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Texto Dictamen 320
 
  Dictamen : 320 del 21/12/2017   

21 de diciembre de 2017


C-320-2017


 


 


Licenciada


Eylin P. Guido Díaz


Administradora, Sucursal de Seguro Social de Hojancha


Caja Costarricense de Seguro Social


 


 


Estimada señora:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, damos respuesta a su oficio SH 1431-159-2016, en donde se solicita corroborar si los vicios del acto administrativo que otorga una pensión del régimen no contributivo, permiten declarar su nulidad absoluta, evidente y manifiesta.


 


 


I.                        SOBRE LA ANULACIÓN EN VÍA ADMINISTRATIVA DE UN ACTO DECLARATIVO DE DERECHOS


 


En principio, de conformidad con  dispuesto en el artículo 183.3 de la Ley General de la Administración Pública y el principio de intangibilidad de los actos propios, la Administración se encuentra inhibida para anular de oficio, en vía administrativa, los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados.


 


En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo, ley n.° 8508 del 28 de abril de 2006.


 


La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos, no van a ser modificados ni dejados sin efecto, arbitrariamente, por la Administración.


 


A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio que establece que los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración.   Esa excepción está contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, el cual dispone:


 


Artículo 173.-


1) Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso-administrativo de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; este dictamen es obligatorio y vinculante.  Cuando la nulidad absoluta verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen.


En ambos casos, los dictámenes respectivos deberán pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada.


2) Cuando se trate de la Administración central del Estado, el ministro del ramo que dictó el respectivo acto deberá declarar la nulidad. Cuando se trate de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declararla el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa.  Contra lo resuelto cabrá recurso de reposición o de reconsideración, en los términos del Código Procesal Contencioso-Administrativo.


3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.


4) La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo,  caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.


5) La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada,  además,  al pago por daños, perjuicios y costas;  todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.


6) Para los casos en que el dictado del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta corresponda a dos o más ministerios, o cuando se trate de la declaratoria de nulidad de actos administrativos relacionados entre sí,  pero dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) del artículo 26 de esta Ley.


7) La pretensión de lesividad no podrá deducirse por la vía de la contrademanda.” (El subrayado en nuestro).


 


De conformidad con esa norma, sin recurrir al proceso judicial de lesividad, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que aquél presente una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta.  En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino sólo aquella que resulte clara, palmaria, notoria y ostensible. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-194-1991 del 3 de diciembre de 1991, C-012-1999 del 12 de enero de 1999, C-119-2000 del 22 de mayo de 2000, C-183-2004 del 8 de junio de 2004, C-227-2004 del 20 de julio de 2004, C-277-2013 del 2 de diciembre de 2013 y C-106-2017 del 29 de mayo de 2017).


 


            Cabe aclarar que, el acto que se pretenda anular utilizando el procedimiento previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, debe ser declaratorio de derechos. (En ese sentido, puede ver nuestros dictámenes C-249-2005 de 7 de julio de 2005, C-406-2007 de 12 de noviembre de 2007 y C-046-2009 de 18 de febrero de 2009).   Sobre el particular, un acto declaratorio de derechos es aquel cuyo efecto es crear, reconocer o declarar la existencia de un derecho subjetivo o de una situación jurídica consolidada...”, es decir, aquel acto decisorio e imperativo, y además favorable, porque produce un efecto jurídico positivo en la esfera jurídica del administrado, en el tanto le reconoce u otorga un derecho, una facultad o le libera de una limitación, deber o gravamen.” (Ver dictamen C-336-2005 de 7 de setiembre de 2005 citado en nuestro dictamen C-106-2017 del 29 de mayo de 2017).


 


Ahora bien, para evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que, de previo a la declaratoria de nulidad, debía obtenerse un dictamen de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el asunto versase sobre actos directamente relacionados con el proceso presupuestario o sobre contratación administrativa) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar.   Ese dictamen debe solicitarse luego de tramitado todo el procedimiento administrativo por parte del órgano director y antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor.


 


Otro de los mecanismos utilizados por el legislador para evitar el uso abusivo de la potestad de anulación en vía administrativa de un acto declarativo de derechos, es el de encomendar la iniciativa para su ejercicio sólo a ciertos órganos administrativos de alto nivel jerárquico, según puede comprobarse de la lectura del propio artículo 173 de cita.


 


Así las cosas, la intervención en estos casos de la Procuraduría (o de la Contraloría según corresponda) cumple una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el debido proceso y el derecho de defensa del administrado; y, por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta.  Se trata, entonces, de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta última y al administrado, sobre el ajuste a Derecho del ejercicio de la potestad de autotutela administrativa. (En ese sentido ver nuestros dictámenes C-124-2011 del 9 de junio de 2011 y C-249-2017 del 1° de noviembre de 2017).


 


Además, ante una solicitud a este órgano asesor para que se rinda un dictamen favorable y proceder así a la anulación de un acto declarativo de derechos, debemos analizar cuidadosamente los requisitos de forma y fondo que tornan jurídicamente viable tal declaratoria de nulidad.   Sobre el particular, en el dictamen C-249-2017 del 1° de noviembre de 2017, se delimitó cuáles son los requisitos por examinar, a saber:


 


“En un primer término, en cuanto a la forma, tenemos: a) Verificación de que el órgano que haya ordenado instruir el procedimiento para dictar la declaratoria sea el competente, b) Que se haya efectuado un procedimiento administrativo ordinario con las garantías de defensa propias del debido proceso, c) Que se haya solicitado el dictamen favorable en el momento procesal oportuno, esto es, al finalizar el procedimiento administrativo y antes del dictado del acto final, d) Verificar si ha operado o no el plazo de caducidad estipulado en el ordenamiento jurídico para anular el acto, e) Corroborar que el expediente administrativo que se encuentre debidamente ordenado y completo.   Posteriormente, debemos proceder a valorar el carácter absoluto de la nulidad, mediante el examen de los elementos del acto, e igualmente sopesar el carácter evidente y manifiesto que ostente el vicio encontrado.”


 


 


II.                        SOBRE LOS ASPECTOS DE FORMA AUSENTES EN EL CASO QUE NOS OCUPA.


 


De la solicitud y el expediente remitido para estudio, se pretende anular el otorgamiento de una pensión por invalidez del régimen no contributivo.   Sin embargo, esa petición presenta vicios de forma que imposibilitan rendir el criterio afirmativo de este órgano asesor, las que de seguido procedo a exponer.


 


            En cuanto a la competencia, el artículo 173.2 de la Ley General de la Administración Pública establece que cuando se trate de entes públicos o Poderes del Estado, la declaratoria de la nulidad del acto recae en el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa.   Para este caso concreto, ese órgano superior supremo es la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social.   Sobre el particular, esta Procuraduría dispuso que:


 


“Partiendo de esta nueva redacción, resulta claro que el órgano legitimado para  declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo favorable al administrado en materia de aplicación del régimen de invalidez, vejez y muerte, es la Junta Directiva de la CCSS, y no el Gerente de Área, pues dicha Junta es “el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa”. En virtud de esa situación, corresponde también a la Junta Directiva, como órgano decisor, ordenar el inicio del procedimiento administrativo previo y nombrar al órgano director de ese procedimiento.” (Ver de esta Procuraduría General de la República el dictamen C-48-2010 del 22 de marzo de 2010.   En igual sentido puede ver nuestro dictamen C-79-2011 del 6 de abril de 2011).


 


En este caso específico, la gestión nos fue remitida por la Administradora de la Sucursal del Seguro Social de Hojancha de la Caja Costarricense de Seguro Social, quien –obviamente– no es la competente para ordenar el inicio del procedimiento administrativo tendiente a la aplicación del artículo 173 de cita; sino que dicha competencia recae –repito– en la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social.


 


En cuanto a la tramitación de un procedimiento administrativo, el mismo está sujeto a los principios constitucionales y legales a efectos de garantizar el debido proceso.   Por un lado, constituye una garantía para todo aquel titular de un derecho subjetivo o interés legítimo que puede verse afectado con el dictado del acto final del procedimiento anulatorio; y por otro lado, se trata de un deber inexorable por parte de la Administración, de realizar un procedimiento administrativo ordinario previo a declarar la anulación de un acto declaratorio de derechos. (En este sentido ver nuestro dictamen C-103-2016 del 2 de mayo de 2016).


 


            Ese procedimiento debe ajustarse a los lineamientos comprendidos en los artículos 173.3, 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.   Lo que se busca es dar audiencia a todas la partes involucradas, a efecto de salvaguardar la integridad de los derechos e intereses de los administrados, en aras de asegurarles el ejercicio legítimo y efectivo del derecho de defensa y el debido proceso –que comprende, entre otros, el derecho a una intimación e imputación, a ser oído, a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisión fundada (motivación y comunicación de los actos) y el derecho a impugnar la decisión administrativa–; pero además, que la actuación administrativa responda a criterios objetivos, respetando los derechos de los ciudadanos y ajustándose al bloque de legalidad. (En este sentido ver nuestro dictamen C-103-2016 del 2 de mayo de 2016).


 


En el presente caso, se advierte que no se ha realizado el procedimiento administrativo al que aludimos, solamente se ha recabado información acerca de los vicios que se reprochan al acto administrativo que se pretende anular.   En todo caso, es necesario aclarar que, es la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social el competente para ordenar el inicio de un procedimiento de estilo.


 


Como ya se mencionó, la participación de la Procuraduría General de la República en este tipo de procedimientos, se circunscribe a emitir un dictamen afirmativo acerca del carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada.   Dicho dictamen debe rendirse una vez sustanciado el procedimiento administrativo ordinario y antes del dictado del acto final por parte de la Administración involucrada. (En este sentido ver nuestro dictamen C-249-2017 del 1° de noviembre de 2017).   Así, para el caso que nos ocupa, en donde no se ha iniciado el procedimiento administrativo, resulta prematura la participación de este órgano asesor.


 


            Por último, cuando se remita el asunto a conocimiento del órgano competente de iniciar el procedimiento administrativo, debe asegurarse que el expediente se encuentre completo, ordenado, debidamente foliado y certificado.   Sobre el particular, hemos indicado:


 


“Tomando en cuenta la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría en relación con la miríada de Administraciones públicas que conforman el Estado costarricense, el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 ya tantas veces mencionado.  Razón por la cual, si no se cuenta con el expediente íntegro o debidamente certificado, resulta prácticamente imposible para éste órgano asesor rendir informe alguno, pues no se podría acreditar las actuaciones de las partes, la observancia de las formalidades de índole procedimental, la constancia documental y demás formas escritas, así como su proceso de reflexión y valoración de parte de los que han intervenido en el procedimiento administrativo, particularmente de quienes lo instruyen o excitan, todo lo cual sirve de base al acto final.


Lo anterior explica la férrea línea jurisprudencial de esta Procuraduría respecto a la obligación de la Administración pública consultante de remitir el expediente administrativo (original o su copia debidamente certificada) completo, ordenado y foliado cronológicamente, como requisito sine qua non para poder emitir el dictamen favorable que se solicita (ver al efecto, nuestro dictámenes C-054-2007, del 22 de febrero, C-103-2007, del 10 de abril, C-110-2007 del 11 de abril, todos del año 2007 y C-062-2010 del 12 de abril de 2010).


En el presente caso tenemos un expediente administrativo que no atiende ese orden formal y cronológico, posee varios documentos sin foliar y que además se encuentra incompleto. De hecho, se trata de un expediente que no sigue una foliatura consecutiva y que se encuentra bastante desordenado, con notas, como los oficios DAC-MSB-0278-2015 y DAC-MSB-0278-2015, ambos de fecha 6 de octubre de 2015, que además de no estar foliados, se desconoce su pertinencia para la gestión que se conoce.


Lo más grave, según se advirtió antes, es la ausencia del referido expediente n.°PAO-001-2015, incluidos los informes del órgano director y de la Auditoría Interna, a que hace alusión su resolución n.°45-2015, ya que impide constatar si efectivamente se tramitó o no, el procedimiento a que hace alusión el artículo 173.3 de la LGAP, así como su objeto, naturaleza y finalidad, según se explicó en el epígrafe anterior.


No hay que olvidar, a mayor abundamiento, que “esta Procuraduría General en su función de órgano contralor de legalidad en casos como el presente, para efectos de rendir el dictamen preceptivo que dispone el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, únicamente puede valorar los documentos que obren en el expediente administrativo levantado al efecto por la respectiva Administración, y que conste fehacientemente que de los mismos tuvo conocimiento el administrado en aras de salvaguardar su derecho de defensa y del debido proceso” (ver pronunciamientos C-391-2005 del 15 de noviembre del 2005 y C-171-2007 del 31 de mayo de 2007).” (Ver de la Procuraduría General de la República, el dictamen C-47-2016 del 29 de febrero de 2016).


 


Aunado a lo expuesto, los artículos 296 de la Ley General de la Administración Pública y 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo establecen que el expediente administrativo debe guardar el orden riguroso de presentación de los documentos, pero además, que debe estar identificado, completo, foliado y ordenado cronológicamente, en el que consten todas las actuaciones de la Administración durante el procedimiento.   Lo anterior permite el estudio y análisis de lo acontecido por parte de los particulares interesados y de este órgano asesor.


 


Precisamente, en el legajo administrativo que se nos facilitó, la certificación no cubre la totalidad de las piezas que lo componen, ya que si bien el expediente tiene 109 folios, solamente se certificaron los primeros 82 folios.   Así las cosas, recomendamos validar que el expediente que se remita al competente de iniciar el procedimiento previsto en el numeral 173 en estudio, se ajuste a las estipulaciones de los artículos 296 de la Ley General de la Administración Pública y 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo de mención.


 


 


 III.            CONCLUSIÓN


 


Con fundamento en todo lo expuesto y por no existir un procedimiento administrativo previo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que otorga una pensión del régimen no contributivo, esta Procuraduría se encuentra imposibilitada para rendir el dictamen favorable dispuesto por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.


 


            Adjuntamos el expediente administrativo que consta de 109 folios.


 


Cordialmente,


 


 


 


 


Ricardo Jiménez Bonilla


Procurador


 


 


RJB/Kjm