PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA

SAN JOSE, COSTA RICA

C-186-89

San José, 30 de octubre de 1989

Licenciado

William Araya C.

Auditor Interno

Consejo Nacional de Investigaciones

Científicas y Tecnológicas

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio Nº SE-0355-89 de 24 de abrilde 1989, por medio del cual formula ante este Despacho una consulta de carácter jurídico, relacionada con el reconocimiento de la antigüedad (para efecto del cálculo de aumentos por antigüedad y otros derechos laborales), a favor de ciertos servidores de esa Entidad que anteriormente habían sido contratados por la Organización de Estados Americanos, por vía de un "Contrato de Servicios Profesionales", cuya prestación se realizaba en proyectos de investigación del CONICIT.

Manifiesta usted que, "Para la coordinación de estos proyectos se nombra ante la OEA un Coordinador del Proyecto, que es el funcionario del CONICIT a cargo del mismo, en el desarrollo del Proyecto se contrata personal , el cual es contratado por el Coordinador del Proyecto, vía un "Contrato de Servicios Profesionales", dicho contrato es enviado a aprobación de la OEA, esta organización una vez aprobado el mismo gira directamente los honorarios al contratista, según lo establecido en el contrato.

El contratista labora en las instalaciones físicas del CONICIT, bajo la supervisión del Coordinador del Proyecto, cumpliendo los horarios laborados y otras regulaciones de la Institución. Estos contratos se extienden ordinariamente por periodos superiores al año".

Agrega usted que a algunas de esas personas, luego del vencimiento del término del contrato se les ha nombrado como servidores regulares de esa Entidad y por ello reclaman la consideración de ese tiempo para los efectos indicados. Indica finalmente que la consulta se formula en razón de que el criterio de esa Auditoría no concuerda con el sostenido por la Asesoría Legal de la Institución. En este último, para razonar su posición, lo único que se sostiene es que: "...según especialistas en la materia consultados, se da una relación laboral entre el CONICIT y esta persona (se refiere a uno de esos casos), por lo que debe procederse a reconocer sus derechos laborales". Se adjunta copia de dicho criterio legal y de un ejemplar del "Contrato de Servicios Profesionales" que se suscribe con esas personas.

Sobre el particular me permito manifestarle lo siguiente:

De acuerdo con la información que se suministra en la documentación aportada, concretamente el ejemplar del "Contrato de Servicios Profesionales" que se suscribió con una de esas personas, existe una cláusula (la tercera) que parece ser incompatible con las características o naturaleza propias de un contrato de servicios profesionales. Allí se expresa que: "El contratista prestará sus servicios dentro del horario establecido por el CONICIT, como horas de oficina y disfrutará de los feriados y los asuetos que observe el "CONICIT" . Tal sujeción a horarios y disfrute de los feriados, además de que no rima con el resto del clausulado, constituye una manifestación típica del elemento de subordinación, que es uno de los que caracterizan al contrato de trabajo. De ahí que, salvo que para la prestación de los servicios profesionales sea indispensable contar con material o equipo a que sólo se puede tener acceso cuando el resto del personal de la Institución está laborando, no entendemos a qué puede obedecer la inclusión de dicha cláusula en un contrato cuya característica fundamental es precisamente la independencia absoluta del contratista en sus tareas (incompatible con órdenes, instrucciones, circulares, etc.).

Por ello, se puede afirmar que tal vínculo tiene rasgos que podrían llevar a considerarlo como un contrato de trabajo, aunque en su modalidad de relación a plazo fijo, dadas las otras condiciones pactadas, y fundamentalmente, debido a la naturaleza no permanente de las tareas a ejecutar, según se desprende del contenido de la Cláusula Primera. Sin embargo, para efectos de resolver los puntos en consulta, estimamos que no es necesario entrar a un análisis detallado que nos lleve a determinar en forma exacta la naturaleza jurídica del vínculo inicial que liga a esos servidores que luego pasan a formar parte del personal regular del CONICIT. Lo anterior, lo sostenemos en razón de que para el reconocimiento de la antigüedad por el tiempo servido en otros organismos públicos (ya sea para efecto del pago de prestaciones legales, disfrute de vacaciones, o aumentos por antiguedad), existen varios supuestos que deben cumplirse, a los que nos referiré mas adelante, entre los que destaca, lo cual es obvio, que los servicios hayan sido prestados a una entidad o dependencia del Estado.

Ahora bien, la situación en consulta reviste la particularidad de que el beneficiario de los servicios prestados lo es el CONICIT, pero quien contrata (a través del coordinador del Proyecto) a los profesionales, paga tales servicios, y hasta tiene la potestad de dar por terminada la contratación, lo es la OEA. Tal procedimiento o sistema de contratación de ese personal, posiblemente tiene su explicación en que para la OEA, dada su condición de organismo internacional y la actividad que desarrolla, resultaría sumamente difícil entenderse de esos asuntos, lo cual justifica que para los efectos de la contratación y ejecución de los servicios, el Coordinador actúa a nombre y por cuenta de la citada Organización. Sin embargo, resulta claro que ésta no aparece totalmente desligada de la contratación de ese personal, pues como se desprende de la información suministrada, los diferentes contratos deben ser sometidos a su aprobación

Cabe agregar que esa figura, aunque -repetimos- no puede considerarse como una relación de naturaleza laboral en sentido estricto, podría ser comparada, para los efectos que aquí interesan, con la situación prevista en el párrafo segundo del artículo 3º del Código de Trabajo, que al regular la figura del intermediario, expresa: "Serán considerados como patronos de quienes les trabajen -y no como intermediarios- los que se encarguen, por contrato, de trabajos que ejecuten con capitales propios".

Esa similitud la hacemos, debido a que, aunque no existe de por medio algún tipo de contraprestación económica del CONICIT A la OEA por los servicio que obtiene (como ocurre con la figura del llamado "contratista", prevista en el texto antes transcrito), se entiende que la OEA en cumplimiento de sus cometidos, y en virtud de convenios de cooperación, suministra gratuitamente ese tipo de ayuda a los Estados miembros. Sin embargo, en última instancia, lo que sí resulta evidente es que la relación inicial del profesional no podría equipararse a la de un servidor regular de la Institución, o sea, de aquellos que laboran permanentemente+ allí.

Además, existe otro elemento importante a considerar, consistente en que esa contratación inicial indudablemente tiende a la persona o se da por razón del referido Organismo Internacional (la OEA), por lo cual no podría pensarse en que al ser nombrado el profesional como servidor regular del CONICIT, pueden eventualmente esos casos ser encasillados (si se llegara a determinar que califican como contratos laborales) dentro de la figura de la sustitución patronal que contempla el numeral 37 del Código de Trabajo, la cual está prevista, fundamentalmente, para relaciones de carácter laboral privado, como frecuentemente suele ocurrir en la práctica cuando una empresa es vendida a otra persona (ya sea física o jurídica), quien de acuerdo con dicha norma asume las obligaciones laborales derivadas del tiempo anterior a la negociación.

Sin embargo, en los casos en consulta, -repetimos- nos encontramos ante relaciones diametralmente distintas, no sólo por la naturaleza jurídica de cada una de ellas (contrato de servicios profesionales con rasgos de contrato de trabajo a plazo fijo inicialmente, y relación de servicio de carácter permanente con posterioridad), sino tambíen por la naturaleza de la entidad en quien recae la contraprestación de tales servicios (la OEA en el vínculo inicial y una institución estatal en la relación indefinida).

Cabe hacer la advertencia de que no podría argumentarse que con el mismo mecanismo de contratación empleado se esté incurriendo en fraude en perjuicio del prestador del servicio, como en la práctica suele ocurrir con ciertas maniobras patronales dirigidas a evadir el pago de cargas sociales y otro tipo de obligaciones laborales, sino que se está utilizando una figura jurídica que, aunque según se expuso con anterioridad, puede adolecer de algunos defectos técnicos, en última instancia no causa los perjuicios indicados, dadas las condiciones en que se prestan los servicios, fundamentalemente su naturaliza, que es de carácter temporal.

Además, resulta evidente que el prestador del servicio en principio se encuentra exonerado del cumplimiento de las obligaciones y de la sujeción a las prohibiciones contempladas en los artículos 71 y 72 del código de Trabajo, así como de cualquier otra restricción que eventualmente imponga la normativa interna que regula las relaciones entre el CONICIT y su personal ordinario.

También, otro aspecto a considerar es que, salvo que concurran los supuestos de la sustitución patronal, lo cual, según se vió, no podría darse en las situaciones en análisis, por principio, la responsabilidad laboral, así como cualquier otra obligación derivada de un vínculo entre el prestador de servicio y la persona que lo contrata (ya sea éste de carácter laboral –a plazo fijo o indefinido- o en la modalidad de servicios profesionales), sólo podría recaer en quien asumió la contraprestación de los servicios prestados que, para el presente caso lo fue la Organización de Estados Americanos, la cual "gira directamente los honorarios al contratista", según se desprende de la información suministrada.

Hechas las anteriores consideraciones pasaremos ahora a analizar los dos aspectos a que se contrae la consulta, a saber: el reconocimiento del tiempo que se rigió por el denominado

"Contrato de Servicios Profesionales", para efecto del cálculo de los aumentos por antigüedad en la relación permanente con el CONICIT, y el cómputo de ese tiempo para el cálculo de "los demás derechos laborales"(lo cual entendemos referido básicamente a las prestaciones legales que eventualmente deban pagarse, y al disfrute de vacaciones progresivas).

Con respecto al primer punto, debe tenerse en cuenta que el reconocimiento del tiempo servido para la determinación de los aumentos por antigüedad, tiene su fundamento en el principio de la unidad de la Administración, o teoría del Estado como patrono único (reiteradamente desarrollada por la jurisprudencia de nuestros tribunales de trabajo, y acogida por este Despacho), "...y su consecuencia de que cualquiera que sea la dependencia o entidad en la que se sirva, se trabaja para un mismo patrono, que es el Estado", (ver, entre otros, dictamen Nº 430-PT de 19 de abril de 1978). Cabe advertir que tal criterio jurisprudencial fue recogido por el legislador en la Ley Nº 6835 de 22 de diciembre de 1982, mediante la cual se adicionó el inciso d) al artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, que en lo que interesa, dispuso: "A los servidores del Sector Público, en propiedad o interinos, se les reconocerá, para efectos de los aumentos anuales a que hace referencia al artículo 5º anterior, el tiempo de servicios prestados en otras entidades del Sector Público..." (El subrayado es nuestro).

Como puede notarse, y según lo expusiéramos con anterioridad, la prestación de servicio en otras dependencias o entidades públicas (estatales) es un supuesto fundamental e insalvable que debe concurrir para que un servidor pueda adquirir el derecho al pago de aumentos por antigüedad en consideración al tiempo servido con anterioridad, pues de lo contrario no sería aplicable en la especie de teoría del Estado como patrono único, que fue, según se vió, la razón determinante para reconocer beneficios derivados de la antigüedad acumulada. Por consiguiente, si se analiza desde esa óptica la situación en consulta, fácilmente se colige que al no ostentar la OEA la condición de dependencia o entidad estatal, el tiempo servido bajo el pacto con ella firmado (ya sea que se entienda regido por un contrato de servicios profesionales, o por uno de trabajo en su modalidad de plazo fijo), no podría ser considerado para efectos de reconocimiento por antigüedad a las personas que luego de estar ligadas con dicho Organismo en esa forma, hayan pasado a formar parte del personal permanente del CONICIT. Cabe agregar que, conforme lo ha establecido la Procuraduría por vía de dictámenes, incluso cuando se ha servido en una institución estatal con anterioridad, no basta con la sola prestación de servicios durante determinado tiempo, sino que se requiere además que se haya efectivamente disfrutado de aumentos por antigüedad en el organismo de procedencia (los cuales, para lo que aquí interesa, no se reconocen o son incompatibles con las relaciones a plazo fijo en las que el servidor no hace carrera).

Además, existen otros supuestos para el reconocimiento de la antigüedad para esos efectos, entre los que destaca la concurrencia del requisito de los méritos (representado por la calificación de servicios que debe ser positiva), y tambíen la condición de que no haya mediado interrupción de las labores realizadas para el patrono Estado (vid dictamen C-043-89 de 2 de marzo de 1989). Como puede verse, tales supuestos, aparte de que en la situación en análisis el vínculo no lo fue con una institución estatal, no concurren en la relación inicial de esas personas, la que, según se ha expuesto, a lo sumo a lo que podría ser equiparada sería a un contrato de trabajo a plazo fijo.

Pasaremos luego a analizar la posibilidad de computar el tiempo servido bajo el denominado "Contrato de Servicios Profesionales" para efectos de calcular el eventual pago de las prestaciones legales y del disfrute de vacaciones progresivas, una vez que el profesional ha sido nombrado como servidor regular del CONICIT.

En ese sentido, estima este Despacho que las razones indicadas con anterioridad, en lo que se refiere a la teoría del Estado como patrono único, serían enteramente aplicables al punto aquí cuestionado. Al respecto, aunque no existe legislación expresa que tenga previsto ese reconocimiento, la jurisprudencia de nuestros tribunales de trabajo también ha sido reiterada en el sentido de que procede computar ese tiempo para efectos del cálculo de esos beneficios cuando se ha servido a varias dependencias o entidades estatales. De manera que, aplicando el razonamiento anterior, al haberse determinado que aunque los servicios prestados lo fueron en beneficio del CONICIT, como fue la OEA quien contrató y giró directamente las sumas objeto de la contraprestación de aquellos, de ello se colige que el periodo regido por esa modalidad de contrataciones no podría ser tomado en consideración para esos efectos, por no ser parte directa en esa relación una institución estatal. Incluso, en lo que se refiere propiamente al cálculo de las llamadas prestaciones legales, al haberse determinado que la única relación de carácter laboral que pudo haber existido (supuestamente disfrazada de contrato de servicios profesionales). lo sería en la modalidad de contrato a plazo fijo, resulta evidente que no podría generar indemnización alguna por concepto de preaviso o auxilio de cesantía. Ello debido a que al ocurrir al advenimiento del plazo, tales contratos concluyen sin ninguna responsabilidad para las partes, y si son terminadas por la voluntad de una de ellas antes del término, a lo que podría dar lugar sería a la indemnización por daños y perjuicios prevista en el numeral 31 del Código de Trabajo.

Sólo nos resta reiterar que la calificación como contrato a plazo fijo, que según se ha dicho, a lo sumo podría dársele al vínculo inicial que liga a esas personas con la OEA, (del que resulta beneficiario el CONICIT), encuentra sobrado sustento en la naturaleza de las tareas a desarrollar, y que son descritas en la cláusula primera del ejemplar de contrato aportado. De ellas se desprende claramente que los servicios que el profesional se compromete a desempeñar no son de naturaleza permanente, sino que tienen un objetivo claramente definido, cuya duración es temporal, De ahí que una vez cumplido éste, no podría justificarse, ni moral, ni jurídicamente, que alguna de las partes (en especial el llamado "contratista") pueda pretender algún tipo de ventaja a su favor, luego de fenecida la relación, como podría ser, para lo que aquí interesa, el reconocimiento de la antigüedad que ha dado motivo a la presente consulta.

Con fundamento en lo expuesto, este Despacho concluye que el tiempo servido por esas personas durante la vigencia de los "contratos de servicios profesionales" a que se hace referencia en la consulta, no puede jurídicamente ser considerado para efecto del reconocimiento de aumento por antigüedad, prestaciones legales y vacaciones progresivas.

Lo saluda, atentamente,

Lic. Ricardo Vargas Vásquez

PROCURADOR ASESOR

RVV-macri.