11 de diciembre de 2017

C-290-2017

Señor

Víctor López Villalobos

Auditor Interno                         

Municipalidad de Tilarán

Estimado señor:

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio MT-AI-OF-067-2017, del 27 de octubre de 2017, por medio del cual nos plantea una consulta relacionada con el pago de prohibición a los abogados que trabajan para esa corporación municipal.

            Las consultas que se nos formulan son las siguientes:

“a) Si un abogado nombrado como Asesor jurídico para el Consejo Municipal y Fracciones Políticas; procede o no el pago de prohibiciones?

b) Si un abogado nombrado como Asesor Jurídico para la Administración Municipal, procede o no el pago de prohibiciones?

c) Si a un abogado de la Municipalidad era obligante el pago de prohibiciones o dedicación exclusiva, antes de la promulgación de la Ley 9081 de 1 de octubre de 2012 publicada en el alcance digital N°. 184, en gaceta n°. 223 del 19 de noviembre del 2012?.”

            Con respecto al tema sobre el cual se requiere nuestro criterio, debemos indicar que el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prohíbe el ejercicio de la abogacía a los profesionales en derecho que presten servicios en las instituciones públicas que se mencionan en esa norma, instituciones dentro de las cuales están las municipalidades.  El texto del artículo 244 citado es el siguiente:

“Artículo 244.- Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos; los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas.”  (El subrayado es nuestro).

            Antes de la promulgación de la ley n.° 9081 de 12 de octubre del 2012, los servidores municipales que fuesen abogados no estaban en posibilidad de recibir compensación económica alguna por la prohibición específica a la que se refiere el artículo 244 transcrito, porque no existía una norma de rango legal (como se requiere) que admitiera esa posibilidad.  Fue por ello que en varias ocasiones esta Procuraduría negó la procedencia del pago de la compensación indicando que “Si bien el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prohíbe a los abogados de las municipalidades ejercer privadamente la profesión, no existe norma alguna que reconozca a tales profesionales el pago de una compensación económica por esa prohibición específica.”  (OJ-035-2000 del 27 de abril del 2000.  En sentido similar pueden consultarse los dictámenes C-025-2007 del 2 de febrero del 2007 y C-229-2010 del 16 de noviembre del 2010).

            La ley n.° 9081 citada, adicionó un inciso j) al artículo 148 del Código Municipal con la finalidad de dar sustento normativo al pago de esa compensación.  Del estudio de los antecedentes de esa ley (expediente legislativo n.° 17302) se deduce que la intención de los legisladores con esa iniciativa fue la de permitir el pago de una compensación económica por la prohibición del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y la de establecer los requisitos para ese pago.  El artículo 148, inciso j, del Código Municipal dispone:

“Artículo 148. — Está prohibido a los servidores municipales:

a)…

j) Que ocupen puestos de abogado, ejercer su profesión de forma liberal, excepto en labores de docencia o capacitación, y en sus asuntos propios, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y parientes colaterales por consanguinidad y afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco el ejercicio profesional deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma municipalidad en que se labora.

Como compensación económica por esta prohibición y la establecida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dichos profesionales tendrán derecho a un sobresueldo de un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base.”   (El subrayado es nuestro).

            Expuesto lo anterior, procederemos seguidamente a referirnos a las interrogantes concretas que se nos plantean.

            La primera consulta está relacionada con la posibilidad de que un abogado, nombrado como asesor jurídico del Concejo Municipal y de Fracciones Políticas reciba la compensación económica por la prohibición establecida en los artículos 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 148, inciso j), del Código Municipal. 

            Sobre ese punto, debemos indicar que tales funcionarios, en tanto hayan sido nombrados en puestos de confianza (y no en puestos regulares) no están sujetos a la prohibición bajo análisis y, por tanto, no tienen derecho al pago de la compensación respectiva.  Lo anterior no implica, sin embargo, que estén exentos del deber de probidad al que se refieren los artículos 3, 4 y 38 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, deber que incluye la obligación de abstenerse de litigar contra los intereses de la Municipalidad para la que laboran.

            Así lo hemos indicado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el C-262-2001 del 1° de octubre del 2001; en el C-104-2016 del 2 de mayo de 2016; y en el C-137-2017 del 16 de junio de 2017.  En el último de los dictámenes mencionados sostuvimos que “… los abogados nombrados como asesores que prestan sus servicios al Alcalde, el Presidente y Vicepresidentes municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo municipal, no estarían impedidos de ejercer liberalmente su profesión de abogados. Pero mientras ocupen esos cargos de confianza estarían inhibidos de ejercer su profesión liberalmente contra intereses de la Administración territorial a la cual sirven −artículos 147 inciso b) y 148 incisos b) y d) del Código Municipal, en relación con artículo 3, 4 y 38 incisos a) y b) de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública− (dictámenes C-261-2001 y C-104-2016 op. cit. Así como los dictámenes C-139-2012 de 5 de junio de 2012, C-163-2012 op. cit. y C-022-2016 de 1 de febrero de 2016).”

            La segunda consulta se refiere a la posibilidad de que un abogado, nombrado como asesor jurídico de la Administración Municipal, reciba el pago de la compensación económica por la prohibición dispuesta en los artículos 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 148, inciso j), del Código Municipal. 

            Al respecto, corresponde indicar que si el abogado que presta servicios a la Administración Municipal lo hace en un puesto regular, que tenga como requisito la condición de abogado, dicho funcionario estaría afecto a la prohibición en estudio y tendría derecho al pago de la compensación correspondiente, siempre que esté incorporado al Colegio de Abogados y se encuentre activo para el ejercicio profesional.

            En la tercera consulta se requiere nuestro criterio sobre la procedencia del pago de prohibición, o dedicación exclusiva, a un abogado municipal por servicios prestados con anterioridad a la vigencia de la ley n.° 9081 citada, ley que, como ya indicamos, agregó un inciso j) al artículo 148 del Código Municipal para autorizar el pago de la compensación económica que se analiza.

            Tal y como ya se mencionó, la autorización legislativa para el pago de una compensación a los abogados municipales por la prohibición específica a la que se refiere el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, surgió con la promulgación de la ley n.° 9081 mencionada, por lo que antes de la entrada en vigencia de esa ley no era posible el pago de compensación alguna por ese concepto.

            Cabe aclarar, no obstante, que los abogados municipales que realizaban labores directamente relacionadas con materia tributaria (labores dentro de las que se encuentra la administración, fiscalización y recaudación de impuestos municipales) sí podían tener derecho al pago de una compensación económica antes de la entrada en vigencia de la ley n.° 9081 citada, pero no por la prohibición a la que se refiere el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sino por la prevista en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, cuya compensación está regulada en la ley n.° 5867 de 27 de diciembre de 1975.  Sobre los alcances de esa prohibición y su aplicación en el ámbito municipal pueden consultarse los dictámenes C-348-2007 del 2 de octubre del 2007, C-300-2011 del 5 de diciembre del 2011 y el C-163-2012 del 28 de junio de 2012.

            Por otra parte, en lo que se refiere a la dedicación exclusiva, debemos indicar que los abogados municipales sujetos a la prohibición del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no pueden suscribir válidamente un contrato de ese tipo, porque la propia ley (es decir, el artículo 244 citado) les impide ejercer su profesión, por lo que un contrato de dedicación exclusiva tendente a ese mismo objetivo carecería de objeto.  Sobre este tema pueden consultarse los dictámenes 362-2008 del 7 de octubre de 2008, C-424-2008 del 1° de diciembre de 2008, C-236-2010 del 22 de noviembre del 2010, C-096-2011 del 26 de abril de 2011, y C-300-2011 del 3 de diciembre de 2011, entre otros. 

CONCLUSIÓN

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1.                  Los abogados nombrados como asesores jurídicos del Concejo Municipal y de las Fracciones Políticas, en tanto hayan sido nombrados en puestos de confianza (y no en puestos regulares), no están sujetos a la prohibición establecida en los artículos 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 148, inciso j), del Código Municipal y, por tanto, no tienen derecho al pago de la compensación económica respectiva.  Lo anterior no implica, sin embargo, que estén exentos del deber de probidad al que se refieren los artículos 3, 4 y 38 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, deber que incluye la obligación de abstenerse de litigar contra los intereses de la Municipalidad para la que laboran.

2.                  Si un abogado que presta servicios a la Administración Municipal lo hace en un puesto regular, que tenga como requisito la condición de abogado, dicho funcionario estaría afecto a la prohibición establecida en los artículos 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 148, inciso j), del Código Municipal y tendría derecho al pago de la compensación correspondiente, siempre que esté incorporado al Colegio de Abogados y se encuentre activo para el ejercicio profesional.

3.                  La autorización legislativa para el pago de una compensación económica a los abogados municipales por la prohibición específica a la que se refiere el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, surgió con la promulgación de la ley n.° 9081 de 12 de octubre del 2012, por lo que antes de la entrada en vigencia de esa ley no era posible el pago de compensación alguna por esa prohibición.

4.                  Los abogados municipales sujetos a la prohibición del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no pueden suscribir válidamente un contrato de dedicación exclusiva, porque la propia ley (es decir, el artículo 244 citado) les impide ejercer su profesión, por lo que un contrato de dedicación exclusiva tendente a ese mismo objetivo carecería de objeto. 

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

JCMM/Kjm