21 de diciembre, 2017

C-321-2017

 

Señor

Manuel González Cabezas

Auditor General

Banco Popular

 

Estimado señor:

 

            Me refiero a su atento oficio N. AG-247-2016 de 21 de noviembre de 2016, mediante el cual consulta respecto de “la interpretación y alcance de lo establecido en el artículo 14 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, Ley 6970, sobre el alcance de las limitaciones de los funcionarios que no pueden ocupar cargo alguno en la Junta Directiva de la Asociación Solidarista”. Manifiesta Ud. que desea conocer si dentro de la prohibición o limitación están comprendidos todos los apoderados de una institución, incluidos los que ostenten poderes generales judiciales y poderes judiciales especiales, así como los que ocupan puestos de Dirección con o sin algún tipo de poder general y otros niveles inferiores jerárquicos que ostentan poderes generales con limitaciones de suma. Asimismo, consulta “si habría diferencia cuando ostentan algún tipo de poder con los que no lo tienen en razón de que la norma indica directores, administradores o apoderados de la empresa”. En fin, consulta “si a esos funcionarios tendrían un conflicto de interés por los aportes patronales que hace la organización y las eventuales consultas y reclamos en sede administrativa y judicial que debe (sic) atender las áreas administrativas y jurídicas. Estaría comprendido en este supuesto, los funcionarios que ocupan los puestos de Directores de Recursos Humanos, en tanto gestionan todos los aportes patronales incluidos los giros y reclamos”.

 

            Al establecer prohibiciones para ocupar puestos directivos en el solidarismo, el legislador pretende mantener la independencia de la Asociación frente a los patronos. Respecto del Banco Popular debe tomarse en cuenta, además, el deber de todo funcionario de evitar situaciones que puedan conducir a un conflicto de interés. Conflicto que puede llegar a presentarse si los representantes o funcionarios a que refiere la consulta llegaren a ocupar simultáneamente puestos de dirección en la Asociación Solidarista del Banco.

 

 

A-. UNA LIMITACION PARA MANTENER LA INDEPENDENCIA DE LA ASOCIACION

 

La Ley de Asociaciones Solidaristas y más recientemente el artículo 64 de la Constitución Política promueven la constitución de asociaciones solidaristas como instrumento de crecimiento económico y social de los trabajadores, en tanto buscan mejorar las condiciones de vida de estos y el desarrollo económico y social. Así, a partir de la inclusión de esta forma de organismo a nivel constitucional el Estado deviene obligado a fomentar el desarrollo de esas asociaciones tanto en el sector privado como en el público, en el entendido de que se trata de un organismo de naturaleza social que aglutina a un sector determinado, sea el trabajador sujeto como tal a una relación de empleo.

            Ergo, en el solidarismo estamos ante organizaciones dirigidas a promover los intereses de los trabajadores y a armonizar la relación correspondiente. Para la consecución de estos fines, las asociaciones solidaristas cuentan con el aporte de los asociados y con el aporte mensual del patrono en favor de sus trabajadores afiliados. Un fondo que queda en custodia y administración de la Asociación con un objetivo muy específico, que es el servir de reserva para el pago del auxilio de cesantía de los trabajadores. En ese sentido, se ha indicado que una de las funciones principales de las asociaciones solidaristas es “administrar el fondo de cesantía” (Sala Primera, N. 1527-F-S1-2011 de 8:55 horas del 15 de diciembre de 2011.

 

            Correspondiendo a la asociación administrar ese fondo de ahorro cobra particular importancia cómo se administra y quién administra. Es en relación con este tema que cobran importancia las limitaciones para el ejercicio de cargos directivos en estas asociaciones.

Dispone el artículo 14 de la Ley de Asociaciones de Asociaciones Solidaristas, N. 6970 de 7 de noviembre de 1984:

“ARTICULO 14.-Podrán ser afiliados a las asociaciones solidaristas, de acuerdo con el artículo 5º de esta ley, los trabajadores mayores de dieciséis años. No obstante, para ocupar cualquier cargo de elección será requisito indispensable ser mayor de edad.

En todo caso, la junta de cada asociación deberá integrarse únicamente con trabajadores, incluidos aquellos, que posean acciones o que tengan alguna participación en la propiedad de la empresa. No podrán ocupar cargo alguno en la junta directiva los que ostenten la condición de representantes patronales, entendidos éstos como directores, gerentes, auditores, administradores o apoderados de la empresa.

El patrono podrá designar un representante, con derecho a voz pero sin voto, que podrá asistir a las asambleas generales y a las sesiones de la junta directiva, salvo que éstas, por simple mayoría, manifiesten lo contrario”.

            Para ser asociado a una asociación solidarista es requisito indispensable que la persona afiliada sea trabajador de más de dieciséis años. Se precisa, por el artículo 5 de la Ley, que no se trata de cualquier trabajador, debe tratarse de un trabajador que labore en la empresa donde se constituye la asociación solidarista. Así, se reconoce el derecho de asociación a todos los trabajadores que laboren en la empresa de que se trate.

 

Pero, qué se entiende por trabajador? En ausencia de una definición de trabajador en la Ley de Asociaciones Solidaristas, debemos remitirnos a la definición que establece el Código de Trabajo. Norma que en el artículo 4 lo define como la “persona física que presta a otra u otras sus servicios materiales, intelectuales o de ambos géneros en virtud de un contrato de trabajo expreso o implícito, verbal o escrito, individual o colectivo”. En contraposición al patrono que es definido como la persona física o jurídica, particular o de Derecho Público, que emplea los servicios de otra u otras, en virtud de un contrato de trabajo, expreso o implícito, verbal o escrito, individual o colectivo, artículo 2 del Código de Trabajo”. 

  

            La organización del trabajo puede determinar que las funciones propias del patrono, particularmente las de dirección y administración, sean cumplidas a través de representantes de los patronos. Según el Código de Trabajo, estos son:

 

“ARTICULO  5º.-

 

Se considerarán representantes de los patronos, y en tal concepto obligarán a éstos en sus relaciones con los trabajadores: los directores, gerentes, administradores, capitanes de barco y, en general, las personas que a nombre de otro ejerzan funciones de dirección o de administración”.

 

Nótese que la definición de representante patronal presente en el artículo 14 de la Ley de Asociaciones Solidaristas no se contrapone a la definición tradicional de patrono presente en el Código de Trabajo. No obstante, hay una diferencia y esta estriba en que la primera comprende también a funcionarios encargados de ejercer control interno, como son los auditores y a los apoderados de la empresa. La inclusión de estos últimos nos indica que se está ampliando el concepto de representante patronal más allá del gerente o administrador, comprendiendo por apoderado no solo estos sino las personas a quienes se les haya otorgado un poder para representar la empresa.

 

A estas personas se les aplica la prohibición contenida en el artículo 14 de la Ley de Asociaciones Solidaristas: en tanto representantes patronales por imperio de ley tienen una condición de inelegibilidad que les impide llegar a integrar el directorio de la Asociación Solidaristas. Y ello a pesar de que como trabajadores de la empresa puedan llegar a estar afiliados a la asociación solidarista de mérito. Así lo ha señalado la jurisprudencia judicial en nuestro país. Una prohibición que tiende a evitar interferencias de la clase dirigente de la  empresa sobre el operar interno de las asociaciones. El fin último es, claro está, mantener la independencia de la asociación como persona jurídica:

 

“Pretende el legislador evitar interferencias de los dirigentes empresariales en el funcionamiento de las asociaciones solidaristas (folio 19 vuelto). En su momento había objetado el diputado Mora Valverde que se pretendiera institucionalizar la injerencia patronal en las asociaciones solidaristas, dada la posibilidad de que los patronos o sus empleados de confianza pretendieran ocupar cargos de dirección.

 

Por lo demás, dentro de la filosofía del movimiento solidarista no es razonable que los trabajadores integrantes del movimiento solidarista realicen funciones simultáneamente como representantes de la empresa, por cuanto habría constantes contradicciones de intereses (folio 19 vuelto). La prohibición cuestionada no quebranta el derecho de libre asociación pues no impide a los trabajadores formar parte de las asociaciones solidaristas. Tampoco ha sido violado el artículo 33 de la Constitución Política porque la prohibición de que los representantes empresariales integren la Junta Directiva de la Asociaciones Solidaristas no constituye una diferenciación contraria a la dignidad humana sino una disposición necesaria y razonable para alcanzar los objetivos de la legislación vigente (folio 21)”. Sala Constitucional, resolución N. 3872-1996 de 30 de julio de 1996.

 

            Para la Sala Constitucional las personas a quienes se refiere el segundo párrafo del artículo 14 se encuentran en una relación de cercanía con el patrono y tienden a velar por sus intereses, por lo que concluye que:

 

“La prohibición impugnada en esta acción de inconstitucionalidad constituye una presunción no arbitraria paralela a esta disposición del Código de Trabajo, ya que dados los ineludibles contrastes entre los factores de la producción no está inhibido el legislador, ni mucho menos, de suponer que la parte patronal podría intentar cierto grado de control de las asociaciones si se permitiera que sus allegados llegasen a ocupar cargos de dirección en las asociaciones solidaristas, todo juzgado conforme al dinámico equilibrio de los factores de la producción que postula el artículo 74 constitucional”.

 

Agrega la sentencia que la prohibición establecida en el artículo 14 no presenta ningún problema en orden al derecho de asociación establecido en el artículo 25 de la Constitución Política, ya que la norma no niega a una categoría de trabajadores la libre afiliación a una asociación solidarista. Eventualmente, podría presentarse un problema respecto del principio de igualdad jurídica, pero no se estima ninguna violación en razón de las condiciones propias de quienes resultan concernidos por la prohibición, sea la cercanía señalada (sentencia N. 3872-96).

 

Resolución constitucional que acoge el criterio del Departamento de Organizaciones Sociales del Ministerio de Trabajo, expresado en el expediente de Acción: se está en presencia de una limitación a las intromisiones de la parte patronal, ya que la “experiencia ha demostrado que aquellas asociaciones en las que tiene injerencia la parte patronal sucumben por el poder de mando y dirección que esta última despliega (folio 24). El artículo 5 del Código de Trabajo, por lo demás, señala cuáles trabajadores son representantes patronales, de forma que está claramente establecido que no actúan por cuenta de los trabajadores sino del patrono”.

 

Cabe destacar que esta finalidad de independencia de la asociación solidarista impregna otras disposiciones de la Ley de Asociaciones Solidaristas. Como es sabido, el artículo 8 de la Ley prohíbe a las asociaciones, “sus órganos de gobierno y administración, así como a sus representantes legales” determinadas acciones como son, establecer privilegios para sus fundadores y directores (sea “disponer” en provecho propio) o bien, permitir que una tercera persona participe en los recursos, servicios y beneficios de la asociación. Más también:

“ch) Realizar cualquier clase de actividad tendiente a combatir o, de alguna manera, a entorpecer la formación y el funcionamiento de las organizaciones sindicales y cooperativas. Esta prohibición es extensiva a dichas organizaciones, respecto de las asociaciones solidaristas y, en el caso de que violen esta disposición, se les aplicará la sanción que se establece en el presente artículo”.

Violar esta prohibición se sanciona con disolución de la organización cuando es esta o sus órganos de gobierno y administración el que lo hiciere. Pero si la violación proviene de los representantes legales, la sanción es la destitución inmediata del funcionario que incumpla la prohibición. Va de suyo, entonces, que de un directivo de la asociación se exige un compromiso con el desarrollo de la asociación y la satisfacción de los fines que le son propios. Ergo, una identificación con la Asociación y sus intereses. No con su patrono.

 

La norma prohibitiva del artículo 14 comprende los “apoderados” sin que se haya precisado la clase de poder que debe ostentar dicho mandatario. Por lo que, en principio, es dable considerar que la limitación se aplica no solo a los gerentes y subgerentes a quienes corresponda la representación del Banco (artículo 27 en relación con el 24, inciso h) de la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal) sino también a quienes ostenten un poder judicial, sea general o especial. Y es que no puede dejar de lado que en el funcionamiento de la asociación solidarista pueden surgir conflictos judiciales y no sería conveniente que estos conflictos sean atendidos por personas a quienes se les ha otorgado un poder para representar a la entidad patronal y simultáneamente son directivos de la asociación. Por lo que puede señalarse que la condición de apoderado del Banco es incompatible con la de directivo de la Asociación Solidarista de este.

 

            Consulta Ud. en relación con un eventual conflicto de interés entre la condición de directivo de la Asociación y los funcionarios administrativos del Banco que, en razón de sus labores, tienen relación con los aportes patronales a la Asociación. Lo cual obliga a referirse a las normas éticas que rigen el funcionar de todos y cada uno de los funcionarios del Conglomerado Banco Popular.

 

 

II-. TODO FUNCIONARIO DEL BANCO TIENE EL DEBER DE ABSTENERSE EN CASO DE CONFLICTO DE INTERESES

 

A partir de un criterio presente en el oficio DAJ-AE-191-2009 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, se consulta sobre la posibilidad de que dirigentes de la asociación realicen simultáneamente funciones de representación del patrono, por el conflicto de intereses que se podría presentar.

 

            La función pública implica deberes para los funcionarios públicos. Entre ellos el que su gestión esté informada por los principios de imparcialidad, independencia y objetividad, y particularmente que toda la actuación del funcionario público tienda a la satisfacción del interés público. 

 

La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial, al punto que esa independencia funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos. Normalmente, se le prohíbe al funcionario participar en actividades o tener intereses que puedan comprometer esa independencia. Esa prohibición se manifiesta en el deber de abstención, ya que la sujeción a las reglas éticas que rigen la función pública obliga al funcionario a abstenerse cuando existe un conflicto de intereses.

 

En efecto, el deber de abstención existe y se impone en la medida en que un conflicto de intereses afecta, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la objetividad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses.

 

Es de advertir que el deber de abstenerse se impone en el tanto exista un interés particular y con independencia de que efectivamente se derive un beneficio o perjuicio concreto y directo. Lo que importa es que el interés particular no sólo no prevalezca sobre el interés general, sino también que ese interés particular no influya ni vicie la voluntad del decisor. Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento" (artículo 130.-1 de la Ley General de la Administración Pública). Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo.

 

Diversas disposiciones recogen y positivizan los valores y principios éticos que deben prevalecer en la función pública. Sujeción a los valores que reafirma la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, al establecer el deber de probidad como parte de la Ética de la Función Pública:

 

“Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público.  Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.

 

El funcionario público no sólo debe actuar con objetividad, neutralidad e imparcialidad, sino que toda su actuación debe estar dirigida a mantener la prevalencia del interés general sobre los intereses particulares. La apreciación de ese interés general puede sufrir alteraciones cuando el funcionario tiene un interés particular sobre el asunto que se discute y respecto del cual debe decidir.

 

La circunstancia de que se ha relacionado el deber de abstención con el poder de decidir puede llevar a considerar que solo se aplica a los funcionarios titulares de un poder de decisión. Dicha presunción sería incorrecta: todo funcionario público debe ser imparcial, por lo cual debe abstenerse en caso de conflicto de interés. Conflicto que se presenta cuando hay alguna interferencia entre las funciones que corresponden al funcionario y el interés privado propio de éste, cuando ese interés por su naturaleza o intensidad razonablemente puede ser considerado como de naturaleza susceptible de influenciar o aparentar influenciar el ejercicio independiente, imparcial y objetivo de las funciones.

Es de advertir que los anteriores principios no son ni pueden considerarse extraños al Conglomerado del Banco Popular y a sus funcionarios. Debe remarcarse que el Banco se ha dotado de un Código de ética para las entidades integrantes del Conglomerado y los grupos de interés (Código de Conducta del Conglomerado Financiero Banco Popular y de Desarrollo Comunal (Código de Ética), Reglamento N. 5490 de 29 de agosto de 2017), que entró a regir el 25 de septiembre del presente año. Código de acatamiento obligatorio “para las personas colaboradoras del Conglomerado”, artículo 2. Entendiéndose por colaboradores, las personas integrantes de órganos colegiados del Conglomerado, fiscales de sus Sociedades Anónimas y personas trabajadoras del Conglomerado Financiero Banco Popular y de Desarrollo Comunal. Por consiguiente, la obligatoriedad aplica para toda persona que trabaje en el Conglomerado, independientemente del puesto o función que le corresponda en la organización.

            El artículo 3 de ese Código define el conflicto de interés como la situación que se produce:
 

“cuando una persona colaboradora del CFBPDC está expuesta a una situación donde puede quedar en entredicho su independencia y objetividad para realizar cualquier acción interna o externa a nombre del Conglomerado, debido a intereses propios, del cónyuge o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad, o bien, cuando las personas antes citadas participan en el capital social de personas jurídicas o ejerzan puestos directivos o de representación en personas jurídicas que se relacionen o compitan con el Conglomerado”.

           

            Es obligación de todo funcionario cumplir con los principios que el Código establece y, por ende, respetar las “conductas éticas esperadas para situaciones específicas”. Lo que comprende, necesariamente, evitar las situaciones que lo coloquen en una situación de conflicto de interés. Debe destacarse que se considera una “conducta inapropiada”, artículo 7, el incurrir en un conflicto de interés. Dicho numeral impone a los colaboradores el deber de informar a su jefatura inmediata “sobre cualquier asunto que pudiera interferir en su independencia y objetividad con respecto a sus obligaciones con el CFPBDC”.

 

            Este deber de cumplimiento se aplica, como se indicó, a todos los colaboradores, independientemente de la función que desempeña, pero es más evidente en el caso de quienes ostenten una función de dirección o control en el Conglomerado. Lo anterior sin perjuicio de recalcar que el artículo 8 del Código impone disposiciones particulares para la Junta Directiva, la Gerencia, comisiones de valores, la auditoría interna, para los titulares de las Dependencia de Capital Humano de cada entidad  y las jefaturas.

 

Dada la última consulta presente en su oficio, cabe recordar que, conforme el Código, los titulares de las Dependencias de Capital Humano tienen entre sus funciones aplicar los controles de cumplimiento de los programas de gestión ética, divulgar el Código y promover y motivar su cumplimiento; así como integrar la ética en los sistemas de gestión institucional relacionados con la administración de personal. Estas funciones son reafirmadas en el Reglamento de Gobierno Corporativo del Banco: el Conglomerado se compromete a promover las acciones de promoción de la Ética, para lo cual se impone a la Dirección de Capital Humano revisar y actualizar el Código de Conducta, anualmente, como parte de la gestión institucional del Conglomerado.

 

Asimismo, las jefaturas del Conglomerado deben realizar conversatorios con su personal sobre la importancia del Código, colaborar en actividades relacionadas con su promoción, así como denunciar los supuestos incumplimiento de dicha norma. En consecuencia, forma parte de los deberes de esas jefaturas vigilar el cumplimiento de los deberes establecidos en el Código, entre los cuales se encuentra el no incurrir en conflictos de interés.

 

Ergo, los primeros que deben evitar colocarse en situaciones de conflicto de interés son las personas comprendidas en el artículo 8 del Código, incluyendo los funcionarios de las Dependencias de Capital Humano  y las jefarturas del Conglomerado.

 

Es relevante señalar que el Código de Buen Gobierno Corporativo del Conglomerado Financiero Banco Popular y de Desarrollo Comunal y sus subsidiarias, Reglamento N. 5467 del 1 de junio del presente año, contiene una definición más amplia de conflicto de interés. En dicha definición no solo se contemplan los conflictos de interés manifiestos sino también los potenciales.  El artículo 3 de ese Código define el conflicto de interés como:

 

“13) Conflicto de interés: Sin perjuicio de lo que indiquen otras disposiciones, se produce conflicto de interés cuando una persona colaboradora del Conglomerado, está expuesta a una situación real o aparente, en virtud de la cual puede quedar en entredicho su independencia y objetividad para realizar cualquier acción interna o externa a nombre del Conglomerado, debido a intereses propios, o de su cónyuge o de parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad; o bien, cuando las personas antes citadas participan en el capital social de personas jurídicas o ejercen puestos directivos o de representación en personas jurídicas que se relacionan con el Conglomerado”.

La situación generadora de conflicto puede ser real o aparente. El conflicto de interés se refiere a una situación potencial que constituye un riesgo para la imparcial y correcta toma de decisiones y actuaciones, lo que amerita eliminar toda posibilidad de que el conflicto llegue a producir una efectiva colisión de intereses en cabeza del funcionario. Lo importante es que por medio de esa situación puede quedar en entredicho la independencia y objetividad de la actuación del  funcionario en virtud de sus intereses propios, de sus familiares, de la participación en el capital social, pero también por el ocupar puestos directivos o de presentación en personas jurídicas que se relacionan con el Conglomerado, por lo que se debe evitar que se concrete.

 

En criterio de la Procuraduría, una situación de conflicto de interés puede presentarse por el hecho de ocupar puestos de jefatura, el integrar la Dirección o Dependencia de Capital Humano unido simultáneamente a la condición de ser directivo o representante en la Asociación Solidarista del Banco. La Asociación agrupa trabajadores del Banco y en razón de esa afiliación recibe aportes de este. Si bien los aportes que la Asociación recibe son fondos privados de origen público, lo cierto es que cumplen una finalidad determinada; por otra parte, la Asociación administra los recursos para financiar el auxilio de cesantía de los trabajadores del Banco, el cual se financia parcialmente con el aporte del citado Ente. Por consiguiente, es claro que no existe una identidad entre los fines del Banco y los fines de la Asociación, aun cuando se reconozca que el Banco como patrono puede tener interés en la concreción de los fines de la Asociación, como expresión de la economía solidaria. No puede dejarse de lado, al respecto, que de acuerdo con la Constitución el solidarismo es un instrumento de crecimiento económico y social de los trabajadores y que la constitución de las asociaciones solidaristas tiene como fin obtener mejores condiciones de vida para los trabajadores y lograr el desarrollo económico y social, artículo 64 de la Constitución. No obstante lo cual tampoco puede desconocerse que en el desenvolvimiento cotidiano, pueden surgir posiciones contrapuestas entre el Banco como patrono y la Asociación integrada por sus trabajadores. Posiciones contrapuestas respecto de las cuales se espera que los directores, gerentes, representantes, jefaturas del Ente bancario mantenga la posición institucional y no adopten y menos defiendan la posición de la Asociación. Por lo que no se determina cómo alguna de las personas que ocupan esas posiciones pueda ser simultáneamente director de la Asociación

 

Lo anterior sin entrar a considerar que la presencia de jefaturas del Banco en la junta directiva de la Asociación podría permitir cuestionar si el gobierno y administración de la asociación se mantiene en los trabajadores afiliados (artículo 1 de la Ley 6970) o si este gobierno está siendo afectado directa o indirectamente por la posición de sus directivos dentro del Banco. Que al fin de cuentas es la preocupación ínsita en el artículo 14 de la Ley 6970. De modo que tanto por lo dispuesto en la Ley de Asociaciones Solidaristas como por los principios éticos que informan el actuar del Banco y de sus funcionarios, procede señalar que las funciones de jefatura en el Banco no son compatibles con la condición de director de la Asociación. En último término, debe tenerse en cuenta lo señalado por la Procuraduría en orden al significado de la constatación de un conflicto potencial:

 

“Por eso el señalamiento de un conflicto de intereses no conlleva la constatación de un acto concreto indebido de favorecimiento, sino la advertencia acerca del riesgo que objetivamente se vislumbra sobre la eventual colisión entre los intereses de naturaleza personal del funcionario con el interés público que media en los asuntos que le corresponde conocer en ejercicio de su cargo, lo cual debe motivar indudablemente, como un compromiso de carácter moral y una obligación ética de raigambre constitucional en el campo de la función pública, su separación, a fin de no intervenir directa ni activamente en el asunto de que se trate”. OJ-90-2008 de 24 de setiembre de 2008.

Recuérdese, asimismo, que la simple apariencia de parcialidad, aunque sea infundada, puede socavar la confianza en la función pública, con el consecuente perjuicio para el interés público. Y esa confianza es indispensable para el funcionamiento del ente financiero.

 

CONCLUSION:

 

Conforme lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

 

1-. Con el objeto de evitar la intromisión de los entes patronales en las asociaciones solidaristas, la Ley de Asociaciones Solidaristas, N. 6970 de 7 de noviembre de 1984, en su artículo 14, prohíbe que la junta directiva de estas asociaciones esté integrada por quienes ostenten la condición de directores, gerentes, auditores, administradores o apoderados de la empresa.

 

2-. Al incluir el término apoderados está incluyendo otras personas distintas de aquéllas a quienes corresponde normalmente la representación legal y judicial de la Entidad, como puede ser el gerente. Por ende, es válido considerar que se refiere a cualquier persona a quien se haya otorgado un poder. Mandato que puede ser judicial, sea este general o especial.

 

3-. En razón de los conflictos judiciales que pueden surgir entre el Banco Popular y de Desarrollo Comunal y su Asociación Solidarista no es procedente que dichos mandatarios ocupen simultáneamente la posición de directivos de la Asociación Solidarista. En ese sentido, conforme el artículo 14 la condición de apoderado del Banco es incompatible con la de directivo de la Asociación Solidarista de este.

 

4-. De acuerdo con los principios y deberes que rigen la función pública, los funcionarios públicos deben actuar con imparcialidad, independencia de criterio y objetividad, buscando la satisfacción del interés público. Satisfacción que puede impedirse u obstaculizarse cuando el funcionario tiene un interés particular sobre el asunto que se discute y respecto del cual debe decidir o participar.

 

5-. Lo que lleva a considerar que un funcionario cuyas labores tienen relación con el funcionamiento de la Asociación Solidarista del Banco no debe ostentar la condición de directivo de esta Asociación.

 

6-. Se encuentran en esa situación los responsables de las Dependencias de Capital Humano. Máxime que son esos funcionarios los llamados a controlar el cumplimiento de los programas éticos del Banco.

 

7-. En general, conforme lo dispuesto en el Código de Conducta del Conglomerado Financiero Banco Popular y de Desarrollo Comunal (Código de Ética), obligatorio para toda persona que trabaje en el Conglomerado con independencia del puesto o función que le corresponda en la organización, debe evitar las situaciones que la coloquen en una situación de conflicto de interés, conflictos que se consideran como una “conducta inapropiada”.

 

8-. En relación con lo cual debe tomarse en cuenta que el Código de Buen Gobierno Corporativo del Conglomerado Financiero Banco Popular y de Desarrollo Comunal y sus subsidiarias contempla no solo los conflictos de interés manifiestos sino también los potenciales.

 

9-. Conforme dichos Reglamentos, es parte de los deberes de las jefaturas vigilar el cumplimiento de los deberes propios de los funcionarios del Banco, entre ellos la obligación de evitar conflictos de interés.

 

10. Consecuentemente, tanto por lo dispuesto en la Ley de Asociaciones Solidaristas como por los principios éticos que informan el actuar del Banco y de sus funcionarios, procede señalar que las funciones de jefatura en el Banco no son compatibles con la condición de director de la Asociación    

 

Atentamente,

 

 

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

 

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