29 de enero de 2018

C-020-2018

                                                                        

Licda.

Idriabel Madriz Mora

Secretaría del Concejo Municipal

Municipalidad de Osa

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio AI-077-2017 de 17 de noviembre de 2017, recibido el 21 de noviembre de 2017.

 

En el memorial AI-077-2017 de 17 de noviembre de 2017 se nos consulta sobre diversos aspectos todos relacionados con los efectos jurídicos e interpretación del Decreto N.° 40138 de 12 de diciembre de 2016, que es Reglamento al inciso b) del artículo 5 de la Ley No. 8114.

 

Específicamente, se consulta si con la entrada en vigencia del Decreto N.° 40138, se ha  creado el deber de modificar la integración de las Juntas Viales Cantonales que actualmente se hallan en funcionamiento y que fueron integradas al amparo del Decreto N.° 34624, para ajustar su constitución a la nueva reglamentación de dicho Decreto, particularmente en lo que se refiere a los cambios introducidos por los incisos b, c, y d del artículo 9 de dicha norma reglamentaria.

 

De seguido, se consulta si conforme el inciso c del artículo 9 del Decreto N.° 40138, se debe entender que el representante de los Concejos Municipales de Distrito debe ser un concejal propietario o suplente, o si por el contrario, es posible que el Concejo Municipal elija dicho representante de una terna propuesta por el Concejo de Distrito. Adicionalmente, se pregunta a que órgano le corresponde hacer la convocatoria para designar al representante de los Concejos Municipales de Distrito y de las Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad.

 

Después se consulta si la Unión Cantonal de Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad tiene la competencia para designar al representante de esas asociaciones, aún sin convocatoria del respectivo Concejo Municipal.

 

En otro orden de cosas, se consulta si los miembros de la Junta Vial Cantonal, tanto propietarios como suplentes,  deben ser juramentados por el Concejo Municipal y sobre la validez de las actuaciones de dicho órgano, si sus miembros no han sido juramentados.

 

La consulta se hace al amparo de la última parte del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, que habilita a los auditores para consultar directamente.

 

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar  los siguientes puntos: a. En orden a la validez de los actos de integración de las Juntas Viales Cantonales, acordados al amparo del Decreto N.° 34624 y b. Distintos aspectos relacionados con el régimen actual de  integración de las Juntas Viales Cantonales.

 

 

A.                EN ORDEN A LA VALIDEZ DE LOS ACTOS DE INTEGRACIÓN DE LAS JUNTAS VIALES CANTONALES, ACORDADOS AL AMPARO DEL DECRETO N.° 34624

 

El 23 de febrero de 2017, entró en vigencia el Decreto N.° 40138 de 12 de diciembre de 2016, el cual derogó, a través de su artículo 13, el Decreto N.° 34624 de 27 de marzo de 2008.

 

Artículo 13.- Derogatoria

Deróguese el Decreto Ejecutivo No. 34624-MOPT "Reglamento sobre el manejo, normalización y responsabilidad para la inversión pública en la Red Vial Cantonal", publicado en La Gaceta No. 138 del 17 de julio del 2008 y sus reformas

 

            Ahora  bien, debe precisarse que dicha derogatoria del Decreto N.° 34624, no ha acarreado, sin embargo, la revocación de aquellos actos administrativos dictados a su amparo, particularmente aquellos relacionados con la integración de las Juntas Viales Cantonales constituidas en su momento.

           

En efecto, es claro que el artículo 13 del Decreto N.° 40138 ha implicado, por disposición expresa,  la expulsión del ordenamiento jurídico del anterior Decreto N.° 34624. Empero, es notorio que dicha derogación no ha producido, por si misma,  el efecto jurídico de revocar los actos administrativos que se hayan dictado con fundamento en el Decreto N.° 34624.

 

            En este sentido, conviene indicar que, conforme el artículo 7 del Código Civil en relación con el numeral 240.b de la Ley General de la Administración Pública, el principio general es que los reglamentos, tienen vigencia  a partir de su publicación y hasta que sean derogados, tácita o expresamente.

 

            De seguido, se impone advertir que, tal y  como se ha indicado en nuestra jurisprudencia administrativa, las disposiciones de carácter derogatorio, igual surten sus efectos jurídicos ex nunc, sea hacia futuro. Es decir que aquella norma posterior que tenga por finalidad derogar a otra anterior, si bien tiene -  siempre y cuando sea una norma de igual o superior rango - la virtud de despojar a la norma precedente  de la potencia jurídica necesaria para regular las nuevas situaciones que surjan en el futuro; carece, sin embargo y a modo de regla general, de una eficacia retroactiva, lo cual implica que la norma derogatoria no conlleva, en principio, la revocación de los actos jurídicos dictados bajo la vigencia de la norma abrogada.

 

            De lo anterior se sigue que, a pesar de su derogación, la norma abrogada, en principio, sigue amparando y dando sustento a los actos y  situaciones jurídicas constituidas durante su vigencia, hasta que dichos actos y situaciones se extingan conforme la norma sobre cuyo fundamento, en efecto, se hubiesen configurado. Esto en virtud del principio de Supervivencia del Derecho Abolido. Al respecto, conviene citar el dictamen C-249-1983 de 26 de julio de 1983:

 

A pesar de que la Norma General Nº 133 fue derogada por la Ley Nº 6811, esa Norma sigue amparando las situaciones jurídicas consolidadas durante su vigencia, las que, repetimos, no han sido afectadas por la ley derogante. Aún más, esas situaciones Jurídicas seguirán regulándose por lo dispuesto en la Norma General Nº 133, independientemente de su derogatoria. Ello en aplicación del principio de "supervivencia del derecho abolido", que no es más que un corolario del Principio de irretroactividad de las leyes.

 

            En relación con el principio de Supervivencia del Derecho Abolido, cabe citar las consideraciones hechas por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en su sentencia N.° 1443-2011 de las 9:40 de 24 de noviembre de 2011:

 

Como lo refiere el Ad quem, este punto fue dilucidado por esta Cámara en la sentencia n° 711 de las 14 horas 20 minutos del 23 de octubre de 2008, en la que se dispuso que las compañías de cita, podían gozar de los incentivos fiscales estipulados en el precepto 24 de la Ley FODEA, aún con posterioridad a su derogatoria, -mediante la Ley 8114-, siempre y cuando los activos hubieren sido adquiridos durante la vigencia de la primera de las normas, pues, el derecho a obtener la deducción del impuesto sobre la renta surgió en el momento en que se realizó la compra de los bienes, con independencia de que se aplique con posterioridad. Es claro, que precisamente el hecho que generó el derecho a gozar del beneficio, se produjo durante la vigencia de la Ley FODEA, en el ejercicio del período fiscal 2001, antes del 9 de julio de 2001-; por ende, sus efectos subsisten durante el lapso temporal y en las condiciones que lo establecía tal normativa, no es más que la aplicación del principio de irretroactividad de la ley y de la supervivencia del derecho abolido. De lo expuesto, lo pertinente es el rechazo de la inconformidad.

 

            Retomando, entonces, el artículo 13 del Decreto N.° 40138, conviene señalar, otra vez, que, en efecto, dicha disposición ha derogado, de forma expresa, el Decreto N.° 34624 de 27 de marzo de 2008.

 

            Asimismo, es claro que durante la vigencia del Decreto N.° 34624, éste reguló la forma en que debían integrarse e instalarse  las Juntas Viales Cantonales. Adviértase que la Ley N.° 8114 de 4 de julio de 2001 creó dichos órganos pero no reguló la forma en que debía integrarse remitiendo dicha materia a la vía reglamentaria.

 

            En este orden de ideas, es acertado apuntar que el artículo 10 del Decreto N.° 34624 era la disposición específica que regulaba, en su momento,  la forma en que las municipalidades debían integrar las denominadas Juntas Viales Cantonales. Se transcribe la norma en comentario:

 

Artículo 10.-Integrantes. Esta Junta estará integrada por los siguientes miembros, quienes fungirán ad honorem:

a)  El Alcalde Municipal, quien la presidirá.

b) Un miembro del Concejo Municipal, con voz pero sin voto.

c)  El Director de la Región o de la Macro Región del MOPT o un representante designado por éste.

d) Un representante de los Concejos de Distritos, nombrados en asamblea de estos.

e)  Un representante de las Asociaciones de Desarrollo Integral del cantón, que será seleccionado en Asamblea de la Unión Cantonal de Asociaciones de Desarrollo Comunal, o, en su ausencia, de las Asociaciones vigentes en el cantón, entre las Asociaciones de Desarrollo Integrales y Específicas afiliadas a la Unión Cantonal del respectivo cantón.

f)  El Director de la Unidad Técnica de Gestión Vial Municipal.

 

            Adicionalmente, se debe tomar en cuenta que el artículo 11.a de aquel mismo Decreto, era la norma que establecía, a su vez, que los nombramientos en la Junta Vial Cantonal, serían por un período cuatrienal, con la posibilidad de ser re-electos siempre y cuando los representantes conservarán la relación jurídico - institucional con los órganos o sectores representados.

 

            Es decir que los numerales 10 y 11 del Decreto N.° 34624 eran las normas que establecían la forma en que debían integrarse las Juntas Viales Cantonales y el plazo de vigencia de sus respectivos nombramientos. Valga advertir que el Decreto N.° 40138, el cual derogó el N.° 34624, ha modificado la forma de integrar, en el futuro, las Juntas Viales Cantonales.

 

            Luego debe subrayarse que el hecho de que el Decreto N.° 34624 haya sido derogado posteriormente, no implica, per se, la revocación de aquellos actos, emitidos por las distintas municipalidades al amparo de esa norma, a través de los cuales se hubiese integrado e instalado las respectivas Juntas Viales Cantonales pues es evidente que dichos actos fueron dictados con fundamento en la norma que, en su momento, precisamente regía y regulaba dicha materia.

 

            Tómese nota de que aunque,  en efecto, el Decreto N.° 40138 establece una nueva forma de integrar las Juntas Viales Cantonales – que modifica su conformación -, lo cierto es que dicho Decreto carece de una  disposición que afectara retroactivamente a las Juntas Viales ya constituidas al momento de entrar en vigor dicha norma, o de una prescripción de carácter transitorio, que obligara a las Municipalidades a modificar la integración de aquellas Juntas Viales Cantonales constituidas  cuando todavía estaba vigente el anterior Decreto N.° 34624. Razón por la cual debemos entender que las disposiciones del Decreto N.° 40138 - que prescriben una nueva forma de integrar las Juntas Viales Cantonales-,  producen efectos únicamente hacia futuro.

 

Corolario de lo anterior, es claro que mientras no se haya extinguido el plazo de vigencia del nombramiento de las Juntas Viales Cantonales integradas, en su momento, al amparo del Decreto N.° 34624, éstas pueden seguir funcionando válidamente, sin perjuicio de anotar que vencido su respectivo período cuatrienal de nombramiento, las correspondientes Municipalidades deben proceder a integrar las nuevas Juntas Viales conforme lo que dispone el actual Decreto N.° 40138.

 

 

B.                DISTINTOS ASPECTOS RELACIONADOS CON EL RÉGIMEN ACTUAL DE  INTEGRACIÓN DE LAS JUNTAS VIALES CANTONALES.

 

En el oficio AI-077-2017 de 17 de noviembre de 2017, se nos consulta, de forma adicional, distintos aspectos relacionados con el régimen actual de integración y funcionamiento de las Juntas Viales Cantonales.

 

En este sentido, y en primer lugar, conviene señalar que, efectivamente,  el Decreto N.° 40138 de 12 de diciembre de 2016 ha establecido, de forma análoga a lo que ya disponía el Decreto N.° 34624 de 27 de marzo de 2008, que las Juntas Viales Cantonales tengan, dentro de su integración, a un representante de los Concejos de Distrito, nombrado en asamblea de éstos. Se transcribe el artículo 9 del Decreto N.° 40138:

 

Artículo 9.- Juntas Viales

La Junta Vial Cantonal es un órgano nombrado por el Concejo Municipal de cada cantón, ante quien responde por su gestión. Es un órgano asesor de consulta en la planificación y evaluación en materia de gestión vial en el cantón y de servicio via] municipal. Estará integrada por los siguientes miembros propietarios, quienes fungirán ad honorem:

a) El Alcalde Municipal, quien la presidirá.

b) Un representante nombrado por el Concejo Municipal.

c) Un representante de los Concejos de Distrito, nombrado en asamblea de estos.

d) Un representante de las Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad reguladas por la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad, número 3859 del 7 de abril de 1967 y sus reformas. El representante será seleccionado en asamblea de todas las Asociaciones vigentes en las localidades del cantón.

e) Un funcionario de la dependencia técnica municipal encargada de la gestión vial.

Cada uno de los miembros propietarios nombrará a un suplente que lo representará en sus ausencias.

En aquellos cantones en los que existan Concejos Municipales de Distrito, existirán Juntas Viales Distritales nombradas por el Concejo Municipal del cantón respectivo, con la conformación, funcionamiento y competencias indicadas en el presente artículo y conexos, en lo que les sea aplicable. En estas Juntas la presidencia corresponderá al Intendente. En el caso del representante al que refiere el inciso b) anterior, este será escogido por el Concejo Municipal de Distrito. Con respecto del miembro al que se refiere el inciso e) anterior, este será un miembro de la comunidad, escogido por el Concejo de Distrito ampliado correspondiente. Para la selección del representante de las Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad, la asamblea de estas se realizará entre las Asociaciones vigentes en las localidades del distrito correspondiente. El funcionario de la dependencia técnica provendrá de la estructura funcional del Concejo Municipal de Distrito.

 

Luego, debe insistirse que a pesar de que es notorio que el Decreto N.° 40138 ha modificado, de modo importante, la forma de integrar las Juntas Viales Cantonales, lo cierto es que este nuevo Decreto, de forma semejante al derogado, prescribe igual que dichos órganos deben actualmente incorporar también a un representante de los Concejos de Distrito. Nótese que el artículo 10.d del Decreto N.° 34624 preveía lo mismo.

 

Así las cosas, resulta de interés advertir que todavía estando en vigencia el Decreto N.° 34624, este Órgano Superior Consultivo determinó que dicha norma, particularmente el artículo 10.d,  permitía que el representante designado por los Concejos  de Distrito fuese tanto un concejal propietario como un suplente. Al respecto, citamos el dictamen C-70-2010 de 14 de abril de 2010:

 

3.El representante de los concejos de distrito del cantón ante la Junta Vial Cantonal ¿debe ser necesariamente un concejal de distrito propietario?

El inciso d) del artículo 10 del Decreto Ejecutivo N.º 34624 establece que la Junta Vial estará integrada por “un representante de los Consejos (sic) de Distrito, nombrados en Asamblea de estos” (La negrita no es del original).  El inciso de cita se refiere a un representante sin distinguir entre un concejal propietario o suplente. 

En este sentido, el artículo 6 de la Ley General de Concejos Municipales de Distrito, Ley N.º 8173 del 7 de diciembre del 2001, establece que “los consejos (sic) municipales de distrito estarán integrados, como órganos colegiados, por cinco concejales propietarios y sus respectivos suplentes, todos vecinos del distrito; serán elegidos popularmente en la misma fecha de elección de los síndicos y por igual período. Asimismo, tanto los concejales propietarios como los suplentes se regirán bajo las mismas condiciones y tendrán iguales deberes y atribuciones que los regidores municipales. Uno de los miembros será el síndico propietario del distrito, quien presidirá y será sustituido por el síndico suplente. En ausencia del síndico propietario y del suplente, el concejo será presidido por el miembro propietario de mayor edad. Los concejales devengarán dietas por sesión cuyos montos no sean superiores a los contemplados para los regidores en el Código Municipal (La negrita no es del original).”

Igualmente, el artículo 55 del Código Municipal establece que “los Concejos de Distrito estarán integrados por cinco miembros propietarios; uno de ellos será el síndico propietario referido en el artículo 172 de la Constitución Política y cinco suplentes de los cuales uno será el síndico suplente establecido en el referido artículo constitucional. Los suplentes sustituirán a los propietarios de su mismo partido político, en los casos de ausencia temporal u ocasional y serán llamados para el efecto por el Presidente del Concejo, entre los presentes y según el orden de elección. Los miembros del Concejo de Distrito serán elegidos popularmente por cuatro años, en forma simultánea con la elección de los alcaldes municipales, según lo dispuesto en el artículo 14 de este código, y por el mismo procedimiento de elección de los diputados y regidores municipales establecido en el Código Electoral. Desempeñarán sus cargos gratuitamente (La negrita no es del original).”

De acuerdo con lo anterior, y en tanto los Concejos de Distrito están integrados por miembros propietarios y suplentes y el inciso d) del artículo 10 del Decreto Ejecutivo N.º 34624 no establece ningún tipo de distinción, el “representante” que señala dicha normativa podría ser un concejal propietario o suplente.

 

      Debe insistirse en que el actual artículo 9.c es idéntico al antiguo y derogado numeral 10.d del Decreto N.° 34624. Ergo es claro que así como la norma derogada permitía que el representante de los Concejos de Distrito fuese tanto un concejal propietario como suplente, la norma actual igual permite ambas posibilidades. 

 

De seguido, es importante indicar que, conforme el artículo 5.b de la Ley N.° 8114, corresponde al respectivo Concejo Municipal convocar la Asamblea de Concejos de Distrito necesaria para designar a su representante en la Junta Vial Cantonal.

 

En este sentido, debe observarse que el numeral 5.b en comentario, ha establecido expresamente que la potestad de nombrar a los integrantes de la Juntas Viales Cantonales, es una potestad del respectivo Concejo Municipal. De lo anterior, se sigue que, entonces, corresponda, por Ley,  a dichos órganos superiores supremos de los gobiernos locales, el poder de convocar a la respectiva asamblea de Concejos de Distrito, necesaria para que éstos designen  a su representante. Este punto también fue desarrollado en el dictamen C-70-2010:

 

De acuerdo con lo anterior, y al regresar a la base legal de las Juntas Viales Cantonales, se enfatiza en que el artículo 5 inciso b) de la Ley N°8114 establece que la Junta Vial cantonal será nombrada por el Concejo Municipal, la cual estará integrada por representantes del gobierno local, el MOPT y la comunidad, mediante convocatoria pública y abierta.  Es conforme que en tanto el Concejo Municipal debe realizar los nombramientos es el Concejo quien debe realizar la convocatoria para dicho fin.

 

En virtud de lo expuesto, corresponde al Concejo Municipal de Jiménez convocar a los Concejos de Distrito a Asamblea, cuando deban reunirse para elegir su representante ante la Junta Vial Cantonal.

 

Conviene enfatizar otra vez que el artículo 5.b de la Ley N.° 8114, establece que la potestad de nombrar a  la Junta Vial Cantonal, en general,  es una responsabilidad exclusiva del Concejo Municipal del cantón respectivo, por lo cual no sólo le corresponde la función de convocar a asamblea a los Concejos  de Distrito, sino también la de convocar, asimismo, a asamblea a las Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad vigentes en el cantón para que éstas, a su vez, designen a su representante. Se transcribe el inciso d) del artículo 9 del actual Decreto N.° 40138:

 

d) Un representante de las Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad reguladas por la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad, número 3859 del 7 de abril de 1967 y sus reformas. El representante será seleccionado en asamblea de todas las Asociaciones vigentes en las localidades del cantón.

 

De lo anterior se sigue, entonces, que es claro que la Unión Cantonal de Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad, carece de atribuciones a efecto de convocar a la asamblea necesaria para designar al representante de dichas asociaciones en la Junta Vial Cantonal.

 

En otro orden de ideas, conviene precisar, porque así se ha consultado en el oficio AI-077-2017, que una vez nombrados, los miembros integrantes de la Junta Vial Cantonal, deben ser juramentados por el mismo  Concejo Municipal.

 

En este sentido, es importante enfatizar que, de acuerdo con los artículos 11 y 194 constitucionales, la juramentación de los funcionarios públicos es un requisito de eficacia  de sus nombramientos. Es decir, que sin la juramentación, la Junta Vial Cantonal, aún nombrada, no podría empezar a funcionar regularmente sin perjuicio de lo que disponen los artículos 115 y 116 de la Ley General de la Administración Pública, lo cual se explicará inmediatamente. Sobre la naturaleza de la juramentación como requisito de eficacia conviene citar el voto de la Sala Constitucional  N.° 3529-1996 de las 9:00 horas del 12 de julio de 1996:

 

“(…) en efecto, el artículo 11 dispone que el juramento de observancia y cumplimiento de la Constitución y las leyes es un deber, y asimismo lo dice el artículo 194. Es en este sentido que se ha dicho que la juramentación es la ejecución del acto de nombramiento, y es con este contenido que debe entenderse la proposición de que, hecho el nombramiento, la juramentación es inevitable.” (Ver también el dictamen de la Procuraduría General C-198-1997 de 21 de octubre de 1997)

 

Asimismo, se transcribe el dictamen C-167-2015 de 29 de junio de 2015:

Así las cosas, debe indicarse que la juramentación es un requisito de eficacia. En este sentido, debe señalarse que si bien el acto de investidura de los directivos del Patronato Nacional de Ciegos se realiza a través de su designación  y del Decreto Ejecutivo, lo cierto es que es que ese acto no surte efectos jurídicos hasta que la persona acepta el cargo y presta el respectivo juramento. Al respecto, es importante citar a ORTIZ ORTIZ:

La plena efectividad de la relación orgánica y de servicio está supeditada todavía a una ulterior condición, la aceptación del cargo por el beneficiario del acto, salvo norma expresa que imponga al mismo carácter obligatorio. Desde este punto de vista, el acto de investidura es válido y perfecto desde que se dicta y aún eficaz para conferir al servidor el derecho al cargo, pero no para conferir al ente el derecho a exigir su desempeño. El derecho de exigir la fiel y eficiente prestación del servicio, propio del ente público, así como todos los demás deberes y derechos del servidor, nacen con la aceptación del cargo por éste (...) Es posible que el ordenamiento exija la juramentación del servidor previamente a la toma de posesión. En CR el juramento (bajo invocación divina) es de fidelidad a la CP y a la ley (artículo 194 de la CP); el ateo podrá jurar por lo más sagrado de su vida espiritual. El juramento supone una aceptación del cargo y es una condición de eficacia del acto de investidura. Una vez hecho, nace inmediatamente la relación orgánica, con la capacidad del servidor de actuar a nombre y por cuenta del ente." (Ortiz Ortiz, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo. Tomo II. Editorial Stradmann, San José, 2002. p.p. 159-169.)

En el mismo sentido, cabe citar el dictamen C-319-2003 de 9 de octubre de 2003:

A nuestros efectos, dentro de los aspectos que componen ese procedimiento, nos interesa destacar las pruebas o concursos que deben realizar los aspirantes para demostrar su idoneidad, amén de la "declaración jurada de adhesión al régimen democrático que establece la Constitución de la República". Esta declaración hace referencia al juramento que según el numeral 194 de nuestra Carta Política Fundamental, deben prestar los servidores públicos y que en la práctica se relaciona con un documento que contiene ese juramento. Una vez cumplidos todos los requisitos previstos, se adquiere la condición de servidor regular de la Administración, ostentándose así el carácter de servidor público, con todos los derechos y deberes intrínsecos al puesto. (Ver también C-198-1997 de 21 de octubre de 1997

 

      Debe insistirse. La juramentación de los miembros nombrados por el Concejo Municipal, es un requisito necesario para que aquellos puedan fungir regularmente como Junta Vial Cantonal. Este requisito alcanza tanto a propietarios como a suplentes.

     

No obstante lo anterior, debe indicarse que, conforme lo dispuesto en  los artículos 115 y 116 de la Ley General de la Administración Pública, en el eventual caso de que los integrantes nombrados de una Junta Vial Cantonal inicien  en sus funciones, y se desempeñen en ellas-  sin haber sido juramentados-, esta circunstancia no implica, per se, la nulidad de las actuaciones  de  dicho órgano, pues como disponen las normas de cita,  dichos funcionarios podrían ser reputados como funcionarios de hecho por padecer, en defecto de su juramentación,  de una investidura irregular.

 

En este sentido, vale indicar que, de acuerdo con el artículo 116 en comentario, los actos de los funcionarios de hechos serán presumidos válidos aunque perjudiquen al administrado y aunque éste tenga conocimiento de la irregularidad de la investidura de los funcionarios. Igualmente, es importante acotar que los actos de los funcionarios irregularmente investidos, igual obligan o favorecen a la administración ante terceros. Por supuesto, debe precisarse que, para estimar que los integrantes de una Junta  Vial Cantonal han actuado como funcionarios de hecho se requiere la concurrencia de dos presupuestos esenciales: a) Que no se haya declarado todavía la ausencia o la irregularidad de la investidura, ni administrativa ni jurisdiccionalmente, y b) que la conducta haya sido desarrollada en forma pública, pacífica, continúa y normalmente acomodada a Derecho.  Al respecto, conviene citar el dictamen C-293-2017 de 11 de diciembre de 2017:

 

Desde que los funcionarios de hecho actúan sin nombramiento o designación efectuados por el Estado, o sin estar vigentes dichos nombramientos o designaciones, es dable pensar que los actos que emitan o realicen, carecen de validez. Pero la doctrina mayoritaria reconoce validez a esos actos, en tanto se cumplan determinados requisitos o condiciones. Tal posición obedece a la lógica necesidad de preservar el interés general, principal objetivo que debe atender el orden jurídico. Los requisitos esenciales que deben tener los actos emanados por los funcionarios de hecho, para que se les pueda reconocer su validez son:

a) Que exteriormente se presenten como si emanaran de funcionarios de jures, es decir, deben producir, respecto de terceros, al público, los efectos jurídicos propios de los actos que emanan de agentes verdaderamente regulares

b) Es necesario que los terceros afectados por tales actos hayan podido creer razonablemente y de buena fe que el autor del mismo estaba a derecho en cuanto a su función. Esto se debe dilucidar en el caso concreto y en el que nos ocupa, nadie dudó ni cuestionó la investidura de los jueces superiores de Heredia.

c) El reconocimiento de la validez de estos actos en favor de los terceros, debe ser de "interés público", en busca de la seguridad jurídica y a la certidumbre del derecho. La anulación de todos los actos y sentencias emitidas por el Tribunal Superior de Heredia desde 1998 causaría muy serias lesiones a los derechos adquiridos y a las situaciones consolidadas derivadas de sus fallos, afectando a las partes y a terceros por igual y lesionaría principios de capital importancia, como la seguridad jurídica.

d) También es necesario que lo actuado por el funcionario de hecho se haya realizado dentro de los límites de la competencia de la autoridad oficial que dicho funcionario pretende tener...". (Resolución N. 6701-93 de las 15:06 hrs. del 21 de diciembre de 1993).

 

 

C.                CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto, se concluye:

 

-              Que aunque el Decreto N.° 40138 de 12 de diciembre de 2016  establece una nueva forma de integrar las Juntas Viales Cantonales – que modifica su conformación -, lo cierto es que dicho Decreto carece de una  disposición que afectara retroactivamente a las Juntas Viales ya constituida al momento de entrar en vigor dicha norma, o de una prescripción de carácter transitorio que obligara a las Municipalidades a modificar la integración de aquellas Juntas Viales Cantonales constituidas  cuando todavía estaba vigente el anterior Decreto N.° 34624 de 27 de marzo de 2008.

 

-              Que mientras no se haya extinguido el plazo de vigencia del nombramiento de las Juntas Viales Cantonales integradas, en su momento, al amparo del Decreto N.° 34624, éstas pueden seguir funcionando válidamente, sin perjuicio de anotar que vencido su respectivo período cuatrienal de nombramiento, las correspondientes Municipalidades deben proceder a integrar las nuevas Juntas Viales conforme lo que dispone el actual Decreto N.° 40138.

 

-              Que conforme con el actual artículo 9.c del Decreto N.° 40138,  el representante de los Concejos de Distrito ante la Junta Vital Cantonal puede ser  tanto un concejal propietario como  un suplente.

 

-              Que conforme el numeral 5.b de la Ley N.° 8114 de 4 de julio de 2001, corresponde al Concejo Municipal convocar tanto la asamblea de Concejos de Distrito como de Asociaciones de Desarrollo Comunal. Asambleas cuya integración es necesaria para designar a los representantes de ambos sectores en la Junta Vial Cantonal.

 

-              Que la Unión Cantonal de Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad, carece de atribuciones a efecto de convocar a la asamblea necesaria para designar al representante de dichas asociaciones en la Junta Vial Cantonal.

 

-              Que una vez nombrados, los miembros integrantes de la Junta Vial Cantonal, deben ser juramentados por el mismo  Concejo Municipal.

 

-              Que, de acuerdo con los artículos 11 y 194 constitucionales, la juramentación de los funcionarios públicos es un requisito de eficacia  de sus nombramientos.

 

-              Que la juramentación de los miembros nombrados por el Concejo Municipal, es un requisito necesario para que aquellos puedan fungir regularmente como Junta Vial Cantonal. Este requisito alcanza tanto a propietarios como a suplentes.

 

-              Que en el eventual caso de que los integrantes nombrados en una Junta Vial Cantonal inicien  en sus funciones, y se desempeñen en ellas,  sin haber sido juramentados, esto no implica, per se, la nulidad de las actuaciones  de  dicho órgano, pues conforme los numerales 115 y 116 de la Ley General de la Administración Pública, dichos funcionarios pueden ser reputados como funcionarios de hecho siempre que se cumplen las condiciones previstas en dichas normas.

 

 

 

 

Jorge Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto.

JOA/gcga