23 de mayo 2018

C-113-2018

 

Licenciada

Jenny Chacón Agüero

Alcaldesa Municipal a.i

Municipalidad de San Carlos

 

Estimada señora:

 

Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio A.M-0739-2016 del 7 de junio de 2016, reasignado a mi oficina el día 16 de mayo de 2018, mediante el cual solicita que nos refiramos a la posibilidad de la municipalidad de otorgar permisos solicitados por las comunidades para usar y cerrar calles públicas en actividades comunales; tales como topes, desfiles festivales, pasacalles, competencias deportivas, actividades deportivas, actividades de salud al aire libre.

 

En cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se acompaña la presente consulta del criterio emitido por la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Municipalidad de San Carlos.

 

I.                   SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS CALLES PÚBLICAS Y SUS IMPLICACIONES

 

            El artículo 4 de Ley de Construcciones, N° 833 del 2 de noviembre de 1949, define qué se entiende por vía pública, al indicar:

 

“Artículo 4º.- Definición. Vía pública es todo terreno de dominio público y de uso común, que por disposición de la autoridad administrativa se destinare al libre tránsito de conformidad con las leyes y Reglamentos de planificación y que de hecho esté destinado ya, a ese uso público. Según su clase, las vías públicas se destinarán, además, a asegurar las condiciones de aereación e iluminación de los edificios que las limitan; a facilitar el acceso a los predios colindantes; a la instalación de cualquier canalización, artefacto, aparato o accesorio perteneciente a una obra pública o destinados a un servicio público.”

 

 

Asimismo, el artículo 5 de dicha normativa señala que las vías públicas son inalienables e imprescriptibles y, por lo tanto, no podrá constituirse sobre ellas hipoteca, embargo, uso, usufructo ni servidumbre en beneficio de una persona determinada, en los términos del derecho común.

 

En esa misma línea, el artículo 2 de la Ley General de Caminos Públicos, Ley 5060 del 22 de agosto de 1972, reconoce que las carreteras y caminos públicos son de naturaleza demanial. Señala dicho artículo:

 

“Artículo 2º.-

 

Son propiedad del Estado todos los terrenos ocupados por carreteras y caminos públicos existentes o que se construyan en el futuro. Las municipalidades tienen la propiedad de las calles de su jurisdicción. (…)

(Así reformado por ley No. 6312 de 12 de enero de 1979, artículo 1º)”

 

 

Como se aprecia de las normas anteriores, las vías públicas constituyen terrenos de dominio público y, por tanto, no sería posible su apropiación u ocupación por parte de particulares, tal como lo determina el artículo 261 del Código Civil al indicar:

 

“ARTÍCULO 261.- Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público.

 

Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes para el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona.”

 

 

            Es claro por tratarse las calles públicas de bienes demaniales, no es posible en principio, cerrarlos total o parcialmente en perjuicio de la generalidad de personas que transitan sobre ellas y que tienen derecho a gozar de su uso. Así lo establece el numeral 32 de la Ley General de Caminos que establece:

 

“Artículo 32.-

 

Nadie tendrá derecho a cerrar parcial o totalmente o a estrechar, cercando o edificando, caminos o calles entregados por ley o de hecho al servicio público o al de propietario o vecinos de una localidad, salvo que proceda en virtud de resolución judicial dictada en expediente tramitado con intervención de representantes del Estado o de la municipalidad respectiva o por derechos adquiridos conforme a leyes anteriores a la presente o las disposiciones de esta ley. La resolución judicial se comprobará con certificación de la misma, y la adquisición con el título respectivo; ambas deberán mostrarse y facilitarse a la autoridad que lo exija.

 

Quien contraviniere lo anterior será juzgado conforme a las leyes penales correspondientes si, según la naturaleza del hecho, se determina la existencia del delito indicado por el artículo 227 del Código Penal o la contravención prevista en el artículo 400 del mismo Código, todo ello sin perjuicio de la reapertura de la vía sin lugar a indemnización alguna por mejoras o construcciones.

 

Es obligación de los funcionarios de caminos denunciar ante quien corresponda la contravención referida a iniciar las diligencias administrativas que establece el artículo siguiente para la reapertura de la vía. (Así reformado por el artículo 1º de la ley N° 5113 de 21 de noviembre de 1972).” 

 

 

Por otra parte, el artículo 28 prohíbe tanto a los gobiernos locales como al MOPT "otorgar permisos o derechos de ocupación, disfrute, uso o simple posesión del derecho de vía de los caminos públicos o ejercer actos que impliquen en cualquier forma tenencia de los mismos por parte de las personas".

En esa misma línea, la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial N° 9078 de 4 de octubre de 2012, prohíbe el cierre o clausura de vías sin autorización. Sobre este particular se dispone:

 

“ARTÍCULO 131.- Cierre o clausura de vías sin autorización

 

Se prohíbe clausurar, total o parcialmente, las vías públicas o usarlas para fines distintos de los de circulación de peatones o vehículos, salvo que se proceda en virtud de un permiso escrito dado con anterioridad por la Dirección General de Ingeniería de Tránsito. En caso de vías bajo la jurisdicción municipal, bastará una comunicación formal del municipio a la Dirección General de Tránsito para su debida coordinación. Del mismo modo, se prohíbe ocupar las vías públicas urbanas y suburbanas para:

a) La construcción de tramos o puestos, con motivo de festejos populares, patronales o de otra índole.

b) Ser usadas como lugar permanente de reparación de vehículos u otros menesteres que obstaculicen el libre tránsito.

c) La construcción de obras públicas y privadas en la superficie de un derecho de vía, que no reúna las condiciones mínimas de seguridad establecidas en esta ley y su reglamento. Se exceptúa de dicha disposición, el cierre temporal de vía que amerite la atención de incidentes donde deban participar cuerpos de emergencia.

La Dirección General de Ingeniería de Tránsito, previa realización de los estudios del caso, está facultada para clausurar las vías cuyo cierre se determine conveniente para los intereses públicos. “

Se prohíbe clausurar, total o parcialmente, las vías públicas o usarlas para fines distintos de los de circulación de peatones o vehículos, salvo que se proceda en virtud de un permiso escrito dado con anterioridad por la Dirección General de Ingeniería de Tránsito.”

 

            Del artículo anterior se desprende, de importancia para la presente consulta, que existe una prohibición general de cerrar las vías públicas o usarlas para fines distintos a la circulación de peatones o vehículos. Asimismo, se prohíbe la instalación de tramos o puestos con ocasión de festejos populares, patronales o de otra índole.

 

            No obstante lo anterior, de la misma norma se desprende una posibilidad excepcional cuando se cuente con un permiso escrito de la Dirección General de Ingeniería de Tránsito y, en el caso de las calles municipales, cuando exista una comunicación formal del municipio a dicha Dirección para su debida coordinación.

 

Sobre esta posibilidad excepcional ahondaremos en el siguiente apartado, enfocándonos en el tema de las calles municipales por ser el objeto de esta consulta.

 

II.                SOBRE LA POSIBILIDAD EXCEPCIONAL DE OTORGAR PERMISOS A TÍTULO PRECARIO SOBRE BIENES DE DOMINIO PÚBLICO

 

Tanto la jurisprudencia constitucional como administrativa han reconocido la posibilidad excepcional de otorgar permisos de uso sobre bienes de dominio público, como las vías públicas, en el entendido que estos permisos lo son a título precario y que, por esa condición, no pueden autorizar la instalación de edificaciones de tipo permanente, sino obras sencillas de fácil remoción (al respecto ver dictamen C-004-2011 del 11 de enero de 2011).

 

Sobre este tema en la sentencia N° 2306-91 de 14:45 horas del 6 de noviembre de 1991, la Sala Constitucional indicó en lo que interesa:

 

“La precariedad de todo derecho o permiso de uso, es consustancial a la figura y alude a la posibilidad de que la administración, en cualquier momento lo revoque, ya sea por la necesidad del Estado de ocupar plenamente el bien, por construcción de una obra pública al igual que por razones de seguridad, higiene, estética, todo ello en la medida que si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso otorgado debe prevalecer el uso natural de la cosa pública..- En consecuencia, el régimen patrio de los bienes de dominio público, como las vías de la Ciudad Capital, sean calles municipales o nacionales, aceras, parques, y demás sitios públicos, los coloca fuera del comercio de los hombres y por ello los permisos que se otorguen serán siempre a título precario y revocables por la Administración, unilateralmente, cuando razones de necesidad o de interés general así lo señalen.” (La negrita no forma parte del original)

 

Es claro entonces que el permiso que se otorgue sobre una vía pública para realizar topes, desfiles, festivales, pasacalles, actividades deportivas o cualquier otra actividad, es un acto administrativo unilateral, caracterizado por su precariedad y temporalidad, que como tal, incluso resulta revocable en cualquier momento sin derecho de resarcimiento a favor del permisionario. Se trata de un derecho precario producto de la simple tolerancia de la Administración, que actúa en ejercicio de un poder discrecional.

 

Esa discrecionalidad sin embargo, no es irrestricta, pues tal como ha aceptado esta Procuraduría, la decisión Administrativa de otorgar un permiso sobre un bien de dominio público o de acordar cualquier otro acto que comprenda conceder a un particular el uso privativo de un bien demanial debe fundamentarse en el interés público. Al respecto, en el dictamen C-050-2007 de 20 de febrero de 2007, se indicó:

 

“En razón del régimen jurídico aplicable, tradicionalmente los bienes públicos se diferencian entre bienes de dominio público o demaniales y bienes públicos patrimoniales o de derecho privado. Tanto los bienes demaniales como los patrimoniales son bienes públicos, porque su titularidad corresponde a un ente público. Es el criterio subjetivo de su pertenencia el que determina el carácter público y la diferencia respecto de los bienes privados. Pero, además, el régimen jurídico de los bienes públicos es particular, por lo que se diferencia total o parcialmente del aplicable a los bienes de que son titulares los sujetos privados. Lo cual deriva del hecho de que los entes públicos justifican su existencia en la satisfacción del interés público; ergo, los bienes de que son titulares deben ser usados y dispuestos en orden a dicha satisfacción. Existe siempre en los bienes una vinculación con el fin público, mayor en el caso de los bienes demaniales, menor pero siempre existente, en el caso de los patrimoniales.”

 

 

Esta doctrina ha sido recogida por el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública y 161 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, los cuales reconocen, además, que el otorgamiento de un permiso de uso no debe implicar una desmejora en la disposición del bien, o generar nuevas obligaciones o gravámenes especiales a cargo de la Administración.

 

De otro extremo, también es relevante acotar que nuestra jurisprudencia administrativa ha precisado que los permisos de uso sobre bienes públicos, son admisibles siempre que el uso que se le dé al bien, sea compatible con su integridad y con el fin público al cual se encuentra afecto y destinado (ver dictámenes C-139-2006 de 4 de abril de 2006, C-100-95 del 10 de mayo de 1995, OJ-035-97 del 5 de agosto de 1997, entre otros. De igual forma la Sala Constitucional ha señalado que “si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso (…) debe prevalecer el uso natural de la cosa pública." (Sentencia 2777 de las 11 horas 27 minutos del 24 de abril de 1998).

 

Bajo este marco jurídico, es importante tener presente que los topes, desfiles, festivales, pasacalles y competencias deportivas sobre las que se consulta, generalmente se realizan por periodos cortos de tiempo. Esa temporalidad de estas actividades es intrínseca a las mismas y a la motivación final que encierran (por ejemplo: promover la cultura, recolectar fondos para la comunidad, promover la recreación, etc). No son actividades permanentes por lo que el permiso otorgado está inmerso dentro de esa temporalidad y precariedad ya descrita. Además, el otorgamiento de ese permiso debe siempre responder al interés público y evitar que se desnaturalice la vocación pública de las vías públicas.

 

Por tal motivo, en el caso de las calles municipales basta un acuerdo municipal en ejercicio de esa discrecionalidad de la Administración, para decidir si se otorga o no un permiso de esta naturaleza, con la salvedad ya indicada de que debe siempre observarse el interés público y no desvirtuarse la naturaleza pública de la calle. Para ello, deberá la municipalidad además, comunicar y coordinar con la Dirección General de Ingeniería de Tránsito, en virtud de lo establecido en el numeral 131 ya comentado de la Ley de Tránsito. 

 

Lo anterior, sin embargo, no enerva la competencia municipal dispuesta en el numeral 13 inciso c) del Código Municipal, que reconoce como una de las atribuciones propias del Concejo Municipal la de dictar los reglamentos de la Corporación. Siendo así,  el Concejo Municipal tiene la potestad de dictar un Reglamento para establecer el marco regulatorio general referente a este tipo de permisos, sin que ello signifique que no pueda hacerlo a través de actos administrativos concretos, que respeten los requerimientos ya señalados.

 

 

III.             CONCLUSIONES:

 

A partir de lo expuesto, podemos llegar a las siguientes conclusiones:

 

a)    Según lo establecido en los numerales 4 y 5 de la Ley de Construcciones, 2 de la Ley General de Caminos Públicos y 261 del Código Civil, las carreteras y caminos públicos son de naturaleza demanial. Dado ello, a partir de lo dispuesto en los numerales 32 de la Ley General de Caminos y 131 de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial se prohíbe su cierre o clausura;

b)   No obstante lo anterior, la jurisprudencia administrativa y judicial partiendo de la doctrina de los artículos 154 de la Ley General de la Administración Pública y 131 de la Ley de Tránsito reconocen la posibilidad excepcional de otorgar permisos a título precario sobre estos bienes de dominio público, en el entendido que no autoricen la instalación de edificaciones de tipo permanente, sino obras sencillas de fácil remoción;

c)    Para lo anterior, en el caso de las calles municipales bastará un acuerdo municipal que observe siempre el interés público y no desvirtúe la naturaleza de la calle, además de la comunicación y coordinación previa con la Dirección General de Ingeniería de Tránsito, en virtud de lo establecido en el numeral 131 indicado;

d)   Lo anterior, sin perjuicio de la potestad de la municipalidad de reglamentar esta materia a la luz de lo dispuesto en el numeral 13 inciso c) del Código Municipal.

e)    Por tanto, el permiso para realizar sobre una vía pública topes, desfiles, festivales, pasacalles, actividades deportivas o cualquier otra actividad, es un acto administrativo discrecional, unilateral y caracterizado por su precariedad y temporalidad.

 

Atentamente,

 

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta