19 de abril de 2018

C-075-2018

Señora

Geidy Mena Sancho

Secretaria del Concejo

Municipalidad de Nicoya

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta al oficio No. SCMN-77828-2018 de 16 de marzo de 2018, recibido el 21 de marzo de 2018, en el cual solicita nuestro criterio sobre varios cuestionamientos relacionados con la donación de bienes a particulares por parte de la Municipalidad.

En múltiples ocasiones, esta Procuraduría ha analizado las limitaciones fijadas por los artículos 3° inciso b) y 4° y 5° de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982) en el desempeño de la función consultiva.

De esa manera, se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas: a) Que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución o por el auditor interno, b) Que se acompañe el criterio de la asesoría legal sobre el tema cuestionado y c) Que las interrogantes versen sobre temas jurídicos en genérico, sin que se cuestione un caso concreto que esté en estudio o que deba ser decidido por la Administración (al respecto ver dictámenes C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014 y C-99-2016).

En cuanto al primer requisito apuntado, en el caso de las Municipalidades hemos dispuesto que las consultas resultan admisibles cuando son formuladas por el Concejo Municipal, el Alcalde, el auditor interno y los Concejos Municipales de Distrito -en las Municipalidades que cuenten con esta figura-. (Al respecto véanse los dictámenes Nos. C-180-2013 de y C-064-2016 de 4 de abril de 2016).

            Y más concretamente hemos indicado que en el supuesto de que el jerarca administrativo sea un órgano colegiado, es ese órgano, por medio de un acuerdo, el legitimado para presentar la consulta.

            Lo anterior tiene importancia puesto que, es el jerarca de la institución quien debe valorar la necesidad y conveniencia de consultar a la Procuraduría y someterse al posterior dictamen vinculante que se emita al efecto.

En esta ocasión, pese a que sí se adjunta el acuerdo del Concejo Municipal en el que se decidió consultar a la Procuraduría, en ese acuerdo no se determina cuáles son los cuestionamientos específicos que el Concejo desea someter a nuestro conocimiento, sino que las consultas que se plantean son formuladas por la Secretaria. De tal manera, no es posible precisar que la voluntad del Concejo –órgano legitimado para requerir nuestro criterio- haya sido formular esas interrogantes específicas.

            A lo anterior debe añadirse que la solicitud incumple el requisito de admisibilidad de adjuntar el criterio de la asesoría legal de la institución sobre el tema consultado.

Ese requisito es exigido expresamente por el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, que dispone:

“Artículo 4º.—CONSULTAS: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.”

            Al respecto, hemos indicado que el criterio del asesor legal debe ser un análisis jurídico detallado sobre todos los puntos que se someten a nuestra consideración, y que éste tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante.

            Y además, hemos considerado que dicho criterio brinda insumos importantes para analizar el tema consultado tomando en cuenta el funcionamiento práctico de la institución consultante y constituye un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría está llamada a brindar a la Administración Pública. (Al respecto, véanse los dictámenes Nos. C-151-2002 de 12 de junio de 2002, C-121-2013 de 1° de julio de 2013, C-220-2016 de 27 de octubre de 2016 y C-168-2017 de 18 de julio de 2017).

            Por lo dicho, el criterio legal que exige nuestra Ley Orgánica como requisito de admisibilidad debe emitirse específicamente para los efectos de aclarar las dudas sobre las cuales finalmente se nos consulta. Es decir, antes de solicitar nuestro criterio, el jerarca correspondiente debe requerir el criterio de su asesoría legal sobre los cuestionamientos que desea consultarnos, con el fin de que dicho informe legal responda únicamente a los cuestionamientos generales que se nos plantean.

            No podría entonces tratarse de cualquier informe legal que, aunque relacionado con el tema consultado, no haya sido emitido específicamente para responder los cuestionamientos generales que luego van a ser consultados a la Procuraduría.

            Por otra parte, en cuanto al tercer requisito apuntado, hemos dispuesto en reiteradas ocasiones que la consulta que se dirige a la Procuraduría debe plantearse en términos generales y abstractos, sin referirse a un caso concreto ni un asunto pendiente de resolver por el órgano consultante, pues pronunciarse al respecto implicaría sustituir a la administración activa en la toma de decisiones y en el ejercicio de sus funciones, desconociendo nuestra función consultiva. Más detalladamente, hemos indicado que:

“…el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa.  El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”  (C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, reiterado en OJ-005-1998 de 27 de enero de 1998, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016 y C-085-2016 de 25 de abril de 2016, entre muchos otros).

            En esta ocasión, se adjuntan los oficios AJCMN-010-2018 y DGL-024-2018 referidos al caso concreto de la solicitud de donación del terreno descrito en el plano catastrado No. G-1537986-2011 a favor de la señora xxx.

Es decir, esos criterios no fueron emitidos específicamente con ocasión de responder las dudas generales que se nos plantean, y en ese entendido, no poseen las características que debe reunir para cumplir con el requisito de admisibilidad dispuesto por el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica.

Y es que además, están referidos a un caso particular que, al parecer, se encuentra en trámite, y por tanto, de dar respuesta a la consulta con los criterios legales que la acompañan, estaríamos refiriéndonos indirectamente al caso concreto citado, desconociendo nuestra labor asesora e invadiendo funciones que no nos corresponden.

Por lo dicho, la consulta que se nos plantea no cumple los requisitos de admisibilidad exigidos por nuestra Ley Orgánica y por tanto, lamentablemente nos encontramos imposibilitados para emitir el dictamen requerido.

La consulta resultaría admisible si se plantea nuevamente, adjuntando el acuerdo del Concejo Municipal en el que se detallen los cuestionamientos que se desean consultar y remitiendo un criterio legal que responda únicamente las dudas generales que se someten a nuestra consideración, sin hacer mención del caso concreto expuesto.

De usted, atentamente,

  Amanda Grosser Jiménez                               Elizabeth León Rodríguez

                                     Procuradora                                             Abogada de Procuraduría