San José, 1 de setiembre de 1988

C-156-88

Licenciado

Mario E. Fernández Urpí

Director Ejecutivo

Instituto del Café de Costa Rica

S. D.

Estimado señor Director:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Lic. Luis Fernando Solano Carrera, me permito darle respuesta a su consulta, enviada mediante oficio 379/33 y con fecha de 8 de julio del año en curso, con lo que solicita el criterio técnico-jurídico de esta Procuraduría, en relación a las observaciones hechos por el Departamento de Auditoría de la Contraloría General de la República sobre la presencia del Auditor Interno de ese Instituto en las sesiones de la Junta Directiva, según oficio No. 6872 enviado por la Contraloría a su persona, con fecha de 17 de junio de este año. Al respecto le manifiesto lo siguiente:

La Contraloría General de la República, de conformidad con lo establecido en el Título XIII, Capítulo II de la Constitución Política y en su Ley Orgánica No. 1252 de 23 de diciembre de 1950 y sus reformas, realiza una función altamente especializada de vigilancia superior de la Hacienda Pública, con una competencia exclusiva en materia de control de legalidad presupuestaria. En ejercicio de su competencia, puede la Contraloría dictar recomendaciones y sugestiones para lograr una mayor eficiencia y un mejor control para el manejo de la Hacienda Pública.

Estas recomendaciones pueden revestir las formas jurídicas de una circular, un oficio, una resolución o bien un reglamento y de tales formas de manifestación depende el carácter vinculante o no, o bien, normativo o no que puedan tener frente a una oficina pública, sector de oficinas públicas o toda la Administración Pública.

Para el caso que nos ocupa, es mediante la forma del oficio conque la Contraloría General de la República, en su Departamento de Auditoría, manifiesta su oposición a la asistencia del Auditor del Instituto del Café a las sesiones de su Junta Directiva y basa esa oposición con argumentos de naturaleza técnico-contable y de oportunidad o mérito sobre la actividad fiscalizante que desempeña un auditor. Sobre tal argumentación esta Procuraduría se inhibe de pronunciarse en razón de la especialidad de la competencia que tiene, en grado de exclusividad, la Contraloría General de la República sobre la materia de auditoraje de las finanzas públicas.

Sin embargo, y dentro de las facultades que nuestra Ley Orgánica otorga a esta Procuraduría, en su artículo 4, se puede rendir el criterio técnico-jurídico sobre la legalidad y legitimidad de la asistencia y presencia del Auditor del Instituto del Café en las sesiones de su jerarca colegiado.

A tenor de lo dispuesto por el Decreto Ejecutivo No. 17013-MEC, que es el Reglamento a la Ley sobre el Régimen de Relaciones entre Productores, Beneficiadores y Exportadores de Café, que es Ley No. 2762 de 21 de junio de 1962, en su artículo 162, párrafo primero, existe base normativa para que el Auditor pueda comparecer a las sesiones de Junta Directiva, cuando expresamente establece:

"Artículo 162: El quórum de las sesiones se formará con cuatro miembros, el Director Ejecutivo o el Subdirector ejecutivo y el Auditor o su Subauditor deberán asistir a las sesiones con voz pero sin voto".

Véase que la norma reglamentaria establece expresamente el deber de asistencia de esos funcionarios que indica, y entre ellos al Auditor, para que participen en las sesiones de junta Directiva, pudiendo intervenir en las deliberaciones del órgano colegial pero sin poder participar en la manifestación de la voluntad del órgano, ya que no pueden votar y es con el voto del integrante como se puede conformar la decisión colegial, sea que su presencia es meramente indicativa y no resolutiva, en la toma de decisiones de esa Junta Directiva.

La presente regulación reglamentaria tiene que ser de acatamiento obligatorio por la Institución consultante por aplicación del principio de autovinculación normativa y de legalidad administrativa que positivamente consagra nuestra Ley General de Administración Pública en sus numerales 11 y 13, que literalmente dicen:

"Artículo II:I la Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autoriza dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo a contenido, aunque sea en forma imprecisa.

Artículo 13.

I. La Administración estará sujeta, en general, a todas las normas escritas y no escritas del ordenamiento administrativo, y al derecho privado supletorio del mismo, sin poder derogarlos ni desaplicarlos para casos concretos.

2. La regla anterior se aplicará también en relación con los reglamentos, sea que éstos provengan de la misma autoridad sea que provengan de otra superior o inferior competente".

Esta vinculación a la legalidad administrativa también la tiene que aplicar la Administración Pública por el principio de la jerarquía de las fuentes de nuestro ordenamiento jurídico que en expresa definición, nos da el artículo 6 de la Ley General ya citada. en esta línea de razonamiento, el Decreto Reglamentario, por su contenido normativo, es fuente de derecho administrativo y formalmente es jerárquicamente superior al Oficio enviado por el ente Contralor al Instituto del Café y como norma superior, que es el reglamento, prevalece sobre este último.

A mayor abundamiento, y dentro de la hipótesis de una carencia de normativa reglamentaria al respecto, la misma Ley General habilita a los órganos colegiados para que asistan a sus sesiones otras personas diversas de sus titulares miembros y participen en las deliberaciones con voz pero sin poder votar,. Así lo indica el numeral 54 de ese cuerpo legislativo, cuando expresa en su párrafo primero:

"Artículo 54.-

!. Las sesiones del órgano serán siempre privadas, pero el órgano serán siempre privadas, pero el órgano podrá disponer, acordándolo así por unanimidad de sus miembros presentes, que tenga acceso a ella el público en general o bien ciertas personas, concediéndoles o no el derecho de participar en las deliberaciones con voz pero sin voto".

Por todo lo antes expuesto, esta Procuraduría puede concluir lo siguiente:

a) Existe permisión legal y reglamentaria par que el Auditor del Instituto del Café pueda asistir a las sesiones de su Junta Directiva, con voz pero sin voto.

b) El Decreto Ejecutivo No. 17013-MEC es de obligado acatamiento para esa Institución por ser fuente de derecho de contenido normativo y jerárquicamente superior al oficio 6872 de la Contraloría General de la República.

c) Las razones de oportunidad y mérito que esboza el Departamento de Auditoría de la Contraloría General de la república para pretender la no aplicación o reforma del Decreto en mención escapan al análisis de este dictamen, por no entrar en la competencia que por ley se le ha otorgado a esta Procuraduría General de la República.

De usted, su seguro servidor,

Lic. Román Solis Zelaya

PROCURADOR ADJUNTO

apam

pcm