28 de noviembre de 2017

C-283-2017

 

Señor

Asdrubal Calvo Chaves

Alcalde Municipal

Municipalidad de Esparza

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio AME-575-2016, por medio del cual se nos plantean las siguientes interrogantes:  

 

“1. ¿Puede un Municipio otorgar Licencias Comerciales en propiedades frente a servidumbre (de paso (60 metros) o agrícolas)?

2. ¿De no poderse otorgar las licencias comerciales frente a servidumbres existen algunas excepciones por ejemplo micro o pequeña empresa?

3. ¿Puede o queda a decisión del Gobierno Local si da el servicio de Recolección de basura en propiedades frente a servidumbre (de paso o agrícolas)?”      

 

En atención a lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se adjunta a la consulta planteada, el criterio legal emitido por el señor Kleiber Rojas Paniagua, gestor jurídico de la Municipalidad, en el que se realizan una serie de citas legales y jurisprudenciales, se explica la razón por la cual nace la  primera interrogante y se concluye  que la Municipalidad podrá dar el servicio de recolección de basura en propiedades ubicadas frente a servidumbres, en beneficio de la salud pública y el interés de la colectividad, siempre y cuando garantice su autofinanciamiento, sin que esto signifique una obligación para el Municipio.

 

De previo a referirnos al fondo de estos asuntos, le ofrecemos nuestras disculpas por la tardanza que ha tenido la atención de esta consulta, motivada en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.

 

1)                  ¿Puede un Municipio otorgar licencias comerciales en propiedades frente a servidumbre (de paso o agraria)?

 

La licencia municipal comercial es un acto administrativo de autorización mediante el cual la Municipalidad habilita a un particular para la realización de una actividad lucrativa determinada (ver dictámenes números C-004-2014 del 8 de enero del 2014, C-120-2010 del 10 de junio del 2010 y C-274-2010 del 23 de diciembre del 2010 entre otros).

 

Este tipo de licencia, en términos generales, encuentra su sustento legal en el artículo 79 del Código Municipal, el cual dispone:

 

“Artículo 79. — Para ejercer cualquier actividad lucrativa, los interesados deberán contar con licencia municipal respectiva, la cual se obtendrá mediante el pago de un impuesto. Dicho impuesto se pagará durante todo el tiempo en que se haya ejercido la actividad lucrativa o por el tiempo que se haya poseído la licencia, aunque la actividad no se haya realizado”.

 

Así mismo, el numeral 81 del Código Municipal establece las causas por las que la licencia municipal podrá ser denegada, señalando lo siguiente:

 

Artículo 81. — La licencia municipal referida en el artículo anterior solo podrá ser denegada cuando la actividad sea contraria a la ley, la moral o las buenas costumbres, cuando el establecimiento no haya llenado los requisitos legales y reglamentarios o cuando la actividad, en razón de su ubicación física, no esté permitida por las leyes o, en su defecto, por los reglamentos municipales vigentes.

 

De conformidad con el numeral 81 del Código Municipal, vemos que el otorgamiento de las citadas licencias municipales está sujeto a que la actividad a realizar resulte conforme con la ley, la moral, las buenas costumbres, a que el establecimiento de que se trate llene los requisitos legales y reglamentarios y a que la actividad a realizar, en razón de su ubicación física, esté permitida por las leyes y reglamentos municipales.

 

Aunando a lo expuesto, la Ley N° 9111 “Licencias para actividades lucrativas y no lucrativas del cantón de Esparza”, establece en su artículo sexto como causales para denegar la licencia, que el establecimiento o la solicitud de la licencia no haya cumplido los requisitos legales y reglamentarios y que la actividad, en razón de su ubicación física, no esté permitida por el plan regulador del cantón de Esparza o por el ordenamiento jurídico vigente.

 

En esa misma línea, el Reglamento a la Ley N° 9111 dispone en su artículo 9, como uno de los requisitos para el otorgamiento de una licencia comercial, contar con el certificado de uso de suelo que permita la actividad comercial de que se trate.

 

De la normativa citada queda claro que el tema de la ubicación del inmueble en el que se pretende realizar la actividad comercial debe ser analizado a la luz de nuestro ordenamiento jurídico, lo cual implica el análisis de si la actividad a realizar está permitida en la zona donde éste se ubica.  

 

Ahora bien, tomando en consideración que el no tener frente a calle pública sino a una servidumbre de paso o agrícola -derechos reales protegidos por nuestro ordenamiento jurídico- es un tema de ubicación física, vemos que dicha situación debe ser valorada para determinar la viabilidad de otorgar una licencia municipal, por lo que conviene realizar algunas consideraciones respecto a lo que es una servidumbre y sus características.

 

Las servidumbres son un derecho real sobre cosa ajena y se constituyen cuando "En provecho de un predio suelen establecerse en otro perteneciente a distinto propietario, ciertos servicios que con el carácter de gravámenes permanentes implican limitaciones en el ejercicio de algunos atributos de la propiedad." (Brenes Córdoba, Alberto. "Tratado de los Bienes". San José, Editorial Costa Rica, 1963, p.103)

 

Estos derechos reales en general se caracterizan por ser prediales, indivisibles, permanentes en su duración, limitantes del derecho de propiedad privada para el dueño del fundo sirviente, inseparables del mismo, oponibles a terceros que llegaren a adquirir el fundo sirviente y deben ser útiles al fundo dominante

 

Las servidumbres puede ser constituidas por voluntad de los interesados mediante negocio jurídico mortis causa o inter vivos, por prescripción positiva o por disposición de la autoridad judicial como en el caso de la obligación de paso.

 

En la sentencia N° 80, dictada a las catorce horas treinta minutos del diecinueve de julio de mil novecientos noventa y cinco, por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia se explican claramente las características y formas de constitución de las servidumbres, así como la diferenciación de la servidumbre agraria respecto de las demás, por lo que consideramos de utilidad transcribirla a continuación:   

 

“(…)  se ha hecho siempre la distinción entre servidumbres agrarias y urbanas, o rurales y urbanas. Esto para otorgar a cada una de ellas una disciplina diferenciada. Las agrarias o rústicas siempre se individualizaron por su vinculación con la agricultura. (…) La distinción más positiva se encuentra en aquellas servidumbres que se intentan constituir sobre el fundo ajeno con el objeto de lograr el paso para poder llevar los bienes al mercado en interés de la producción, e igualmente en llevar los bienes necesarios al fundo para poder cumplir con esa destinación por la que el propietario ha optado. (…) En el derecho moderno la servidumbre no puede ser concebida como pertenencia. Algunos de sus elementos característicos, como el de destinación, todavía permanecen y asumen aspectos relevantes. En el acto de constitución de la servidumbre existe la intención, de parte del titular dominante, de destinarla a la organización de su fundo, logrando una utilidad económica del otro fundo. (…) La servidumbre fundiaria agraria participa de las características y del ciclo de vida de la servidumbre civil. La diferencia fundamental radica en la naturaleza del bien sobre el cual recae: el fundo agrario. Es decir, recae sobre un bien de naturaleza productiva. Por ello la servidumbre fundiaria agraria, al constituirse, pasa a formar parte del fundo-organización. Tal es el caso de las servidumbres de paso y de acueducto. Además existen las servidumbres agrarias, propiamente dichas, vinculadas con la finalidad de producción agraria. Básicamente cumplen un destino económico a favor del fundo dominante. Estas no están necesariamente ligadas a la titularidad de la propiedad. Fundamentalmente lo están a las exigencias de producción y vida de la organización económica y social de la empresa. El destino específico es la producción agrícola.  (…)

Las características generales de las servidumbres, su clasificación, así como sus modos de adquisición, y extinción fueron desarrolladas por esta Sala en la Sentencia Nº 26 de las 8 horas y 30 minutos del 15 de marzo de 1991: "V. Las servidumbres son derechos reales en cosa ajena o in re aliena. Constituyen un poder real sobre un predio ajeno para servirse él parcialmente en algún aspecto. Para el dueño del predio sirviente implica un límite al ejercicio de su derecho de propiedad. El Código Civil regula las servidumbres en forma general (artículos 370 a 382), en consecuencia, no existen servidumbres típicas reguladas expresamente en su contenido, con excepción de ciertos tipos como sería el de la obligación forzosa de paso, ubicada fuera del capítulo respectivo (artículos 395 a 400 y algunas establecidas en el Código de Minería Nº 6797 de 4 de octubre de 1982 y Ley de Aguas Nº 276 de 27 de agosto de 1942. Las servidumbres recaen en favor y a cargo únicamente de fundos. El inmueble que la sufre se denomina predio sirviente y el que la disfruta predio dominante. Como rasgos o características comunes a todas las servidumbres se pueden indicar, entre otras, las siguientes: 1) La inseparabilidad (arts. 371-410.4) pues la servidumbre es indisoluble con el fundo al que activa o pasivamente pertenece; 2) La indivisibilidad (art. 372: aun cuando el predio dominante se divida, la servidumbre subsiste íntegra, y los nuevos propietarios la gozarán, sin incrementar el gravamen del predio sirviente y si es el predio sirviente el dividido la servidumbre permanece y cada uno de los predios segregados soportará en la parte correspondiente el ejercicio de la misma; 3) La utilidad: Toda servidumbre debe reportar al fundo dominante alguna ventaja, aun cuando sean personas las que disfruten de la utilidad (aspectos económicos y de comodidad), y para el caso específico de la de paso además de la utilidad es indispensable una necesidad efectiva, de carácter real y objetiva; d) La permanencia o perpetuidad: deriva de su carácter accesorio para el uso de un fundo, pues se supone que la servidumbre debe brindar una utilidad duradera al predio dominante; 4) Presentan el principio Nemini Res Sua Servit (art. 381.3; es imposible constituir una servidumbre en terreno propio, entonces predio dominante y sirviente deben pertenecer a distintos titulares; 5) La predialidad (art. 370) solo un fundo es útil a otro, no pudiendo establecerse a cargo o a favor de una persona. VI. Existen diversos tipos de servidumbres. Las hay aparentes y no aparentes (arts. 378 y 379), las primeras suponen la existencia de signos externos de carácter permanente que las revelen (Casación Nº 110 de 9 horas 05 minutos del 20 de abril de 1979), en tanto que las no aparentes no se manifiestan a los sentidos. También las hay continuas y discontinuas (arts. 378 y 379), las primeras no requieren para su ejercicio una actividad o acto del hombre, y son o pueden ser usadas innecesariamente; en tanto que las segundas suponen para su ejercicio o disfrute la actividad del hombre, además de un uso a intervalos más o menos largos. (…) Las hay forzosas y voluntarias, las primeras con las que la Ley faculta a los particulares para obtener su imposición, a pesar de la oposición del dueño del predio sirviente; en cuanto a esta última categorización nuestro Código Civil (arts. 395-400) establece la llamada obligación de paso, que en realidad es una servidumbre forzosa de paso, pues se constituye por resolución del órgano jurisdiccional en los casos establecidos por la Ley. VII. (…) Las servidumbres pueden adquirirse por distintos modos, sea por voluntad de los interesados, mediante negocio jurídico mortis causa o inter vivos. También se constituyen por disposición de la autoridad judicial; tal es el caso de la obligación de paso (art. 495); y por prescripción positiva (art. 378) (…) Conforme se indicó en los considerandos anteriores, una de las típicas servidumbres fundiarias agraria es la de paso. Como el subjúdice versa sobre su ejercicio es necesario incursionar en esta etapa de su ciclo de vida. Debe determinarse las formas de conservación y ejercicio dentro de los parámetros señalados en la Ley. En este tipo de servidumbres se encuentra establecido el lugar de ejercicio de tal derecho: puede generalmente localizarse en una faja de terreno. (…)  El artículo 373 del Código Civil faculta al titular del fundo sirviente para variar el modo de la servidumbre siempre y cuando no perjudique los derechos del predio dominante. El dueño del fundo sirviente no puede disminuir, ni hacer más incómoda para el predio dominante, la servidumbre con que está gravado el suyo. " (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 80 de las catorce horas treinta minutos del diecinueve de julio de mil novecientos noventa y cinco)

 

Así las cosas, vemos que la servidumbre agrícola se diferencia respecto de las otras servidumbres, porque la naturaleza del fundo al que sirve es agrícola y porque su destino es servir de alguna forma en el proceso productivo y la servidumbre de paso es aquella en que el fundo sirviente debe dejar libre una franja de su terreno para ser utilizada, normalmente, como vía de acceso de un inmueble enclavado o, con difícil o inidónea salida a vía pública.

 

Ahora bien, queda claro que se trate de una simple servidumbre de paso constituida por acuerdo o por resolución judicial- o bien de una servidumbre agrícola, el dueño del fundo sirviente no debe menoscabar el uso de la servidumbre constituida, lo que necesariamente implica respetar la finalidad con la que fue constituida para que siga siendo útil al fundo dominante, lo cual debe ser tomado en consideración al analizarse si procede o no el otorgamiento de una licencia comercial en alguna propiedad cuyo acceso a la vía pública sea por servidumbre.

 

En este sentido, en el dictamen C-192-2009 del 10 de julio de 2009, citado en el criterio legal aportado con la consulta, esta Procuraduría, señaló:

 

“Ahora bien, en caso de que la consulta hubiese sido mal formulada, y lo que realmente se quiso preguntar es si están obligadas las municipalidades a otorgar licencias de funcionamiento o patentes en terrenos que tengan acceso por una servidumbre de paso, deberá tomarse en cuenta para ese evento que las corporaciones municipales se encuentran sometidas al bloque de legalidad, y por lo tanto, deben atender, entre otras, a las especiales regulaciones que en materia urbanística se hayan establecido.

En esa línea, por ejemplo, el artículo 1° de la Ley No. 7947 de 30 de noviembre de 1999, que fija los impuestos municipales del cantón de Grecia, señala que “las personas físicas o jurídicas de las áreas de comercio, industria o servicio, que se dediquen al ejercicio de actividades lucrativas en el cantón de Grecia, estarán obligadas a contar con la respectiva licencia municipal y pagarán a la Municipalidad el impuesto de patente, conforme a esta ley”. En otras palabras, no podría la Municipalidad de Grecia otorgar una licencia de funcionamiento o patente en un terreno con acceso por servidumbre cuyo uso en los instrumentos de planificación municipal no se encuentre destinado al comercio, industria o servicio; prohibición que es conforme también con el numeral 28 de la Ley de Planificación Urbana que impide dedicar terrenos a cualquier uso que sea incompatible con la zonificación implantada.

De modo similar, el artículo 81 del Código Municipal establece la posibilidad de denegar el otorgamiento de licencias municipales “cuando la actividad sea contraria a la ley, la moral o las buenas costumbres, cuando el establecimiento no haya llenado los requisitos legales y reglamentarios o cuando la actividad, en razón de su ubicación física, no esté permitida por las leyes o, en su defecto, por los reglamentos municipales vigentes”.

Otro factor que debería tomarse en cuenta al momento de definir el otorgamiento de una licencia municipal o patente en casos de inmuebles con acceso por servidumbre de paso, es si las características de ésta definidas en su acto de constitución (sea por voluntad de las partes o declaración judicial) permiten la realización de la actividad solicitada sin desmejorar las condiciones del fundo sirviente; ya que, para nadie resulta un secreto que el desarrollo de una actividad comercial conlleva normalmente un uso mayor de las vías de acceso que el generado, verbigracia, por el uso exclusivamente habitacional. En el mismo sentido, si en el acto de constitución se fijó un uso determinado de la servidumbre de paso, ese uso no podría ser modificado unilateralmente por el propietario del fundo dominante, siendo necesario a ese efecto la aquiescencia del dueño del predio sirviente o la declaración judicial favorable.”

 

Así las cosas, tal y como ya se ha indicado por este Órgano Consultivo, la posibilidad legal que tienen los municipios para otorgar licencias comerciales en propiedades cuyo frente es a servidumbre ya sea de paso o agrícola debe ser analizada en cada caso particular, de conformidad a la normativa urbanística de la zona de que se trate y de la finalidad y características que se hayan dispuesto en el acto de constitución de la servidumbre de que se trate.

 

De acuerdo a lo expuesto se concluye, que, es en cada caso particular que debe analizarse por parte de la Municipalidad si la solicitud de licencia cumple o no con los requerimientos de nuestro ordenamiento jurídico, para lo cual se debe tomar en consideración no sólo la normativa urbanística que rige la zona sino también las condiciones particulares de la servidumbre frente a la que está el inmueble en el que se realizará la actividad comercial, para asegurarse que la misma no desmejorará las condiciones del fundo sirviente.

 

2.         ¿De no poderse otorgar las licencias comerciales frente a servidumbres existen algunas excepciones por ejemplo micro o pequeña empresa?

 

Tal y como se indicó, la procedencia de otorgar o no la licencia comercial en inmuebles ubicados frente a servidumbre debe analizarse en cada caso por la Municipalidad, por lo que, independientemente, del tamaño de la empresa, se debe verificar si el ejercicio de la actividad comercial que se pretende en ese lugar es conforme con nuestro ordenamiento jurídico, tomando en consideración las condiciones particulares de la servidumbre de que se trate.

 

Al respecto, es importante señalar que dentro de los beneficios otorgados a las micro y pequeñas empresas en la Ley de Fortalecimiento de las Pequeñas y Medianas Empresas, Ley  N° 8262  y su reglamento, no se incluye ningún tipo de trato diferenciado para efectos del otorgamiento de licencias municipales, ni en la Ley Licencias para Actividades Lucrativas y no Lucrativas del Cantón de Esparza, Ley N°  1991 ni en su reglamento, se estableció ninguna excepción a favor de este tipo de empresas, por lo que no es posible darles un tratamiento diferente para determinar si procede o no el otorgamiento de la licencia.

 

 En este sentido, es importante recordar que a la hora de analizar la procedencia del otorgamiento de una licencia se debe determinar si ese tipo de actividad, con todo lo que ello implica, está permitido en el lugar donde se pretende, análisis dentro del cual se toma en consideración el tamaño de la empresa (cantidad de empleados, activos, etc.), por lo que, eventualmente, por las características propias de las pequeñas empresas estás podrían ubicarse en lugares donde una empresa mediana o grande no podría hacerlo, sin embargo, esto no es consecuencia de que se les aplique ningún tipo de excepción sino de las características propias de las micro y pequeñas  empresas.

 

3.         ¿Puede o queda a decisión del Gobierno Local si da el servicio de recolección de basura en propiedades frente a servidumbre (de paso o agrícolas)?

 

La recolección de basura es parte de la gestión integral de residuos, actividad que es responsabilidad de las municipalidades en su respectivo cantón.

 

Al respecto, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, Ley N° 8839, en su numeral 8, dispone:

 

“ARTÍCULO 8.- Funciones de las municipalidades

Las municipalidades serán responsables de la gestión integral de los residuos generados en su cantón; para ello deberán:

a) Establecer y aplicar el plan municipal para la gestión integral de residuos en concordancia con la política y el Plan Nacional.

b) Dictar los reglamentos en el cantón para la clasificación, recolección selectiva y disposición final de residuos, los cuales deberán responder a los objetivos de esta Ley y su Reglamento.

c) Promover la creación de una unidad de gestión ambiental, bajo cuya responsabilidad se encuentre el proceso de la gestión integral de residuos, con su respectivo presupuesto y personal.

d) Garantizar que en su territorio se provea del servicio de recolección de residuos en forma selectiva, accesible, periódica y eficiente para todos los habitantes, así como de centros de recuperación de materiales, con especial énfasis en los de pequeña y mediana escala para la posterior valorización.

e) Proveer de los servicios de limpieza de caños, acequias, alcantarillas, vías, espacios públicos, ríos y playas cuando corresponda, así como del manejo sanitario de animales muertos en la vía pública.

f) Prevenir y eliminar los vertederos en el cantón y el acopio no autorizado de residuos. g) Impulsar sistemas alternativos para la recolección selectiva de residuos valorizables como contenedores o receptores, entre otros.

h) Fijar las tasas para los servicios de manejo de residuos que incluyan los costos para realizar una gestión integral de estos, de conformidad con el plan municipal para la gestión integral de residuos, esta Ley y su Reglamento, y en proporción con la cantidad y la calidad de los residuos generados, asegurando el fortalecimiento de la infraestructura necesaria para brindar dichos servicios y garantizando su autofinanciamiento.

(…)” 

 

Así las cosas, vemos que existe una obligación legal para los municipios de garantizar que se preste el servicio de recolección de basura en su circunscripción en forma selectiva, accesible, periódica y eficiente para todos los habitantes, por lo que no es posible excluir de la prestación de este servicio a quienes habitan en inmuebles frente a servidumbre, no obstante, dicha obligación debe ser entendida de conformidad con el principio de razonabilidad, utilizando las reglas de la lógica, la ciencia y la técnica, porque habrán lugares en los que el servicio no se pueda prestar de la misma forma que en otros.

 

En este sentido resulta de gran importancia señalar que es cada municipio el que debe determinar la forma en que se prestará el servicio de recolección de residuos sólidos, de acuerdo a las características y necesidades de las diferentes comunidades de su cantón, siempre que lo haga en forma selectiva, accesible, periódica y eficiente para todos los habitantes del cantón, para lo cual cuenta con la potestad reglamentaria  otorgada en el Código Municipal en su artículo 13, inciso d) y la Ley 8839.

 

En ese sentido, vemos que es precisamente en ejercicio de esa potestad reglamentaria que la Municipalidad de Esparza emitió el Reglamento para la Gestión Integral de Residuos Sólidos, el cual en su numeral 16 dispone:

 

Artículo 16.- Colocación de los residuos en condominios, edificios, Servidumbres y sitios de difícil acceso:

1. Para el caso de los usuarios con propiedades ubicadas en condominios y edificios de dos pisos o más, deberán instalar un contenedor de almacenamiento colectivo, sobre la ruta de recolección establecida, cumpliendo con lo estipulado en el artículo 11 de este reglamento.

2. En callejones y alamedas donde el vehículo recolector no pueda transitar, los residuos se deberán depositar en la entrada de éstos en un contenedor de uso colectivo, a la orilla de la calle principal.

3. El camión recolector tendrá la responsabilidad de entrar solamente a los caminos debidamente habilitados y con posibilidad de maniobrar.

 

Así las cosas, de conformidad a la normativa especial de cita, el servicio de recolección de basura a inmuebles con frente a servidumbre se brindará de forma distinta, dependiendo de si es posible para el camión recolector transitar y maniobrar en el camino de que se trate, ya que en aquellos casos donde no exista esa posibilidad, los residuos se deben depositar en la entrada de la servidumbre, en un contenedor de uso colectivo a la orilla de la vía pública.

 

Conclusiones:

 

1.                  La Municipalidad debe analizar en cada caso particular si la solicitud de licencia cumple o no con los requerimientos de nuestro ordenamiento jurídico, para lo cual se debe tomar en consideración no sólo la normativa urbanística que rige la zona sino también las condiciones particulares de la servidumbre frente a la que está el inmueble en el que se realizará la actividad comercial, para asegurarse que la misma no desmejorará las condiciones del fundo sirviente.

2.                  En la normativa aplicable no se incluye ningún tipo de trato diferenciado para efectos del otorgamiento de licencias municipales, para micro o pequeñas empresas.

3.                  Existe una obligación legal para los municipios de garantizar que se preste el servicio de recolección de basura en su circunscripción en forma selectiva, accesible, periódica y eficiente para todos los habitantes, por lo que no es posible excluir de la prestación de este servicio a quienes habitan en inmuebles frente a servidumbre, no obstante, dicha obligación debe ser entendida de conformidad con el principio de razonabilidad, utilizando las reglas de la lógica, la ciencia y la técnica, porque habrán lugares en los que el servicio no se pueda prestar de la misma forma que en otros.

4.                  De conformidad con el numeral 16 del Reglamento para la Gestión Integral de Residuos Sólidos de la Municipalidad de Esparza, este municipio brindará el servicio de recolección de basura a inmuebles con frente a servidumbre de forma distinta, dependiendo de si es posible para el camión recolector transitar y maniobrar en el camino de que se trate, ya que en aquellos casos donde no exista esa posibilidad, los residuos se deben depositar en la entrada de la servidumbre, en un contenedor de uso colectivo a la orilla de la vía pública.

 

 

De usted, con toda consideración y estima,

 

 

Xochilt López Vargas

Procuradora Adjunta

 

XLV/gcc