15 de diciembre del 2017

C-306-2017

 

 

Señora

Delia Villalobos Álvarez,

Presidenta

Junta de Protección Social

 

 

Estimada señora:

 

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero al oficio PRES 203-2017 del 17 de marzo del 2017, recibido en esta Procuraduría el 18 de mayo siguiente, mediante el cual se solicita nuestro criterio en torno al artículo 23 de la Ley de Autorización de Cambio de nombre de la Junta de Protección Social.  Específicamente se solicita nuestro criterio en torno a las siguientes interrogantes:

 

Por lo anterior, se solicita el criterio de la Procuraduría General de la República con respecto a:

a)      Los alcances del concepto “otros incentivos de similar naturaleza” que se contempla en el artículo 23 de la Ley N° 8718.

b)      Posibilidad de que la Junta de Protección Social implemente el plan de incentivos a través de una alianza estratégica con terceras personas cuyo giro de actividad resulte acorde con los intereses institucionales en este sentido.

 

Junto con la solicitud de consulta, se nos remitió el criterio de la Asesoría Jurídica de la Junta de Protección Social, emitido por oficio AJ 344 del 24 de marzo del 2017. 

 

 

I.               SOBRE EL FONDO.

 

Se nos consulta por parte de la Junta de Protección Social sobre la naturaleza de la frase “otros incentivos de similar naturaleza” incluida en el artículo 23 de la Ley 8718.

 

Para una mayor claridad, nos permitimos señalar lo indicado por el artículo 23 de la norma citada, y que dispone:

 

ARTÍCULO 23.- Implementación de incentivos para los vendedores de lotería

 

La Junta de Protección Social implementará planes de incentivos para los adjudicatarios de loterías, juegos y otros productos de azar, los cuales serán aprobados por la Junta Directiva. Estos planes consistirán en acciones a corto, mediano y largo plazos, tales como becas para cursar educación formal y técnica o programas de capacitación, reconocimiento por años dedicados a esta actividad, entrega de materiales, pago de bonificaciones, comisiones,  premios por venta y otros incentivos de similar naturaleza, tendientes a motivar a los adjudicatarios y a incrementar en las ventas, de conformidad con la naturaleza jurídica que rige la relación entre los vendedores y la Junta.  Corresponde a la Gerencia General de la Junta formular estas estrategias, con apoyo de las unidades administrativas competentes, así como aprobar los respectivos manuales para ejecutarlas.

 

Los vendedores de lotería estarán exentos del pago de patentes municipales por su labor.

 

La Junta, con sus propios recursos, podrá otorgar loterías en consignación, así como financiar cuotas y asignaciones de loterías a los adjudicatarios, concesionarios, cooperativas y a todo vendedor autorizado de loterías, conforme lo disponga el reglamento que al efecto autorizará su Junta Directiva.

 

De una revisión de los antecedentes de la Ley que Autoriza el Cambio de Nombre de la Junta de Protección Social, Ley 8718 se desprende que el artículo 23 no fue incluido dentro de la redacción original del proyecto.

 

El artículo fue introducido por una solicitud del Gremio de los Vendedores de Lotería, quienes propusieron agregar un artículo al proyecto que señalara:

 

“De la implementación de incentivos para los vendedores de lotería

La Junta de Protección Social implementará planes de incentivos para los adjudicatarios de loterías, juegos y otros productos de azar, los cuales serán aprobados por la Junta Directiva. Estos planes consisten en acciones a corto, mediano y largo plazo, tales como becas para educación formal, técnica y programas de capacitación, reconocimiento por años dedicados a esta actividad, entrega de materiales, pago de bonificaciones, comisiones,  premios por venta y otros incentivos de similar naturaleza, tendentes a motivar a los adjudicatarios y lograr un incremento en las ventas, de conformidad con la naturaleza jurídica que rige la relación entre estos y la Junta.  Corresponde a la Gerencia General de la Junta formular estas estrategias, con apoyo de las unidades administrativas competentes, así como aprobar los respectivos manuales para su ejecución”. (ver expediente legislativo 16063, folio 44)

 

La propuesta del gremio de vendedores de lotería fue admitida por la Sub Comisión creada en el seno de la Comisión de Asuntos Sociales y se propuso como una moción de los diputados integrantes de la subcomisión, que fue aprobada dentro del texto sustitutivo en discusión.

 

Cabe señalar que la Junta de Protección Social estuvo conforme con la propuesta introducida en el texto sustitutivo  (ver expediente legislativo 16063, folio 346), propuesta que fue finalmente aprobada en la ley, con algunas modificaciones de redacción introducidas por la Comisión de Redacción.

 

Pese a lo expuesto, el artículo fue introducido sin que conste ningún comentario o discusión en torno al mismo, pues la moción para conocer el texto sustitutivo en el cual se incluyó el artículo 23, no fue discutida ni en la comisión ni en el plenario legislativo.

 

Ahora bien, de una lectura atenta del artículo 23 bajo análisis, se desprende que con el mismo se pretendió otorgar una competencia a la Junta de Protección Social para crear incentivos que se dirigieran a “motivar a los adjudicatarios y a incrementar en las ventas, de conformidad con la naturaleza jurídica que rige la relación entre los vendedores y la Junta”

 

La primera cuestión que hay que indicar, es que el artículo crea una competencia discrecional a la JPS que le permite definir incentivos dirigidos a los vendedores adjudicatarios para motivarlos e incrementar las ventas.

 

De ahí que la primera limitación que establece el texto del artículo, está referida precisamente a la finalidad que deben perseguir dichos incentivos, que deberán estar relacionados únicamente con la motivación de los adjudicatarios y el incremento de las ventas de los productos que ofrece la Junta de Protección Social. 

 

El otro límite establecido expresamente por el legislador es el que tiene que ver con la naturaleza jurídica de la relación entre los vendedores y la Junta de Protección Social.

 

Al respecto, la Ley de Loterías define quienes podrán ser beneficiarios con la venta de lotería, estableciendo, en lo que interesa, lo siguiente:

 

ARTICULO 3.- La Junta otorgará cuotas de lotería a las personas físicas, a las cooperativas u otras organizaciones sociales, legalmente constituidas e inscritas, que reúnan a personas que necesiten dicha actividad como medio de subsistencia, previo estudio social efectuado por la Junta.

 

ARTICULO 4.- La cuota máxima que se podrá otorgar a los adjudicatarios directos será de cien billetes por sorteo, salvo casos muy calificados, en los que la Junta Directiva podrá aumentarla, tomando en cuenta la capacidad de venta del adjudicatario, de conformidad con el reglamento y la seguridad económica de la Institución.

 

ARTICULO 8.-

    Los adjudicatarios no podrán traspasar de hecho ni de derecho la concesión otorgada, pero sí podrán ofrecerla en garantía. Se exceptúa de esta prohibición el Fondo Mutual y de Beneficio Social de Vendedores de Lotería (Fomuvel), creado en el artículo 26 de esta Ley.

 

ARTICULO 11.- Cuando haya lotería disponible para su adjudicación, la  Junta queda facultada para distribuirla con base en el criterio de seguridad económica al que se refiere el artículo 2 de esta Ley. Para ese propósito, determinará la zona geográfica donde deberá venderse esa lotería.

Podrán ser adjudicatarios quienes tramiten la solicitud correspondiente y reúnan las condiciones exigidas en esta Ley y en su Reglamento, además del estudio social.

La Junta llevará un registro actualizado de elegibles, de conformidad con lo que se indique en el Reglamento. En ese registro, se establecerá un orden, tomando en cuenta la condición socioeconómica del solicitante, de acuerdo con el estudio que se realice al efecto.

 

Las normas anteriores, han permitido afirmar que entre la Junta de Protección Social y los vendedores, lo que existe es un acto de adjudicación producto de la concesión de una cuota de lotería.  Sobre este particular, esta Procuraduría ha señalado:

 

“De la lectura de las anteriores normas, queda claro que el vínculo entre la Junta de Protección Social de San José y los vendedores de lotería, se produce mediante un acto de adjudicación, en cuya adopción resulta especialmente relevante la condición socioeconómica de quien solicita la cuota.

Se trata de un acto administrativo, de los que se conocen en doctrina como "necesitados de coadyuvante", que son aquellos en que se requiere una solicitud expresa del interesado para su emisión…

 

Por lo pronto, conviene advertir que, tanto del artículo 8 de la Ley de Loterías, antes transcrito, como del numeral 22 de ese mismo cuerpo de normas (4), se desprende que lo que otorga la Junta al vendedor de lotería es una concesión para la venta de lotería al público.

 

Incluso, el propio Reglamento a la Ley de Loterías, emitido mediante Decreto nº 26287-S-G de 17 de junio de 1997, en su artículo primero, define al adjudicatario como "Aquella persona física o jurídica, poseedora de una cuota de lotería otorgada por la Junta en calidad de concesión.; además conceptualiza el término "concesión" como la "Cuota de lotería concedida a los adjudicatarios, a las cooperativas y organizaciones sociales, autorizadas por la Junta para la venta de loterías"…

 

Como requisito para que pueda surgir válidamente la figura de la concesión, resulta entonces necesario que el Estado haya monopolizado los bienes o la actividad específica cuya explotación constituye el objeto del acto, pues de lo contrario los particulares estarían habilitados –sin necesidad de autorización- a emprender esa actividad. Se requiere además que ese monopolio haya sido establecido por ley o por una norma de rango superior. En el caso que nos ocupa, tales requisitos se cumplen, pues de conformidad con el artículo 2 de la Ley de Loterías antes transcrito, la Junta de Protección Social es la única administradora y distribuidora de las loterías del país…

 

En síntesis: la relación que une a la Junta de Protección Social de San José con los vendedores de lotería es de naturaleza pública (no contractual), en la que media un acto administrativo (unilateral) de concesión de una cuota de lotería para la venta al público.

 

Por último, es preciso descartar la posición que se sostuvo en algunos de los documentos que se han citado como antecedente de la consulta, en el sentido de que el vínculo existente entre la Junta y los vendedores de lotería sería de naturaleza comercial. Al respecto vale aclarar que una relación de ese tipo podría concebirse entre el vendedor de lotería y sus clientes, pero no entre el primero y la Junta, que es la que interesa para el presente análisis. (Dictamen C-025-98 del 16 de febrero de 1998, en sentido similar es posible ver el dictamen C-016-2005 del 14 de enero del 2005)

 

En el mismo sentido, el Tribunal Procesal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda ha señalado, en torno a la relación de los vendedores con la Junta de Protección Social, lo siguiente:

 

“Así, lo primero que debe mencionarse es que en los términos en que lo dispone el artículo 2 de la Ley número 8718 del diecisiete de febrero del dos mil nueve, dictada a propósito del cambio de nombre operado en la entidad aquí demandada, se dice sobre la naturaleza jurídica y funciones de dicha organización, que se trata de un ente descentralizado del sector público que posee personalidad jurídica y patrimonio propios para el ejercicio de sus funciones, así como autonomía administrativa. En lo medular, la entidad tiene bajo su exclusiva administración una actividad comercial que estima este Tribunal, guarda identidad con una de corte exclusivamente económica, constituida por la creación, administración, venta y comercialización de todas las loterías en el territorio nacional, las apuestas deportivas, los juegos, los video-loterías y otros productos de azar, a excepción de aquellos que son operados a través del funcionamiento de los casinos. La misma norma prevé que tal exclusividad en materia de administración y/o distribución, lo es sin perjuicio de resultar competente su Junta Directiva para otorgar concesiones o autorizaciones para la administración o comercialización de esos productos (ver además el artículo 25 del reglamento a la Ley de Loterías). Esto es, que bajo formas determinadas, aún y cuando sus competencias son exclusivas, la participación de terceros por esta vía es posible. En concurso con esa norma, la Ley de Loterías número 7395 del tres de mayo de mil novecientos noventa y cuatro, reiteró que el instituto jurídico previsto para permitir el acceso de terceros a la actividad en lo que corresponda por derivación de un acto administrativo dictado por la institución relacionada, lo es la concesión. Así se extrae esto a partir de la ley mencionada, en su artículo 8 y 22. Lo anterior se reitera en su reglamento, a saber, el Decreto Ejecutivo número 28529 del catorce de marzo del dos mil que en su artículo primero, al definir el concepto de adjudicatario -aplicable al caso concreto de la señora SMHB-, indicando que lo es tal: “...Aquella persona física, poseedora de una cuota de lotería otorgada por la Junta en calidad de concesión”. El mismo numeral define la concesión como la: “... Cuota de lotería concedida a los adjudicatarios, a las cooperativas y a las organizaciones sociales, autorizadas por la Junta para la venta de loterías”. (Resolución número 7-2015- IV de las catorce horas del treinta de enero del 2015)

 

   En razón de lo expuesto, es claro que el artículo bajo estudio brinda una potestad de ejercicio discrecional para que la JPS otorgue incentivos a los vendedores adjudicados, siendo el límite de esa discrecionalidad el que dichos incentivos deben estar dirigidos a motivar a los adjudicatarios y a aumentar las ventas, y además, deberán resultar acordes con la condición de adjudicatarios de una concesión, que ostentan los vendedores.  

 

Adicionalmente, se nos consulta si es posible que ese plan de incentivos se realice en alianza con terceras personas cuyo giro de actividad resulte acorde con los intereses institucionales.

 

Tal y como se desprende de la norma contenida en el artículo 23 de la Ley de Autorización para el Cambio de Nombre de la Junta de Protección Social, los planes pueden incluir el otorgamiento de becas para cursar educación formal o técnica y programas de capacitación, o la entrega de materiales entre otros, actividades que podrían presuponer el que la Junta pueda firmar convenios o realizar alianzas estratégicas a efectos de poder brindar incentivos que cumplan con lo dispuesto en este artículo.

 

De ahí que, en principio, esta Procuraduría entendería que es posible para la Junta realizar este tipo de alianzas.

 

Cabe señalar, no obstante, que corresponderá en forma exclusiva a la Junta de Protección Social la definición en cada caso concreto, sobre la legalidad y conveniencia del plan de incentivos y de la posibilidad de efectuar alianzas estratégicas para otorgar tales incentivos.

 

 

II.           CONCLUSIONES:

 

 

A partir de las consideraciones expuestas, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.    El artículo 23 de la Ley de Autorización para el Cambio de Nombre de la Junta de Protección Social brinda una potestad de ejercicio discrecional para que la JPS otorgue incentivos a los vendedores adjudicados, siendo el límite de esa discrecionalidad el que dichos incentivos deben estar dirigidos a motivar a los adjudicatarios y a aumentar las ventas, y además, deberán resultar acordes con la condición de adjudicatarios de una concesión, que ostentan los vendedores.

 

2.    Para el cumplimiento de los fines, la Junta de Protección Social podrá realizar alianzas estratégicas con otras instituciones para realizar sus cometidos.

 

3.    Corresponderá en forma exclusiva a la Junta de Protección Social la definición en cada caso concreto, sobre la legalidad y conveniencia del plan de incentivos y de la posibilidad de efectuar alianzas estratégicas para otorgar tales incentivos.

 

 

 

 

 

Atentamente,

 

 

 

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora del Área de Derecho Público.

 

GRF/kpm