7 de diciembre de 2017

C-286-2017

 

 

Licenciada

Roxana Rodríguez De la Peña

Auditora Interna

Fondo Nacional de Becas

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio AI-OF-050-2016, por medio del cual nos plantea una consulta acerca del  vínculo que debe existir entre la Unión de Cámaras y de la empresa privada y quien lo representa ante la Junta Directiva del Fondo Nacional de Becas.

 

 

I.                   ALCANCES DE LA CONSULTA

 

En la gestión que nos ocupa se nos consulta si el representante de la Unión de Cámaras y de la empresa privada ante la Junta Directiva del Fondo Nacional de Becas (en adelante FONABE) debe ser debe ser empleado, funcionario o colaborador de alguna empresa privada, que a su vez forme parte de esa Unión de Cámaras y de la empresa privada; o por el contrario, puede tratarse de una persona que no tenga un vínculo.

 

De ser necesaria esa relación, requiere saber si la Unión de Cámaras y de la empresa privada está obligada –de oficio o a solicitud de la Administración o la Auditoría Interna– en acreditar la conexión que lo une con la persona que seleccionó para que lo represente.   Además, consulta si debe realizarse un nuevo nombramiento de ese representante o puede finalizar su período, en la eventualidad que pierda su empleo en la organización afiliada a la Unión de Cámaras y de la empresa privada.

 

Siendo que, con base en la facultad conferida a las auditorías internas institucionales en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no se exige que la consulta deba acompañarse de un criterio legal –como ocurrió en este caso–, de seguido procederemos a dar respuesta a las interrogantes que se nos plantean.

 

 

II.                SOBRE EL FONDO

 

La conformación de los órganos de representación institucional o de intereses resulta un tema familiar para esta Procuraduría General de la República.   Hemos indicado que se trata de órganos colegiados que se componen por representantes de diversos sectores o grupos designados normativamente, que si bien con intereses propios, se unen con la finalidad de satisfacer el fin público que les fue encomendado. (En este sentido ver dictamen de esta Procuraduría General C-81-2017 del 17 de abril de 2017).

 

Desde esa perspectiva, lo que se busca es la coordinación de varios centros de decisión sobre una determinada materia, en procura de evitar conflictos o disfuncionalidades.   Así, el órgano colegiado puede tener una conformación bipartita en procura de dar espacio a sectores afectados por las decisiones públicas, no sólo para que participen en su adopción, sino para que se reflejen sus necesidades. (En este sentido ver dictámenes de esta Procuraduría General C-348-2009 del 18 de diciembre de 2009 y C-347-2015 del 11 de diciembre de 2015).

 

            En el entendido que se integran por representantes de distintos sectores –ya sea público y privado–, hemos destacado la necesaria e imprescindible pertenencia del representante al grupo que lo designa, salvo que la norma legal disponga lo contrario. (En este sentido ver dictámenes de esta Procuraduría General C-266-1995 del 21 de diciembre de 1995, C-57-1996 del 18 de abril de 1996, C-62-2002 del 26 de febrero de 2002, C-305-2005 del 23 de agosto de 2005, C-211-2007 del 26 de junio de 2007, C-28-2008 del 31 de 2008, C-444-2008 del 16 de diciembre de 2008, C-238-2014 del 11 de agosto de 2014, C-70-2015 del 9 de abril de 2015, C-38-2017 del 2 de marzo de 2017 y C-81-2017 del 17 de abril de 2017).

 

            Sobre el particular, el Jurista Eduardo Ortiz dispuso que:

 

"Colegios representativos. Es el órgano colegial integrado para dar expresión a intereses conflictivos en la vida social o administrativa, con el fin de lograr su armonización a través del sistema de voto mayoritario. Algunos o todos los miembros del colegio pertenecen a un grupo social de intereses, generalmente profesional, que ocasionalmente elige sus representantes, directa o indirectamente. Normalmente dichos representantes son nombrados por el gobierno de ternas integradas por el grupo, gremio o colegio, correspondiente y casi invariablemente es requisito legal la pertenencia al mismo del titular nombrado. Este no está sometido a relación de subordinación jerárquica frente al Gobierno, pero sí a una potestad directiva, dentro de una relación de confianza que permite removerlo si reiteradamente falta a las directrices fijadas." (Lo resaltado en negrita no es del original. Ortiz Ortiz, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, Tomo II, Editorial Stradtmann, Edición 2002, páginas 72 y 73).

 

            La lógica de esa pertenencia radica en que el miembro conoce los intereses del grupo del que forma parte, intereses que le corresponderá defender en el seno del órgano colegiado.   Aunado a ello, la gestión que realice el designado impacta –de forma positiva o negativa– a quien lo propuso, de allí la importancia que este último se haga representar por alguien con el que mantenga un vínculo y no por un tercero ajeno. (En este sentido ver de esta Procuraduría General la opinión jurídica OJ-73-2000 del 7 de julio de 2000 y los dictámenes C-57-1996 del 18 de abril de 1996, C-253-2004 del 31 de agosto de 2004, C-333-2004 del 15 de noviembre de 2004, C-305-2005 del 23 de agosto de 2005, C-238-2014 del 11 de agosto de 2014 y C-81-2017 del 17 de abril de 2017).

 

            Cabe mencionar que, la pérdida de esa representación varía según el órgano colegiado que se estudie, por lo que debe analizarse a la luz de la normativa que lo regula, bajo la óptica de ejes como: el grupo o sector que representa, la condición que se exige para ocupar el cargo y el plazo específico de nombramiento.

 

            Sin perjuicio de lo anterior, en tesis de principio, la representación de intereses perdura en el tanto se conserve esa pertenencia con quien lo designa; y se pierde esa representatividad, cuando desaparece el vínculo con el sector que lo nombró.   Debemos entender que si se extingue ese nexo, se echaría de menos esa condición esencial que fue valorada en el momento de su elección. (En este sentido ver de esta Procuraduría General la opinión jurídica OJ-89-2008 del 23 de setiembre de 2008, C-70-2015 del 9 de abril de 2015 y el dictamen C-81-2017 del 17 de abril de 2017).

 

            Teniendo en cuenta lo anterior, para el caso de los representantes institucionales en los órganos colegiados, esa pertenencia se identifica en la relación funcional entre el representante y el órgano o ente que lo elija.   Se entiende que la mejor opinión técnica y la debida coordinación institucional estarán garantizadas, si el representante de la institución es un funcionario titular de la misma, de previo y durante su designación.   Se parte de la premisa que un funcionario de la institución posee mayores conocimientos técnicos que una persona que no lo es. (En este sentido ver dictámenes de esta Procuraduría General C-266-1995 del 21 de diciembre de 1995, C-57-1996 del 18 de abril de 1996, C-283-2014 del 8 de setiembre de 2014, C-333-2004 del 15 de noviembre de 2004, C-253-2004 del 31 de agosto de 2004, C-242-2006 del 12 de junio de 2006, C-309-2009 del 4 de noviembre de 2009, C-103-2011 del 11 de mayo de 2011, C-70-2015 del 9 de abril de 2015, C-38-2017 del 2 de marzo de 2017, C-81-2017 del 17 de abril de 2017).

 

Además, esa condición de miembro en el órgano colegiado se pierde producto de la no reelección al vencimiento del plazo de su nombramiento; o bien, puede ocurrir un hecho sobreviviente –en caso de cese, remoción, renuncia o jubilación– que extinga ese vínculo o relación de pertenencia, salvo que la ley disponga otra cosa. (En este sentido ver de esta Procuraduría General la opinión jurídica OJ-89-2008 del 23 de setiembre de 2008 y los dictámenes C-266-1995 del 21 de diciembre de 1995, C-242-2006 del 12 de junio de 2006, C-211-2007 del 26 de junio de 2007, C-28-2008 del 31 de enero de 2008, C-444-2008 del 16 de diciembre de 2008, C-339-2015 del 8 de diciembre de 2015, C-38-2017 del 2 de marzo de 2017, C-70-2015 del 9 de abril de 2015, C-81-2017 del 17 de abril de 2017).

 

            Se encuentran salvedades a esa máxima, por ejemplo, esta Procuraduría General estudió el caso de un funcionario de elección popular en el ámbito municipal, que no necesariamente vio truncada su integración en un órgano colegiado al finalizar el nombramiento por el que fue electo. (En este sentido ver dictamen de esta Procuraduría General C-81-2017 del 17 de abril de 2017).   O bien, el caso de un profesor universitario pensionado que pudo seguir conformado el órgano colegiado, siempre que acreditara un nexo con el centro de estudios. (En este sentido ver dictamen de esta Procuraduría General C-333-2004 del 15 de noviembre de 2004).  

 

Ahora bien, insisto, la regla es la existencia de un vínculo funcional para que pueda integrar un órgano colegiado en representación de una institución, y si bien se dan excepciones, será preciso acudir a la disposición normativa que lo permita. (En este sentido ver dictamen de esta Procuraduría General C-266-1995 del 21 de diciembre de 2004).

 

En el caso de los representantes de sectores privados en los órganos colegiados, el designado se convierte en el portavoz que refleja los intereses, criterios y opiniones del sector o grupo que lo eligió.   De allí que, a efecto de lograr una armoniosa identificación entre los intereses del designado y del grupo o sector que representa, lo conveniente es la pertenencia o vínculo del primero al segundo. (En este sentido ver de esta Procuraduría General la opinión jurídica OJ-153-2005 del 4 de octubre de 2005 y los dictámenes C-283-2014 del 8 de setiembre de 2014 y C-70-2017 del 9 de abril de 2017).

 

Por tratarse de sujetos privados, esa pertenencia no se identifica en una relación funcional, sino que debe acudirse a la norma en particular que regula la integración al órgano colegiado.  

 

            En caso de no existir disposición al respecto, se deberá atender a su naturaleza jurídica del representado, los estatutos que lo regulen, pero principalmente, al ejercicio de su libertad como sujeto privado (artículo 28 de la Constitución Política).   En esa hipótesis, esta Procuraduría General ha indicado que: “En ausencia de una disposición expresa sobre el nombramiento de los representantes, este punto queda a regulación de las entidades privadas; serán ellas las que determinen cómo eligen a sus representantes.” (Ver de esta Procuraduría General de la República el dictamen C-316-2009 del 10 de noviembre de 2009).  

 

 

            Así las cosas, en lo que refiere al objeto de la consulta, interesa conocer la integración de la Junta Directiva de FONABE, para lo cual, el artículo 6 de la Ley de Creación del Fondo Nacional de Becas, ley n.° 7658 del 11 de febrero de 1997, y el artículo 3 de su Reglamento, decreto ejecutivo n.° 26496 del 3 de noviembre de 1997, disponen lo siguiente:

 

“Artículo 6.- Integración de la Junta Directiva.   La máxima autoridad del Fondo Nacional de Becas será una junta directiva, integrada por los siguientes miembros:

a) Un representante del Ministerio de Educación Pública, quien la presidirá y representará judicial y extrajudicialmente al Fondo.

b) Un representante del Instituto Mixto de Ayuda Social.

c) Un representante de las universidades estatales.

d) Un representante de la Unión de Cámaras y de la empresa privada.

e) Un representante de la Federación de Colegios Profesionales.

Este grupo de representantes escogerá, por mayoría simple, al resto de los miembros de la Junta Directiva: el vicepresidente, el secretario, el tesorero y un vocal.   Un fiscal, nombrado por la Procuraduría General de la República, ejercerá la vigilancia de la labor de la Junta Directiva.” (Lo subrayado no es del original)

 

“Artículo 3.-Nombramiento de la Junta Directiva.

a) El nombramiento de los representantes de la Unión Costarricense de Cámaras y Asociaciones de la Empresa Privada (UCCAEP) y de la Federación de Colegios Profesionales Universitarios, se realizará con base en su normativa interna.

b) El representante del IMAS será designado por el Presidente Ejecutivo de esa institución.

c) El representante del Ministerio de Educación Pública será designado por el Ministro de ramo

d) El representante de las universidades estatales lo designará CONARE, será un funcionario profesional, preferiblemente de las Oficinas de Programas de Atención Socioeconómica o dependencia equivalente, que será ratificado por el superior jerárquico correspondiente.” (Lo subrayado no es del original)

 

            De los artículos citados se desprende que Asociación Unión Costarricense de Cámaras y Asociaciones de la Empresa Privada (en adelante UCCAEP) es quien representa los intereses de la Unión de Cámaras y de la empresa privada en la Junta Directiva del FONABE.   Además, establece que nombrara a su representante ante ese órgano colegiado con fundamento en su normativa interna.

 

            Entonces, será la UCCAEP, en ejercicio de su autonomía de la voluntad y lo que dispongan sus Estatutos, quien elija al miembro que va a representar sus intereses en la Junta Directiva de FONABE.   Para dicha escogencia se deberá procurar que exista una pertenencia del elegido con la UCCAEP, pero la manera en cómo se manifieste ese vínculo, será resorte exclusivo de este último.

 

            Tal y como se desprende de la norma legal y reglamentaria transcrita y los dictámenes a los que se hizo referencia, a la luz de la primera y tercera interrogantes de la consulta, no es necesario que el represente de la Unión de Cámaras y de la empresa privada ante la Junta Directiva de FONABE sea empleado, funcionario o colaborador de alguna empresa privada, que a su vez forme parte de la UCCAEP.   Tampoco –en un principio– esa representación se verá afectada si el designado pierde su empleo en la empresa o cámara afiliada a la Asociación.

 

            En ese sentido, si bien el hecho que no labore para una empresa o cámara afiliada a la Asociación puede ser interpretado por el UCCAEP como un hecho sobrevenido que lo desvincule, ello no es un resultado que se produzca de manera automática.   Lo importante, repito, es que el elegido represente los intereses, criterios y opiniones del UCCAEP, valoración que le corresponde practicar a este último.

 

            En ese orden de ideas y para atender la segunda interrogante de la consulta, si bien la UCCAEP debe indicar quien lo representa en la Junta Directiva del FONABE, no debe acreditar el vínculo que lo une con el designado.   Su identificación basta para suponer que representa los intereses de esa Asociación.   

 

En todo caso, vale la pena indicar el límite que estableció esta Procuraduría General sobre el control que puede realizar la Administración acerca de la representación de un sujeto privado en un órgano colegiado, a saber:

 

“Representación que, repetimos, no ha sido previsto que sea objeto de control de parte de los propios órganos de la Corporación. La Junta Directiva o el Director de esta no tienen un poder de decisión respecto de esa representación. Lo que justifica que no exista una habilitación legal para que ellos o quienes deban asesorarlos tengan acceso a los libros o registros de la asociación y federaciones: estos libros son documentos privados. En tratándose de la auditoría Interna el acceso a los documentos privados no es irrestricto como ya se indicó. Por el contrario, sólo conciernen los documentos privados que conciernan los fondos públicos administrados o custodiados por el ente privado a quien corresponden los documentos. En el caso que nos ocupa, el acceso a los documentos privados no puede considerarse amparado en el artículo 33 de la Ley General de Control Interno, por dos razones fundamentales. En primer término, porque las entidades privadas no administran ni custodian fondos públicos propiedad de la Corporación (al menos eso no se evidencia de la consulta) y en segundo lugar, los documentos privados no se solicitan a efecto de determinar esa administración o custodia sino si los representantes han sido designados regularmente y si la organización que los designa está conformada correctamente y es representativa del sector. Es un “control” de legalidad que no está referido a la competencia institucional de la Auditoría Interna en relación con sujetos privados. En efecto, de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley General de Control Interno no es posible concluir que la Auditoría Interna esté autorizada para realizar una auditoría o estudio especial respecto de la integración de los organismos privados antes mencionados o bien que deba asesorar a la Junta Directiva respecto de la integración en cuestión. Máxime que no es posible concluir que la Junta Directiva deba decidir sobre la referida integración de la Asociación o de las federaciones, de manera tal que deba ser asesorada o advertida de las posibles consecuencias de una decisión.” (Lo subrayado no es del original. Ver de esta Procuraduría General de la República el dictamen C-316-2009 del 10 de noviembre de 2009).  

 

III.             CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

A.                Los representantes de los sectores –sea público o privado– que integran los órganos de representación institucional o de intereses deben pertenecer o estar vinculados con el grupo o sector que lo designa, salvo que la norma legal disponga lo contrario.

 

B.                 La Junta Directiva del Fondo Nacional de Becas estará integrada, entre otros, por un representante de la Unión Costarricense de Cámaras y Asociaciones de la Empresa Privada, y su elección será con base en su normativa interna.   Se trata, entonces, de una decisión propia de dicha Asociación, sin que deba acreditar a la Administración Activa o la Auditoría Interna el vínculo o pertenencia que lo une con el designado.

 

Cordialmente,

 

 

 

 

Ricardo Jiménez Bonilla

Procurador

 

 

 

RJB/Kjm