05 de febrero 2018

OJ-021-2018

 

Licenciada

Nancy Vílchez Obando

Jefe de Área

Comisión de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio ECO-646-2017 del 15 de diciembre de 2017, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “Ley de Creación de la Agencia Costarricense para la Calidad y Excelencia en Salud (ACCESA)”, el cual se tramita bajo el número de expediente 20.291.

Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública.  En consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados. Asimismo, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

                                                                               I.            OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

El proyecto de ley que se consulta es una iniciativa del Poder Ejecutivo y pretende crear una agencia reguladora nacional de productos de interés sanitario, con autonomía técnica, administrativa y financiera que le permita asegurar y coordinar el proceso de regulación, así como de evaluación de tecnologías sanitarias para garantizar el máximo valor añadido de los productos, procedimientos y tecnologías utilizadas en todo el sistema de salud de Costa Rica y, a la vez, obtener el reconocimiento de la Organización Panamericana de la Salud como Autoridad Reguladora Nacional de nivel IV.

 

Al respecto, se señal en la exposición de motivos:

 

“Costa Rica, sumándose a la iniciativa pionera de varios países desarrollados y varios países latinoamericanos, pero dentro de su propio contexto nacional, se ha propuesto contar con una institución especializada en registro y evaluación sanitarias, con el objetivo de que contribuya, de forma relevante, a la mejora de la salud y la calidad de vida de los ciudadanos. Esta Agencia actuaría como un organismo coordinador general del registro y evaluación sanitarias, sobre la base de un proceso transparente y sistemático sustentado en la mejor información disponible, tendiente a mejorar el acceso, equidad y oportunidad de la provisión de servicios de salud, enmarcado en la priorización de las necesidades nacionales y las políticas de salud. Su independencia técnica, financiera y administrativa, propia de un órgano desconcentrado, favorecerá la agilidad en la toma de decisiones, la adaptabilidad de sus respuestas a las distintas circunstancias y demandas a satisfacer y una operacionalización ágil y eficiente, sostenible en el largo plazo y viéndose fortalecida en su capacidad técnica y humana.”

 

 

Partiendo de ello, se propone la creación de la Agencia Costarricense para la Calidad y Excelencia en Salud (Accesa).

 

 

 

I.                   OBSERVACIONES GENERALES SOBRE EL PROYECTO CONSULTADO

 

El proyecto tiene como finalidad crear a la Agencia Costarricense para la Calidad y Excelencia en Salud (ACCESA), la cual se establece como un órgano con desconcentración máxima y personalidad jurídica instrumental del Ministerio de Salud. Por lo tanto, a la luz de lo dispuesto en el numeral 83 de la Ley General de la Administración Pública, debe tomarse en consideración que el Ministro de Salud no puede avocar las competencias que se pretenden desconcentrar a favor de la ACCESA y además dicho órgano desconcentrado estaría sustraído de las órdenes, instrucciones o circulares del superior.

 

  Para el cumplimiento de los fines de la ACCESA, el proyecto establece dentro de su estructura administrativa la creación con dos Secretarías: la Secretaría Nacional de Productos de Consumo (SENPROC), que contará con un Director de Registro como su encargado y la Secretaría Nacional de Evaluación de Tecnologías Sanitarias (SENETS), que estará a cargo de un Director de Evaluación.

 

Paralelamente, se establece la creación de la Comisión Costarricense para la Calidad y Excelencia, que será un órgano multi sectorial e institucional y que ejercerá –entre otras funciones- el control de mando y disciplinario sobre la ACCESA, agotando la vía administrativa de sus dos Secretarías. Además, contará con un Regulador General que representará judicial y extrajudicialmente a la ACCESA y al cual le responderán los Directores de Registro y de Evaluación.

 

El proyecto consultado regula, además, el procedimiento de evaluación de tecnologías en salud, presentando una alta tecnicidad, por lo que debemos advertir que el pronunciamiento que emitiremos escapa de una valoración de aspectos técnicos y científicos o de oportunidad y conveniencia.

 

 Por lo anterior, desde la competencia de esta Procuraduría, nos limitaremos a realizar un análisis estrictamente jurídico de las normas que ameriten alguna discusión, advirtiendo que la aprobación o no el proyecto de ley, es un aspecto que queda dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador.

 

II.                SOBRE EL ARTICULADO

 

Sobre el artículo 2: Naturaleza jurídica de la ACCESA

 

El artículo segundo del proyecto de ley, plantea la creación de la Agencia Costarricense para la Calidad y Excelencia en Salud (ACCESA) como un órgano con desconcentración máxima y “personería jurídica plena” adscrita al Ministerio de Salud.

 

Sobre el particular, se observa que la intención del legislador es otorgar a esta agencia la posibilidad de manejar un patrimonio propio, por lo que se recomienda modificar la terminología empleada para que se indique que esta agencia contará con “personalidad jurídica instrumental” y no en los términos que se plantea, para evitar problemas futuros de interpretación de la norma.

 

De igual forma, este artículo establece que la ACCESA contará con independencia técnica, operativa y administrativa, pero debe aclararse que esa independencia debe estar limitada a las funciones desconcentradas que le son reconocidas en la ley que se pretende aprobar. En los demás temas, debe considerarse que dicha agencia continúa perteneciendo a la estructura orgánica del Ministerio de Salud, por lo que no puede ser equiparada a una institución autónoma como parece pretender el proyecto de ley.

 

 

Artículo 6: funciones de la ACCESA

 

Dentro de las funciones reconocidas a la ACCESA en el proyecto de ley, se encuentra “Emitir criterios de consulta obligada y vinculante en materias de su competencia, para todos los entes de la administración pública y los financiadores, administradores y prestatarios de servicios públicos en salud, así como opiniones de consulta obligada y no vinculantes para la Asamblea Legislativa y otros fuera del sector salud”

 

La citada disposición, establece una potestad consultiva a favor de la ACCESA y obliga a todos los entes de la Administración Pública a consultar y a someterse a sus criterios, lo cual presenta dudas de constitucionalidad, al no ajustarse a las normas constitucionales que garantizan la respectiva autonomía a los diferentes entes autónomos.

 

Al respecto, debe recordarse que los numerales 188 y 189 de la Constitución reconocen la autonomía administrativa o de primer grado de las instituciones autónomas, por lo que el Poder Ejecutivo no tiene competencia para vincularlas mediante órdenes concretas, aunque sí cuenta con una potestad de dirección general. Tomando en consideración que el proyecto de ley comprende la obligación de los entes autónomos de consultar a ACCESA, se generan dudas de constitucionalidad que, en definitiva, deberá dilucidar la Sala Constitucional.

 

 Artículo 8: Sobre la integración de la Comisión Costarricense para la Calidad y Excelencia

 

            El proyecto de ley establece que la Comisión Costarricense para la Calidad y la Excelencia estará integrada por siete miembros propietarios y siete miembros suplentes, de los cuales al menos tres propietarios y tres suplentes deberán ser mujeres. A pesar de lo anterior, la norma no indica cómo se materializará tal obligación.

 

Nótese que la Comisión está integrada por representantes de diferentes instituciones y entidades y, por tal motivo, cada una de ellas tendrá su propio mecanismo de elección. De ahí que, con la intención de cumplir con el mandato de la norma, deberá especificarse cuáles de esas instituciones deberán aportar las tres representantes femeninas y las tres suplentes.

 

De igual forma, se establece en esta norma, que los representantes de la CCSS, de la Asociación Costarricense de Hospitales y de UCCAEP estarán nombrados por un periodo de cinco años. No obstante lo anterior, la norma es omisa en indicar cuál será el periodo de nombramiento de los demás miembros, lo cual debe especificarse para no generar dudas de aplicación de la ley.

 

Finalmente, debemos señalar que la norma señala que “la Comisión podrá solicitar mediante acuerdo de mayoría simple, al órgano o institución correspondiente que revoque el nombramiento de cualquiera de sus miembros por ausencias injustificadas, incumplimiento de sus funciones dentro de la Comisión o por conflicto de intereses”

 

Nótese que la potestad disciplinaria dentro de la Comisión no la ejerce el propio órgano colegiado, sino que se está delegando a cada uno de los sectores que la integran la posibilidad de sancionar a sus respectivos representantes. Si bien este aspecto queda dentro del margen de discrecionalidad del legislador, debemos destacar que esta Procuraduría ha reconocido, a partir de la interpretación de los numerales 54 y 113 de la Ley General de la Administración Pública, que, tratándose de órganos colegiados, la competencia disciplinaria la ejerce el mismo colegio administrativo (ver dictamen C-230-2013 del 22 de octubre de 2013).

 

Por lo anterior, se recomienda a las señoras y señores diputados valorar estas observaciones para evitar problemas futuros de interpretación y aplicación de la ley que se pretende aprobar.

 

 

Artículos 10, 13, 33 y 34 : Sobre el régimen de empleo de la ACCESA

 

El artículo 10 del proyecto de ley establece, entre otras cosas, el régimen de empleo que tendrá la ACCESA. Sobre el particular, se establece que le corresponderá al Regulador General establecer el régimen de salarios y otras remuneraciones. De igual forma, el artículo 13 del proyecto establece que el personal se regirá por un reglamento interno y no estará dentro del régimen de servicio civil.

 

Por su parte, los artículos 33 y 34 del proyecto de ley establecen un régimen privado de contratación para los nuevos empleados de ACCESA y los excluye del Estatuto de Servicio Civil. 

De lo anterior se desprende que como órgano desconcentrado en su grado máximo del gobierno central –Ministerio de Salud- la ACCESA se estaría apartando del régimen de empleo estatutario establecido en el numeral 191 de la Constitución Política, circunstancia que presenta dudas de constitucionalidad. 

Esto, sin embargo, debe ser determinado en definitiva por la Sala Constitucional, como intérprete auténtico de la Constitución.

 

 

Artículo 18: Sobre el ámbito de competencias de la Secretaría Nacional de Productos de Consumo Humano (SENPROC)

 

El proyecto de ley establece dentro de las atribuciones de SENPROC, la de autorizar, suspender o desautorizar el funcionamiento de establecimientos, así como recomendar de forma fundamentada al Ministerio de Salud la prohibición para la importación de productos de interés sanitario y de consumo.

 

Sobre el particular, es criterio de este órgano asesor, que debe precisarse en el proyecto de ley, que dichas atribuciones deben ejercerse en concordancia y equilibrio con la libertad de comercio y no pueden traducirse en un obstáculo no arancelario a las importaciones. Lo anterior, con el propósito de que el Estado no incurra en responsabilidad, especialmente internacional, de conformidad con los tratados de libre comercio que ha suscrito y las obligaciones adquiridas en el ámbito de la Organización Mundial del Comercio.

 

Debe tratarse en consecuencia, de una competencia limitada a la protección de la salud y la seguridad de las personas, como bien jurídico superior y no en la amplitud que se presenta en el proyecto de ley.

 

 

Artículo 22: Consulta obligatoria a la Comisión

 

            El proyecto de ley establece que, en materia de evaluación de tecnologías sanitarias, la Comisión actuará como órgano de consulta obligada no sólo del Poder Ejecutivo, sino también de las instituciones autónomas y los financiadores, administradores y prestatarios de servicios de salud.  De igual forma, obliga a la Sala Constitucional a consultarle como tercer perito imparcial, para emitir votos que incidan en la priorización del gasto público en salud.

           

            Aplicado a los entes autónomos y a la Sala Constitucional, ello implicaría que cualquier decisión sobre tecnologías sanitarias debería pasar previamente por el criterio de un órgano del Poder Ejecutivo, sea la ACCESA. Sin embargo, a la luz de la Norma Fundamental no puede entenderse que dichos entes y un tribunal jurisdiccional de rango constitucional se encuentren en obligación de consultar. Ello implicaría que su gestión administrativa, que está amparada a su autonomía constitucional, se someta a un control previo por parte de un órgano del Poder Ejecutivo, lo cual es dudosamente constitucional.

 

 Nótese que la competencia no se plantea como una consulta facultativa, por lo que se somete a los entes públicos autónomos a la tutela administrativa del Poder Ejecutivo a través de un órgano desconcentrado.

 

Por ello, se recomienda a las señoras y señores diputados valorar este artículo, aunque se advierte que su constitucionalidad debe ser determinada en definitiva por la Sala Constitucional.

 

Artículo 25: Sobre el conflicto de interés

 

            El artículo 25 del proyecto regula la obligación de que los actores involucrados en el procedimiento de evaluación de tecnologías en salud (ETS) declaren sobre conflictos de intereses. Si no lo hacen, la norma señal que serán separados de su cargo de manera inmediata.

 

            Sobre el particular, debe señalarse que la norma en cuestión no es clara en cuanto a sus alcances. Por un lado, no explica de cuál cargo será separado quien no rinda su declaración, lo cual genera dudas en la aplicación de la norma, tomando en cuenta que los actores involucrados en el procedimiento de ETS son muy diversos y no son sólo funcionarios públicos.

 

            Tampoco aclara la norma si se trata de una separación temporal o una sanción definitiva lo que se está imponiendo, siendo que en este último caso debe aclararse o interpretarse conforme al Derecho de la Constitución, garantizando el debido proceso a la persona afectada. Ergo, no podría tratarse de una separación “inmediata”, salvo que se trate de una medida cautelar previa o paralela a un procedimiento sancionatorio donde el afectado tenga la posibilidad de ejercer su derecho de defensa.

 

            Artículo 30: Sobre el recurso de apelación

 

            El proyecto de ley establece que las resoluciones de la Comisión tendrán recurso de revisión ante ella misma, pero además establece que cabrá recurso de apelación ante la jurisdicción contencioso administrativa.

           

En otras palabras, el proyecto establece una jerarquía impropia bifásica, pues obliga a que un órgano del Poder Judicial actúe en vía administrativa, como jerarca impropio de la Comisión. Esto, ha sido considerado por la Sala Constitucional como una violación al principio de separación de poderes, criterio que fue sostenido en la sentencia 6866-2005 de las 14:37 horas del 1 de junio de 2005, indicando:

 

“VIII.- JERARQUÍAS IMPROPIAS BIFÁSICAS Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE SEPARACIÓN DE FUNCIONES Y RESERVA DE JURISDICCIÓN. Para este Tribunal Constitucional, obviamente, las jerarquías impropias monofásicas no ofrecen problema de constitucionalidad ninguno. No obstante la duda surge respecto de la denominada bifásica en cuanto se trata del ejercicio de una función materialmente administrativa por parte de un órgano jurisdiccional. El principio de separación de funciones recogido en el texto constitucional en el numeral 9° impone que cada uno de los poderes del Estado debe ejercer sus funciones de forma separada e independiente, sin ningún tipo de interferencia o intromisión por parte de los otros, con el propósito de lograr una adecuada coordinación por separación, especialización y división de las funciones materialmente estatales y de potenciar los frenos y contrapesos que equilibran y contienen el poder estatal, evitándose de esa forma la arbitrariedad. El propio constituyente originario, dispuso en el párrafo 2° del artículo 9° que “Ninguno de los Poderes puede delegar el ejercicio de funciones que le son propias”. Tocante el principio de reserva de jurisdicción o de exclusividad en el ejercicio de la función jurisdiccional, el artículo 153 de la Constitución Política estatuye que le “Corresponde al Poder Judicial, además de las funciones que esta Constitución le señala, conocer de las causas (…) resolver definitivamente sobre ellas y ejecutar las resoluciones que pronuncie (…)”, siendo éste el núcleo duro de la función materialmente jurisdiccional, la cual le corresponde ejercer, privativa y exclusivamente, al Poder Judicial a través de las diversas Salas de la Corte Suprema de Justicia, los tribunales y juzgados que establezca la ley (artículo 152 ibidem). El principio de reserva de jurisdicción significa que los tribunales han sido instituidos, exclusivamente, para ejercer esa función material, a través del dictado de sentencias con autoridad de cosa juzgada material. Este Tribunal Constitucional estima que las jerarquías impropias bifásicas quebrantan el Derecho de la Constitución y, más concretamente los principios de separación de funciones, de reserva de jurisdicción, el derecho fundamental a una justicia pronta y cumplida y la autonomía presupuestaria del Poder Judicial…”

 

 

Partiendo de lo anterior, el último párrafo del artículo 30 del proyecto de ley que se consulta presenta un problema de constitucionalidad que debe valorarse.

 

Sobre el artículo 40: Reglamentación

 

El artículo 40 del proyecto de ley establece la obligación de que una vez entrada en vigencia la ley, la Comisión la reglamente en un plazo de quince meses contados a partir de su publicación.

 

Sobre el particular, debemos señalar que a partir de lo dispuesto en el numeral 140 inciso 3) de la Constitución Política, corresponde al Poder Ejecutivo la atribución de reglamentar las leyes, con lo cual el artículo propuesto presenta dudas de constitucionalidad.

 

 

III.             CONCLUSIÓN

 

A partir de lo expuesto, debe concluirse que la aprobación o no del proyecto se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador. Sin embargo, se recomienda valorar las observaciones de constitucionalidad y de técnica legislativa realizadas en este pronunciamiento.

 

Atentamente,

 

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta