Manifiesta. El artículo 173.1 de la LGAP establece que cuando la nulidad absoluta de un acto administrativo declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, esta podrá ser declarada por la Administración Pública en vía administrativa. Lo dispuesto en este numeral implica que el vicio que afecte al acto debe dar lugar a una nulidad absoluta en los términos de los artículos 166 y 167 de la LGAP. Es decir, que habrá nulidad absoluta cuando falten uno o varios de los elementos constitutivos del acto, sea real o jurídicamente, esto es sujeto, fin, contenido y motivo al tenor de los artículos 129, 131, 132 y 133 ibídem. Pero también habrá nulidad absoluta cuando alguno o varios de los elementos están imperfectamente constituidos de modo tal que impidan la realización del fin del acto. Ahora bien, la nulidad de un acto administrativo declaratorio de derechos en vía administrativa es excepcional. En esta materia rige el principio de la intangibilidad de los actos propios, por lo que la regla es que dicha nulidad sea declarada en sede jurisdiccional. De allí que sólo en los casos en que la nulidad sea de tal gravedad que pueda ser calificada de absoluta y dicha característica sea evidente y manifiesta, la propia administración pueda anular sus actos.” (El destacado no corresponde al original)” (Dictamen C-176-2013 de 02 de septiembre del 2013).


 


Ahora bien, habiéndose sometido a nuestro conocimiento el presente procedimiento y una vez analizados los presupuestos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, emitiremos las razones jurídicas que fundamentan nuestra decisión.


 


III.        SOBRE LA IMPOSIBILIDAD DE EMITIR EL CRITERIO FAVORABLE PARA LA ANULACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO AL EXISTIR VICIOS DEL PROCEDIMIENTO: EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO SE ENCUENTRA INCOMPLETO Y POR ENDE NO PUEDE IDENTIFICARSE EL ACTO ADMINISTRATIVO POR ANULAR.


 


Una vez revisados los documentos y actos que componen el expediente administrativo N° 1125-16 correspondiente al señor xxx, observa esta Procuraduría que existen actuaciones relevantes para la solución del caso que se echan de menos en el mismo.


Debe recordarse que la Ley General de la Administración Pública (Ley N° 6227 del 02 de mayo de 1978), en su cardinal 221 estatuye lo siguiente:


 


“Artículo 221.-En el procedimiento administrativo se deberán verificar los hechos que sirven de motivo al acto final en la forma más fiel y completa posible, para lo cual el órgano que lo dirige deberá adoptar todas las medidas probatorias pertinentes o necesarias, aún si no han sido propuestas por las partes y aún en contra de la voluntad de éstas últimas.” (Resaltado no es del original)


 


Así las cosas, en oficio N° AE-AO-1563-2009 del 18 de agosto de 2009 (visible a folio 44 del expediente administrativo 1125-16), se le notificó al señor xxx, que, en su caso en particular, el puesto que ostentaba en propiedad sería ubicado por reestructuración según Informe Técnico N° AE-001-2009 UR de fecha 13 de agosto de 2009 y resolución de clasificación de puestos NC MSP-DRH-DAE-026-2009 del 13 de mayo de 2009, indicándole además que dicho cambio regía a partir del 01 de julio de 2009.


 


En ese sentido, del examen del expediente, se evidencia que el Informe Técnico N° AE-001-2009 UR, que en apariencia dio origen a la reestructuración que se invoca como motivo para declarar la nulidad evidente y manifiesta de la acción de personal N° 9090009276 que rige desde el 01 de julio de 2009 (folio 07 del expediente administrativo 1125-16), no se encuentra incorporado en las diligencias administrativas durante la instrucción del expediente. Asimismo, tampoco se encuentra incorporada la integralidad de los folios que componen la resolución de clasificación de puestos N° MSP-DRH-DAE-026-2009 de las 10:00 horas del 13 de agosto de 2009 emitida por la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Seguridad Pública, (folios 46 a 49 del expediente administrativo 1125-16), pues esta únicamente trae los folios 1, 2, 40 y 54 de la foliatura original. Además, se evidencia que falta el artículo 2 que fue dictado con ocasión de esa misma resolución.


Cabe apuntar que, a folio 42 del expediente administrativo que nos ocupa, se encuentra el oficio N° 2016-11380 AJ del 10 de octubre de 2016, en el cual consta que el órgano director de procedimiento, solicitó al Departamento de Análisis Ocupacional copia certificada del Informe Técnico N° AE-001-2009 UR y de la resolución de clasificación de puestos, pero como ya se advirtió ni el informe técnico ni la resolución se encuentran debidamente incorporadas, la primera por omitirse y la segunda por estar incompleta.


 


Nótese que según lo requerido por el señor Ministro mediante oficio DMGMV-919-2017 fechado 31 de mayo de 2017, se remitieron “fotocopias certificadas del expediente N°1l25-2016 (61 folios) a nombre del servidor de este Ministerio, xxx, cédula x-xxx-xxx, el cual corresponde al procedimiento ordinario tramitado para declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta de la acción de personal N°909009276 (folios 35 y 07) así como de los actos subsecuentes de dicha acción, en cuanto se incluyó erróneamente dentro de los componentes salariales el plus Riesgo Policial…”. (Resaltado no es del original)


Al no estar incorporados al expediente los documentos supra citados, no es posible para este órgano asesor identificar a ciencia cierta cuál es el acto que mantuvo el reconocimiento del beneficio del riesgo policial al funcionario xxx.


 


Se insiste en que, si lo que se solicita es el dictamen favorable para declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta de la acción de personal N°909009276 así como “de los actos subsecuentes de dicha acción”, es necesario que toda la documentación se halle a disposición, tanto del funcionario implicado, en orden de garantizarle el debido proceso y el derecho de defensa; así como para que esta Procuraduría tenga certeza de cuáles serían los actos subsecuentes que se anularían en caso de proceder lo requerido por el Ministerio.


 


El impacto que genera la ausencia de dicha documentación en el expediente es tal, que incluso ello implica falencias procedimentales que podrían haber violentado el debido proceso y el derecho de defensa del funcionario xxx.


 


Sobre este particular, basta con leer el cuerpo de la resolución de traslado de cargos y de apertura de procedimiento administrativo N° 350-2017 AJCA de las 08:00 horas del 13 de febrero de 2017 (folios 53 a 55 del expediente administrativo 1125-16), pues para realizar la intimación de los hechos se tomaron en cuenta los documentos ausentes que se señalaron anteriormente, así se puede ver:


 


“…Se inicia proceso ordinario para declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta del pago de "Riesgo policial" al servidor xxx, cédula x-xxx-xxx, que se le hiciera mediante Acción de Personal N° 909009276, con fecha de rige a partir del 01 de julio del 2009 y actos subsecuentes, de efectos continuados que perduran hasta la actualidad; toda vez que mediante dicha Acción de Personal, al realizarse el cambio de categoría del puesto policial N°003782 de Clase Técnico de Radioenlace 2, a la Clase: Técnico de Servicio Civil 2, incorporándose el mismo a la relación estatutaria del Servicio Civil, siendo que por error se le incluyó como parte de los componentes salariales el plus denominado "Riesgo Policial", porcentual del 18 % sobre el salario base, el cual es exclusivo de los servidores policiales, contrariando el ordenamiento jurídico al tenor de lo preceptuado en el artículo 91 de la Ley General de Policía N° 7410 Y sus Reformas y el Decreto Ejecutivo N° 29597 -SP-G denominado "Reglamento para el pago del Riesgo Policial", artículo 2; afectándose además con dicho pago el Erario y el interés público toda vez que se paga un plus salarial que no corresponde al puesto que ostenta el servidor que actualmente se encuentra incluido en la relación estatutaria del Servicio Civil a cuyo régimen se incorporó dicha plaza. Cabe señalar, que según consta en Oficio N°AE-AO-1563-2009 del 18 de agosto de 2009 del Departamento de Análisis Ocupacional, mediante Informe Técnico N° AE-001-2009 UR de 13 de agosto del 2009 (v. f.44 y 45) Y la Resolución N° MSP-DRH-DAE-026-2009, se reestructura el Puesto N° 003782 de la Clase de Técnico Radioenlace 1, transformándose a la Clase de Técnico de Servicio Civil 2, con rige a partir del primero de julio del 2009 (v. fs.46 a 49), para lo cual se confecciona la Acción de Personal N° 909009276, en la que por error se le incluyó como parte de los componentes salariales el plus de Riesgo Policial (v. f. 35 Y 07), error que es detectado por la Auditoría General del Ministerio de Seguridad Pública, según Informe de Control Interno N° 01- 92-2014CI/SC, contenido en el oficio AGSP/SC-A01-1115-2014, de 29 de julio del 2014, y dirigido al señor Ministro, con el cual se recomienda realizar las acciones correctivas al efecto (v. fs. 21 al 34), siendo que la Oficina de Incentivos y Beneficios, mediante Oficio N° 11417- 2014-DRH-RC-IB, de 06 de noviembre de 2014, realiza estudios pertinentes y determina en lo conducente, que inicialmente el servidor había sido nombrado en plaza policial, desempeñando tareas propias de su investidura, por lo cual se le reconoció el incentivo de Riesgo Policial y que debido a varias reubicaciones y restructuraciones realizadas al puesto ocupado por el funcionario mencionado, la naturaleza de la plaza consignada pasó de un carácter policial a uno administrativo, acaeciendo una irregularidad en el reconocimiento del incentivo de Riesgo Policial por lo que se hace necesario tramitar el proceso de nulidad absoluta evidente y manifiesta…”. (Resaltado no es del original)


 


Lo anterior se trata de aspectos procedimentales sustanciales que podrían decantar en una suerte de indefensión, según lo establecido en el artículo 223 inciso 2 de la Ley General de la Administración Pública, pues todo acto de procedimiento que afecte derechos o intereses de las partes o de un tercero, deberá ser debidamente comunicado al afectado, de conformidad con el numeral 239 también de la Ley General de la Administración Pública.


De igual manera, resulta necesario que el expediente administrativo se halle completo, pues sin la claridad de todos los actos relacionados, resulta imposible para esta Procuraduría, realizar el examen de fondo necesario para determinar si la nulidad invocada, reviste una naturaleza tal, que la convierte en evidente y manifiesta.


Adicionalmente, es menester apuntar que el expediente no viene foliado en orden cronológico. Si bien es cierto, contiene una foliatura con numeración debidamente identificada, hay muchos documentos dispersos a lo largo de este, que no fueron ordenados de forma cronológica; por lo que se recomienda tomar en cuenta esta observación.


En resumen y según lo señalado, este órgano asesor recomienda incorporar al expediente los actos administrativos que se echan de menos, para así identificar y determinar cuál es el acto administrativo que se pretende anular.


 


IV.        SOBRE LA IMPOSIBILIDAD DE EMITIR EL CRITERIO FAVORABLE PARA LA ANULACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO AL EXISTIR VICIOS DEL PROCEDIMIENTO: VICIO EN EL TRASLADO DE CARGOS.


 


Íntimamente relacionado con lo anterior, se encuentra el hecho de que el traslado de cargos se realizó de manera muy amplia, lo cual estaría violentando el derecho de defensa de la parte eventualmente afectada (artículos 223 y 239 de la Ley General de la Administración Pública).


Se observa que en la resolución de traslado de cargos y de apertura de procedimiento administrativo N° 350-2017 AJCA de las 08:00 horas del 13 de febrero de 2017 (folios 53 a 55 del expediente administrativo 1125-16), se indica lo siguiente:


 


 


“…Se inicia proceso ordinario para declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta del pago de "Riesgo policial" al servidor xxx, cédula x-xxx-xxx, que se le hiciera mediante Acción de Personal N° 909009276, con fecha de rige a partir del 01 de julio del 2009 y actos subsecuentes, de efectos continuados que perduran hasta la actualidad; toda vez que mediante dicha Acción de Personal, al realizarse el cambio de categoría del puesto policial N°003782 de Clase Técnico de Radioenlace 2, a la Clase: Técnico de Servicio Civil 2, incorporándose el mismo a la relación estatutaria del Servicio Civil, siendo que por error se le incluyó como parte de los componentes salariales el plus denominado "Riesgo Policial", porcentual del 18 % sobre el salario base, el cual es exclusivo de los servidores policiales, contrariando el ordenamiento jurídico al tenor de lo preceptuado en el artículo 91 de la Ley General de Policía N° 7410 Y sus Reformas y el Decreto Ejecutivo N° 29597 -SP-G denominado "Reglamento para el pago del Riesgo Policial", artículo 2; afectándose además con dicho pago el Erario y el interés público toda vez que se paga un plus salarial que no corresponde al puesto que ostenta el servidor que actualmente se encuentra incluido en la relación estatutaria del Servicio Civil a cuyo régimen se incorporó dicha plaza.” (Resaltado no es del original)


 


La indicación de la frase “y actos subsecuentes” no permite a su destinatario comprender cuáles serían esos actos, por lo que es menester que los traslados contengan una identificación completa y pormenorizada de los actos que se pretenden anular vía artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.


Como ya se dijo, esto repercute no solo en el derecho de defensa de las partes del procedimiento, sino que también dificulta a esta Procuraduría identificar los actos que se pretenden anular y, por ende, imposibilita la realización del examen para determinar si nos encontramos o no frente a un supuesto de nulidad evidente y manifiesta.


Así las cosas, para este órgano asesor no es posible emitir un dictamen favorable al procedimiento administrativo ordinario seguido bajo el número 1125-16 contra el funcionario xxx, razón por la cual se hace devolución del mismo en este acto.


 


V.                CONCLUSIÓN.


 


Debido a que no se cumplen las exigencias previstas en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, esta Procuraduría se ve legalmente imposibilitada a emitir criterio favorable respecto del procedimiento seguido al efecto.


Adjunto con el dictamen, se devuelve el expediente remitido a esta Procuraduría por el Ministerio de Seguridad Pública.


 


Atentamente,


 


 


Licda. Karen Quirós Cascante                       Licda. Grettel Rodríguez Fernández


Abogada de Procuraduría                               Procuradora B


 


 


 


GRF/KQC