25 de enero del 2018

C-017-2018

Señora

Karleny Salas Solano

Auditora Interna

Municipalidad de Turrialba

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio NºUAI-MT-168-2017, de fecha 14 de diciembre de 2017 –recibido el día 15 de ese mismo mes y año-, por medio del cual solicita el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General en cuanto a la posibilidad de que un funcionario que goce de un permiso o licencia sindical pueda realizar actividades de índole personal o si por el contrario es responsabilidad de su jefatura inmediata otorgárselo.

Dicha gestión se fundamenta en la facultad conferida a las auditorías internas institucionales con la reforma  introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, en razón de estar directamente relacionada la materia con las potestades fiscalizadoras propias de la Auditoría enclavada en aquel ente territorial.

I.- Doctrina administrativa y judicial sobre los temas atinentes a la consulta.

El tema de la denominada acción sindical, y en concreto, el de las licencias sindicales, como parte de las facilidades que los empleadores deben suplir a los representantes de los trabajadores, ha sido ampliamente abordado tanto por nuestra jurisprudencia administrativa (dictámenes C-136-2010 de 8 de julio de 2010, C-161-2015 de 23 de junio de 2015 y C-135-2017 de 16 de junio de 2017), como por la constitucional y laboral.

Así hemos indicado que diversos instrumentos internacionales suscritos por el país, tales como los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) Nºs 87 y 98, aprobados por Ley Nº 2561 de 11 de mayo de 1960, así como el 135, aprobado mediante Ley Nº 5968 del 9 de noviembre de 1976, propugnan por una actuación proactiva del Estado costarricense hacia la ampliación de la protección de la libertad sindical y el derecho de sindicación, pues no basta con permitir la sindicación, sino que es necesario protegerla contra todo acto de injerencia indebida por parte de las distintas entidades patronales –incluido el propio Estado y sus instituciones- y asegurar así su efectividad y autonomía.

Interesa destacar que de manera específica en el Convenio No.135, en su artículo 2 incisos 1, 2 y 3, se estipula lo siguiente: “Artículo 2.- 1. Los representantes de los trabajadores deberán disponer en la empresa de las facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz de sus funciones. 2. A este respecto deberán tenerse en cuenta las características del sistema de relaciones obrero-patronales del país y las necesidades, importancia y posibilidades de la empresa interesada. 3. La concesión de dichas facilidades no deberá perjudicar al funcionamiento eficaz de la empresa interesada”.

Conviene entonces recordar que la noción de tutela o protección sindical en su concepción amplia, no se limita a la prohibición de actividades patronales que puedan afectar la actividad sindical como lo serían el despido de los dirigentes sindicales (fuero sindical) o la utilización de prácticas desleales, “sino que tiende a incluir también aquellas prerrogativas o facilidades que se conceden a dirigentes o representantes sindicales o, eventualmente, a los trabajadores en general para facilitar, promover o favorecer la actividad gremial” [1], sin que el otorgamiento de estas facilidades afecte el giro de la empresa. Esto es lo que en nuestro medio se ha definido como “acción sindical”, como conjunto de garantías y medios necesarios para el cumplimiento de la gestión sindical (Véase la resolución Nº 2008-016871 de las 13:28 horas del 7 de noviembre de 2008, citada por la resolución Nº 2009-011917 de las 11:21 horas del 31 de julio de 2009, ambas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia) y su finalidad, principalmente, es permitir el normal funcionamiento de los sindicatos en desarrollo del derecho de asociación sindical.

  Y aun cuando el Convenio No. 151 de la OIT, denominado Convenio sobre las  relaciones de trabajo en la Administración Pública –aun no ratificado por el país-, dispone en el numeral 1 del artículo 6: "Deberán concederse a los representantes de las organizaciones reconocidas de empleados públicos facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz de sus funciones durante sus horas de trabajo o fuera de ellas.", lo cierto es que la concesión de esas facilidades –incluidos los permisos sindicales- está sujeta a criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, y por tanto, en caso de que se den dentro de horas laborales, no debería alterar de manera grave las actividades o la prestación de servicios por parte del empleador.

Tratándose de las Administraciones Públicas, la Sala Constitucional ha sido clara en señalar que el otorgamiento de facilidades sindicales tiene límites consustanciales:

“Si bien de lo antes dicho se desprende que en Costa Rica se debe garantizar el libre ejercicio de la actividad sindical, así como que los patronos (públicos o privados) deben asegurar condiciones adecuadas para el desarrollo de la mencionada actividad, lo cierto es que dicha colaboración debe darse únicamente en el marco permitido por el ordenamiento jurídico cuando se trata de empleadores oficiales. De hecho, las concesiones que se hagan a las organizaciones de trabajadores en el sector público no necesariamente son las mismas que en el ámbito particular, dado que el Estado (en sentido amplio) está regido por el principio de legalidad (artículo 11 constitucional), además de existir reglas especiales, particularmente rigurosas, en lo que atañe al adecuado manejo de fondos y bienes públicos.” (Resolución Nº 2006-07966 op. cit).

            Efectivamente, los lineamientos que se deben tener en cuenta para el otorgamiento de los permisos sindicales en el sector público deben guardar un adecuado equilibrio entre el derecho de asociación sindical y el ejercicio de la función pública que protege y sirve a los intereses de la colectividad, por lo que el permiso sindical debe ser concertado y razonado, de tal manera que la organización sindical disponga del tiempo necesario para la realización de la correspondiente actividad sindical, sin que se afecte la debida y eficaz prestación del servicio público.

Sirva la siguiente trascripción para ilustrar el punto: “Si bien de lo antes dicho se desprende que en Costa Rica se debe garantizar el libre ejercicio de la actividad sindical, así como que los patronos (públicos o privados) deben asegurar condiciones adecuadas para el desarrollo de la mencionada actividad, lo cierto es que dicha colaboración debe darse dentro de márgenes de razonabilidad y sin que ello afecte la adecuada prestación del servicio público” (Resolución Nº 2006-06729 de las 14:44 horas del 17 de mayo de 2006, Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).

Ahora bien, entre las facilidades sindicales podemos enumerar las “licencias sindicales”, que tienen igual sustento en instrumentos internacionales incorporados a nuestro derecho interno (arts. 7 y 48 constitucionales), tales como el Convenio Nº 135 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), aprobado mediante Ley Nº 5968 del 9 de noviembre de 1976, y en especial la Recomendación 143; esta última en su artículo 10 dispone: “1) Los representantes de los trabajadores en la empresa deberán disfrutar, sin pérdida de salario ni prestaciones u otras ventajas sociales, del tiempo libre necesario para desempeñar las tareas de representación en la empresa. 2) En ausencia de disposiciones adecuadas, podrá exigirse al representante de los trabajadores la obtención de un permiso de su supervisor inmediato o de otro representante apropiado de la dirección nombrado a estos efectos antes de tomar tiempo libre durante las horas de trabajo, no debiendo ser negado dicho permiso sino por motivo justo. 3) Podrán fijarse límites razonables al tiempo libre que se conceda a los representantes de los trabajadores en virtud de lo dispuesto en el subpárrafo 1) anterior”.

Cabe recordar que mediante resolución 2002-05245 de las 16:20 horas del 29 de mayo de 2002, la Sala Constitucional ha reconocido la vigencia de las reglas contenidas en los instrumentos de carácter declarativo (recomendaciones de la OIT), no sujetos al procedimiento para la suscripción y aprobación de los tratados internacionales. Citado por resolución 2006-07966 op. cit.

Así concebida, la “licencia sindical” se puede conceptuar como aquel permiso remunerado (Resolución Nº 2003-00941 de las 09:54 horas del 7 de febrero de 2003, Sala Constitucional) establecido por la ley -como es el caso del art. 33 inciso b) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil-, reglamentos o pactado en un convenio colectivo –como pareciera ser en este caso-, concedido por el empleador a favor de los dirigentes sindicales y trabajadores sindicalizados, para el desarrollo de la actividad sindical, con exoneración del deber de laborar (Dictamen C-071-2004 de 1 de marzo de 2004). Su otorgamiento dependerá de las condiciones especiales de cada centro de trabajo y deberán ser analizadas en cada caso particular por los representantes patronales que puedan concederlas. Y en ese sentido, la propia Sala Constitucional ha estimado que si bien se tiene derecho a un tiempo determinado para ejercer las tareas correspondientes a la representación sindical, lo cierto es que no se trata de un derecho absoluto e irrestricto (2006-002967 de las 15:30 hrs. de 7 de marzo de 2006), sino que está sujeto también a las posibilidades o condiciones de la empresa o institución para la que labora; lo que en el caso de las Administraciones públicas implica que no puede afectarse el servicio público que se presta (Resolución Nº 2007-01145 op. cit.); lo cual conlleva también que no necesariamente se le deba otorgar todo el tiempo que el Sindicato unilateralmente considere conveniente (Resolución Nº 2006-002967 de las 15:30 horas del 7 de marzo de 2006).

Bajo esta misma línea de pensamiento, por su parte, la Sala Segunda ha advertido que las licencias sindicales deben ser utilizadas en forma correcta; es decir, para fines estrictamente sindicales; otorgando a la Administración la potestad de verificar el uso que se da a dichas licencias, pues en casos en que se detecte un mal uso de las mismas, el trabajador se expondría a un posible despido, en razón de la importancia que tiene ese instrumento para el desarrollo de la acción sindical (resoluciones números 2012-000193 de las 10:20 hrs. del 2 de marzo de 2012 y 2014-000679 de las 08:10 hrs. del 4 de julio de 2014, ambas de la Sala Segunda).

Véase que en los dos casos judicialmente aludidos y que constituyen jurisprudencia, los Tribunales laborales han sido expresamente claros y contundentes en advertir que las licencias sindicales deben ser utilizadas para propósitos exclusivamente sindicales o institucionales, y no para otros propósitos, inclusive los personales, pues están de por medio fondos públicos con los que se financian dichas licencias y se vulneran los principios de confianza legítima y probidad con conductas evidentemente dolosas; lo cual constituye falta grave al abusar de las licencias sindicales para la realización de asuntos personales del todo ajenos a los fines por los cuales se crean.

Por otro lado, con base en lo dispuesto por los Convenios y Recomendaciones internacionales de la OIT, se ha considerado en nuestro medio que las Administraciones Públicas no pueden limitarse a negar el permiso para que se realicen tareas en representación de los trabajadores, cuando presuman una eventual afectación del servicio público. Según lo ha determinado la Sala Constitucional, deben tomarse las previsiones necesarias para que los representantes sindicales, por medio de las licencias sindicales, puedan ejercer efectivamente las actividades relacionadas sin obstaculización alguna. Así que en caso de considerar que con dichos permisos se podría eventualmente interferir en la correcta prestación del servicio público o afectar el funcionamiento institucional, deben tomarse las previsiones o medidas necesarias para realizar la sustitución o bien alternar el personal, para que el servicio público que brinda el servidor al que se concede la licencia, no se vea afectado ni obstaculizado por su ausencia. (Entre otras, las resoluciones Nºs 2002-01978 de las 12:03 horas del 22 de febrero de 2002, 2005-16581 de las 21:12 horas del 29 de noviembre de 2005, 2006-17440 de las 19:38 horas del 29 de noviembre de 2006, 2006-17439 de las 19:37 horas del 29 de noviembre de 2006, 2006-17438 de las 19:36 horas del 29 de noviembre de 2006, 2006-06730 de las 14:45 horas del 17 de mayo de 2006). Y en todo caso se ha insistido en que los permisos sindicales no pueden ser negados sin motivo justo (Resoluciones 2012014194 de las 09:05 hrs. del 12 de octubre de 2012 y 018265-2014). Además, toda negativa o limitación de aquel derecho por razones de servicio público, debe razonarse de forma amplia, particular y detallada; es decir, deben ser ampliamente motivados y justificados (Resolución No. 2017-001975 de las 09:30 hrs. del 10 de febrero de 2017, Sala Constitucional).

            Por lo hasta aquí expuesto, es claro que en el ámbito de las relaciones de empleo público, el reconocimiento del derecho de libertad sindical se debe realizar con las peculiaridades derivadas de una organización como es la Administración Pública, debiendo tenerse presente los fines que constitucionalmente inspiran la función pública y los principios que animan su organización, frente a los que se ejercerá la actividad sindical, sometida inexorablemente a criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad. Y por tanto, en caso de que se den dentro de horas laborales, no deberían alterar de manera grave las actividades o la prestación de servicios por parte del empleador, pues la función y el servicio públicos no pueden ser objeto de subversión ni menoscabo.

Conclusiones:

            Con base en lo expuesto, la Procuraduría General concluye que:

En términos generales, la “licencia sindical” se puede conceptuar como aquel permiso remunerado establecido por la ley, reglamentos o pactado en un convenio colectivo, concedido por el empleador a favor de los dirigentes sindicales y trabajadores sindicalizados, para el desarrollo de la actividad sindical, con exoneración del deber de laborar.

Su otorgamiento dependerá de las condiciones especiales de cada centro de trabajo y deberán ser analizadas en cada caso particular por los representantes patronales que puedan concederlas; esto a fin de lograr un sano equilibrio que evite, por un lado, que pueda afectarse el servicio público que se presta, y por el otro, que se obstaculice indebidamente la acción sindical, sin que se deba otorgar –en principio- todo el tiempo que el sindicato unilateralmente considere conveniente, salvo que exista regulación normativa específica al respecto.

Y con base en la jurisprudencia laboral vigente, las licencias sindicales deben ser utilizadas en forma correcta; es decir, para fines estrictamente sindicales; otorgando a la Administración la potestad de verificar el uso que se da a dichas licencias, pues en casos en que se detecte un mal uso de las mismas, el trabajador se expondría a un posible despido, en razón de la importancia que tiene ese instrumento para el desarrollo de la acción sindical y por la utilización de fondos públicos que ello conlleva  (resoluciones números 2012-000193 de las 10:20 hrs. del 2 de marzo de 2012 y 2014-000679 de las 08:10 hrs. del 4 de julio de 2014, ambas de la Sala Segunda).

Con base en la doctrina administrativa y judicial expuesta, esa Auditoría cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, aplicar lo aquí interpretado y sugerir a lo interno de la Administración activa la adopción de las medidas correctivas necesarias, en caso de estimarse procedentes, para una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg