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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 030
 
  Dictamen : 030 del 05/02/2018   

5 de febrero de 2018


C-030-2018


 


 


Señor


José Manuel Rodríguez Guzmán


Auditor General Corporativo


Banco de Costa Rica


 


Estimado señor:


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio Nº AUD-0012-2018, de fecha 5 de enero de 2018 –recibido el día 8 de ese mismo mes y año-, por medio del cual solicita el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General en cuanto a la posibilidad legal de realizar un procedimiento administrativo disciplinario a un servidor o funcionario que se encuentre en prisión preventiva.


En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, incorpora en la consulta el criterio de la asesoría jurídica de la Junta Directiva General del banco, según el cual, en aplicación del artículo 78 del Código de Trabajo, “la prisión preventiva impide que el funcionario investigado pueda ejercer, de manera plena, su derecho de defensa (defensa material), lo que implica que el diligenciamiento de un procedimiento administrativo en su contra, lesionaría su derecho de defensa mientras este se encuentre recluido.” Y expresamente manifiesta que esa Auditoría difiere de ese criterio, pues estima que si es posible la realización de procedimientos administrativos en tales supuestos, admitiendo la necesaria implementación de medidas o esfuerzos adicionales para garantizar el derecho de defensa del servidor, máxime que existe independencia entre el ámbito penal y administrativo.


El arresto y/o la prisión preventiva del trabajador, como causal de suspensión de los efectos del contrato de trabajo, incluida la potestad disciplinaria y su ejercicio efectivo.


Según refieren la doctrina y la jurisprudencia laboral imperante en nuestro medio, uno de los principios básicos del Derecho laboral –igualmente aplicable al empleo público[1]- es el de la continuidad o permanencia, según el cual, la tendencia es a la estabilidad o conservación del contrato o relación de trabajo. Y por ello, el ordenamiento jurídico nacional contiene manifestaciones expresas de dicho principio, al preferir, por ejemplo, el contrato por tiempo indefinido respecto del pactado a plazo o por tiempo determinado (ver artículos 26, 27, 30 incisos c) y d), del Código de Trabajo), haciendo prevalecer la continuidad del contrato antes que su ruptura; en supuestos de licencias, descansos, enfermedades, prórroga o renovación, u otras causas análogas, según se prevé en el párrafo segundo del artículo 153 del citado código.  Asimismo, la fijación de causas expresas y taxativas que regulan la “suspensión” del contrato de trabajo constituye una manifestación del relacionado principio; pues, por la suspensión se pretende la conservación del contrato antes que su extinción. Admitiéndose entonces que la “suspensión”, consistente en la paralización de los efectos del contrato de trabajo, puede ser absoluta o relativa, según sea bilateral o unilateral la suspensión de las obligaciones principales concernidas. Y por ello el artículo 73 del Código de Trabajo es claro en señalar que la “suspensión” de los contratos no implica su terminación ni extingue los derechos y las obligaciones que de éstos derivan. El artículo 74 prevé algunas causas específicas por las cuales procede la suspensión temporal de los contratos de trabajo, sin responsabilidad para ninguna de las partes (falta de materia prima, siempre que no sea imputable al empleador; por fuerza mayor o caso fortuito; muerte o incapacidad del empleador) y el 75 Ibídem regula el procedimiento a seguir para que la suspensión surta efectos. El artículo 79 Ibíd prevé como causa de suspensión del contrato la enfermedad comprobada incapacitante.  Y en lo que concierne a la presente consulta, se reconoce que el ordinal 78 del Código de Trabajo prevé también como causal de suspensión el arresto o la prisión preventiva que se imponga al trabajador (Véanse entre otras las sentencias Nos. 2005-00776 de las 10:00 hrs. del 14 de setiembre de 2005 y 2007-000469 de las 15:10 hrs. del 25 de julio de 2007, de la Sala Segunda


Efectivamente, la legislación laboral costarricense contempla la suspensión temporal del contrato de trabajo en casos especiales claramente señalados, por causas ajenas a la voluntad de las partes. Entre ellas el arresto que alguna autoridad judicial o administrativa le imponga a éste, o la prisión preventiva que en su contra se decrete, siempre que sea seguida de sentencia absolutoria (art. 78 del Código de Trabajo), la cual cobra interés con el objeto de su consulta.


 


“ARTICULO 78.-



Es también causa de suspensión del contrato de trabajo, sin responsabilidad para el patrono ni para el trabajador, el arresto que alguna autoridad judicial o administrativa le imponga a éste, o la prisión preventiva que en su contra se decrete, siempre que sea seguida de sentencia absolutoria.


Es obligación del trabajador dar aviso al patrono de la causa que le impide asistir al trabajo, dentro de los tres días siguientes a aquél en que comenzó su arresto o prisión; y reanudar su trabajo dentro de los dos días siguientes a aquél en que cesaron dichas circunstancias. Si no lo hiciere se dará por terminado el contrato, sin que ninguna de las partes incurra en responsabilidad.



A solicitud del trabajador el Jefe de la Cárcel le extenderá las constancias necesarias para la prueba de los extremos a que se refiere el párrafo anterior.” (Nota de Sinalevi: El artículo 2° de la ley N° 305 del 15 de diciembre de 1948, establece que los  patronos no podrán hacer uso, en perjuicio de los trabajadores, de la facultad que les otorgan los artículos 76, 78 y 81, inciso G), del Código de Trabajo; esto con respecto a quienes
se enrolaron en las filas del Ejército Nacional de
hayan enrolado en las filas del Ejército Nacional durante la Revolución de 1948).


 


Por su parte, el Estatuto de Servicio Civil prevé de algún modo, norma similar en el artículo 41 inciso d), pero obviamente destinado a funcionarios regulares; es decir, con estabilidad en el puesto, según el cual:


La suspensión del trabajo sin goce de sueldo procederá también en los casos de arresto y prisión preventiva, durante todo el tiempo que una y otro se mantengan, pero dará lugar al despido en cuanto excedan de tres meses. Si el arresto o la prisión preventiva es seguida de sentencia absolutoria después de transcurrido el referido término, el servidor tendrá derecho a ser tomado en cuenta para ocupar el primer puesto que quede vacante de clase igual a la que ocupaba. Conforme a la gravedad del cargo y mérito de los autos, el Jefe Superior decidirá si la excarcelación bajo fianza interrumpe o no los efectos de dicha corrección disciplinaria. Es entendido que la suspensión del trabajo sin goce de salario podrá aplicarse por más de quince días en los casos de excepción que expresamente determinen los reglamentos de trabajo”.


 


Más allá de los supuestos concretos en los que se puede materializar una orden de arresto[2] o de prisión preventiva[3] conforme a nuestro ordenamiento jurídico vigente y las condiciones preestablecidas para la efectividad de aquella suspensión temporal del contrato laboral, sin responsabilidad para ninguna de las partes, en los que no  detendremos nuestro análisis, porque desbordaríamos el objeto de la presente consulta, interesa resaltar que dicha causal no se sustenta propiamente en la privación de libertad en sí, sino en el incumplimiento del contrato por parte del trabajador, motivado por su privación de libertad personal, por la imposibilidad material de aquél para continuar en el ejercicio efectivo de sus labores (Sentencia No. 2031-92 de las 14:33 hrs. del 30 de julio de 1992, Sala Constitucional).


 


            Y si bien especialmente la jurisprudencia laboral[4] y constitucional[5] han venido repitiendo que el “efecto principal” de la suspensión temporal aludida se observa, por parte del trabajador, en la prestación personal del servicio y correlativamente en el pago de la remuneración por parte del patrono, es innegable que existe otra serie de situaciones o consecuencias jurídicas que, a los efectos de la presente consulta, merecen ser dilucidadas, pues innegablemente el arresto o la prisión preventiva tienen una gran incidencia dentro de la relación laboral o de empleo público, pues creará un obstáculo insalvable para el cumplimiento de los fines y los medios pactados entre las partes.


 


Ciertamente, al definir los alcances de la prisión preventiva en el derecho laboral, encontramos que la Sala Segunda ha interpretado que la norma derivada del ordinal 78 del Código de Trabajo, a pesar de no implicar un rompimiento total y definitivo del vínculo jurídico, y de constituir entonces un óbice para la autonomía del empleador, quien no puede disponer  la terminación del contrato sin responsabilidad con fundamento en lo estipulado en el ordinal 81 inciso g) del Código de Trabajo (causal de absentismo), no es obstáculo para valorar otras hipótesis distintas al ausentismo en las que sí estará facultado el patrono para hacer uso su potestad disciplinaria, como lo sería sancionar con despido otras faltas cometidas por el trabajador detenido e inclusive, los mismos hechos que fundaron su privación de libertad, siempre y cuando estos repercutan directamente en el nexo que lo vincula con su empleador (Resolución No. 2011-0569 op. cit. Y en sentido similar las Nos. 2014-001136 de las 09:40 hrs. del 19 de noviembre de 2014 y 2015-000497 de las 10:20 hrs. del 8 de mayo de 2015). Esto a pesar –insisto- de que los efectos del dictado de aquella medida privativa de libertad, como bien se ha repetido, sea la suspensión del contrato laboral en sus elementos más esenciales, buscando dotar de la máxima estabilidad al vínculo contractual y garantizar el empleo, y que según la propia Sala Segunda,  es de mala fe y constituye un innegable abuso de derecho (arts. 21 y 22 del Código Civil), sacar partido, por parte del empleador, de la gravosa situación de los trabajadores (Véase al respecto la sentencia No. 2013- 0937 de las 9:10 horas del 16 de agosto de 2013).


 


            No obstante, aun admitiendo que el artículo 78 tenga como fin proteger al trabajador de un despido sin responsabilidad patronal, que habría sido la consecuencia normal por su falta de asistencia al trabajo a causa del arresto o de la prisión preventiva, no podemos desconocer el innegable efecto suspensivo que sobre el contrato laboral o de la relación de empleo tienen dicha causal, independientemente de la existencia o no de otras eventuales faltas disciplinarias que podrían fundamentar incluso su despido. Esto es así, porque la suspensión es un intervalo pasivo del contrato, un paréntesis en su dinámica, la cesación justificada de la ejecución del contrato de trabajo que, sin afectar su subsistencia, exonera temporal o transitoriamente al trabajador, y generalmente también al empleador, del cumplimiento de sus obligaciones esenciales, con los efectos más variados; persistiendo en todo caso, por la aplicación del principio de estabilidad o permanencia, la vinculación contractual, porque innegablemente su finalidad es evitar la disolución o terminación de las relaciones de trabajo y mantener el contrato vigente para proteger al trabajador y al contrato mismo.


 


Recientemente, en un novedoso precedente judicial del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI, se admitió que la prisión preventiva de un funcionario policial, “ex lege” hizo surtir los efectos de la suspensión del contrato de trabajo en los términos del artículo 78 del Código de Trabajo, lo cual constituyó un impedimento legal, no solo para dar inicio, sino para continuar con un procedimiento sancionatorio administrativo-disciplinario.


 


Sirva la siguiente trascripción, en lo conducente, para ilustrar la posición:


 


“(…) si bien concuerda esta Cámara que la notificación del traslado de cargos al funcionario dentro de un procedimiento sancionatorio es la actuación que marca el inicio del procedimiento y a raíz del cual se interrumpe el plazo prescriptivo en cuestión, también se hace la precisión de que ello es la regla, pero en cada caso particular pueden existir causas de interrupción o suspensión que influyan en la configuración de este instituto (…) existe un elemento que opera “ex iuris” que afecta el cómputo del plazo la prescripción, como es el tema de la suspensión del contrato laboral, producido en este caso específico por la prisión preventiva sufrida por el señor (…), y si bien es cierto, la causa penal no impide que se sustancie un procedimiento administrativo a la vez por ser vías diferentes, en este caso específico la prisión preventiva que sufre el actor influye directamente en el cause normal de procedimiento, por cuanto la potestad disciplinaria se ve suspendida al suspenderse el contrato de trabajo, conforme lo regula el artículo 78 del Código de Trabajo, el cual dispone entre otras causales, que la prisión preventiva es una causa de suspensión del contrato de trabajo para ambas partes. En esa inteligencia, se debe indicar y reflexionar en algunos supuestos, primero que las obligaciones de contraprestación que existen en una relación laboral normal se suspenden sin responsabilidad de ambas partes, lo cual sugiere que no puede haber una causal de despido; segundo, que al estar suspendido el contrato no solo la potestad disciplinaria se ve afectada sino también el ejercicio por  parte del empleado se ve también afectada, ya que, por un lado no es posible ir a notificarle al centro penitenciario el inicio de un procedimiento administrativo sancionatorio, sino que también el investigado no podría asistir a ninguna audiencia oral o defenderse dentro del procedimiento administrativo por estar sufriendo pena de prisión, lo cual entonces violentaría el Principio Constitucional del Debido Proceso. Es por ello, que a criterio de este Tribunal dicha suspensión del procedimiento administrativo seguido en contra del aquí accionante y acordada por la administración se encuentra ajustada a derecho y el elemento que afecta el plazo de prescripción sería el dictado de la prisión preventiva.” (Resolución No. 146-2017-VI de las 13:40 hrs. del 29 de noviembre de 2017, Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sexta).


 


Al igual que el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sexta, esta Procuraduría General considera que lo dispuesto por el artículo 78 del Código de Trabajo se constituye en una causal legal de suspensión no sólo del contrato de trabajo o de la relación de empleo subsistente en sus elementos más esenciales (trabajo efectivo y remuneración), sino también de la potestad sancionadora de la entidad patronal (art. 102 inciso c) de la LGAP), de su ejercicio efectivo y de la prescripción de la falta aplicable al efecto, la cual deja de correr, porque la relación jurídica subyacente queda suspendida, y por ende, no se extingue. Causal que opera “ipso iure” no sólo frente al absentismo del trabajador, propio del impedimento material que implica su arresto o su detención provisional, sino frente a cualquier otra eventual falta administrativo-disciplinaria que se le pueda endilgar. Suspensión que, una vez superada con la liberación del trabajador detenido, reanuda los plazos aplicables, computándose el tiempo anterior eventualmente transcurrido.


 


Conviene indicar que las anteriores consideraciones jurídicas se sustentan primordialmente en los criterios interpretativos que se logran extraer de los numerales 8, 10 y 113 de la Ley General de la Administración Pública; según los cuales es preciso interpretar las disposiciones normativas en la dirección más racional y acorde al ordenamiento jurídico, es decir, en la que mejor se corresponda a la satisfacción del "interés público" (Art. 113 de la L.G.A.P.), todo en resguardo del equilibrio entre la eficiencia de la Administración y el respeto de la libertad, dignidad y demás derechos  fundamentales de los administrados (Art. 8 Ibidem). Y sobra decir que la interpretación hecha tiende a posibilitar el efectivo y legítimo ejercicio del poder disciplinario que tiene la Administración respecto de sus servidores, con las consecuencias que de ello se derivan. 


 


Por último, no está de más recordar que las causas de suspensión e interrupción del plazo de prescripción, son materia exclusiva reservada a la ley, y la razón de ello es que están de por medio derechos fundamentales (Cfr. Sala Constitucional, sentencia Nº 04367, del 21 de mayo de 2003, 15.27 horas). Y el propio artículo 411 del Código de Trabajo vigente, recoge esta doctrina, en cuanto dispone: El cómputo, la suspensión, la interrupción y los demás extremos relativos a la prescripción se regirán por lo dispuesto en este Código y de forma supletoria por lo que dispone el Código Civil”; quedando absolutamente claro que solamente la ley puede crear causales de esa naturaleza, las que una vez establecidas, no pueden desaplicarse o ignorarse por parte de los operadores jurídicos, por impedírselos el principio de legalidad formal y substancial (artículos 11 y 129 de la Constitución Política).


 


Conclusión:


Con base en lo expuesto, la Procuraduría General concluye que:


Lo dispuesto por el artículo 78 del Código de Trabajo se constituye en una causal legal de suspensión no sólo del contrato de trabajo o de la relación de empleo subsistente en sus elementos más esenciales (trabajo efectivo y remuneración), sino también de la potestad sancionadora de la entidad patronal (art. 102 inciso c) de la LGAP), de su ejercicio efectivo y de la prescripción de la falta aplicable al efecto, la cual deja de correr.


 


Causal que opera “ipso iure” no sólo frente al absentismo del trabajador, propio del impedimento material que implica su arresto o su detención provisional, sino frente a cualquier otra eventual falta administrativo-disciplinaria que se le pueda endilgar


 


Suspensión legal que, una vez superada con la liberación del trabajador detenido, reanuda los plazos aplicables, computándose el tiempo anterior eventualmente transcurrido.


 


En estos términos dejamos evacuada su consulta.


 


 


                                                              MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera


Procurador Adjunto


Área de la Función Pública.


 


LGBH/sgg




[1]           Conforme lo dispuesto por el Artículo 51 del Estatuto de Servicio Civil: “Los casos no previstos en esta ley, en sus reglamentos o en sus leyes supletorias o conexas, se resolverán de acuerdo con el Código de Trabajo, la Ley de Seguro Social, los principios generales de Servicio Civil, los principios y leyes de derecho común, la equidad, la costumbre y el uso locales”. 


[2]           La Ley General de Migración y Extranjería (n.° 8764) dispone la posibilidad de que las autoridades administrativas de migración puedan detener a una persona extrajera con el fin de realizar un estudio de su condición en el país, esta aprehensión según el ordinal 31. 5 a) puede extenderse por un lapso máximo de 24 horas, sin embargo, por situaciones especiales y por medio de resolución debidamente razonada, puede ampliarse. De forma seguida, la misma disposición nos manifiesta que una vez que se constata la identidad de la persona, la detención puede alcanzar hasta 30 días naturales, plazo en el que deberá realizarse el proceso de deportación.


 


[3]           Arts. 238 y 239, 239 bis, 240, 241, 242 y 243 del Código Procesal Penal.


[4]              Entre otras, la resolución No. 2011-0569 de las 09:50 horas del 20 de julio de 2011, Sala Segunda.


[5]              Resoluciones Nºs 2014-3966 de las 16:30 hrs. del 19 de marzo de 2014,2015-012070 de las 09:05 hrs. del 7 de agosto de 2015, 2016-008533 de las 09:05 hrs. del 24 de junio de 2016, 2016-010302 de las 09:15 hrs. del 22 de julio de 2016, 2017-004810 de las 09:15 hrs. del 31 de marzo de 2017 y 2017-010183 de las 09:15 hrs. del 30 de junio de 2017, todas de la Sala Constitucional y por las que, de forma vinculante, se concluye que “por la misma razón por la que, durante la prisión preventiva, no se paga el salario (imposiblidad de asistir al trabajo), tampoco se debe pagar durante el plazo de otra medida cautelar que también impida al trabajador asistir, aunque no necesariamente esté privado de libertad”.