23 de mayo de 2018

C-112-2018

MSc.

Doris María Chen Cheang

Auditora Interna

Junta de Protección Social

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio AI-335, de fecha 27 de abril de 2016, por el que esa Auditoría Interna explica tener dudas razonables respecto de los alcances del auxilio de cesantía previsto hasta por un máximo de 20 años en la Convención Colectiva vigente en esa entidad, cuando un empleado o trabajador regular –en propiedad- se acoge a un permiso sin goce de salario y pasa a ocupar temporalmente en esa misma institución un cargo de confianza, para luego acogerse a la pensión por el Régimen de Invalidez o Vejez, o retirarse al alcanzar los 20 años de servicio y 60 años de edad (Art.22 incisos b) y c) convencional).

 Concretamente se consulta si para el eventual cálculo del auxilio de cesantía se debe:

1)      ¿Considerar los últimos seis salarios devengados por el funcionario, incluyendo los salarios percibidos en el cargo de confianza y por tiempo definido?

2)      O en su defecto, ¿se debe incluir solamente los últimos seis salarios que el funcionario devengó en el cargo por tiempo indefinido que ocupa en propiedad?

3)      Asimismo, para el cálculo total de años a reconocer por auxilio de cesantía, ¿se debe incluir el tiempo laborado en el puesto de confianza por tiempo definido, el cual no es susceptible del pago del auxilio de cesantía?

I.- Consideraciones previas.

            En primer lugar, interesa indicar que si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Según hemos considerado en nuestra jurisprudencia administrativa, cuando una auditoria tiene una duda legal debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente donde presta sus servicios. Si este no existe o se niega a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público (Dictamen C-232-2012 de 2 de octubre de 2012. En sentido similar los dictámenes C-069-2017 de 3 de abril y C-293-2017 de 11 de diciembre, ambos de 2017).

Tómese en cuenta lo anterior para futuras consultas.

II.- Determinación del objeto de la consulta y obligada denegación de trámite.

Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de su gestión y considerando que el propio artículo 22 de la Convención Colectiva vigente en esa institución, regula de forma especial y prevalente el cálculo del auxilio de cesantía[1], podemos afirmar que inequívocamente se pretende que esta Procuraduría General, en ejercicio de su función consultiva vinculante, interprete con un criterio único y definitivo los alcances de dicha norma convencional en los supuestos aludidos en su consulta.

Determinado así el objeto de su gestión, podemos afirmar que existe un impedimento insuperable para que ejerzamos nuestra función consultiva vinculante al respecto. 

Tal y como advertimos en el dictamen C-037-2017, de 24 de febrero de 2017, si partimos del hecho de que la negociación colectiva comporta la autorregulación de las condiciones de empleo por el acuerdo de las partes, en virtud de su autonomía colectiva, pues tiene por finalidad evidente el permitir la determinación bilateral de las condiciones de trabajo, entre los representantes de la Administración y del personal (Dictamen C-057-2005 y Pronunciamiento O.J.-029-2005, entre otros), esa singular naturaleza mixta o compuesta del Convenio Colectivo (contrato con efectos normativos o norma con origen contractual), en la que la interpretación y subsecuente aplicación le compete en exclusiva a los trabajadores y empleadores destinatarios del convenio, impide que podamos atender su gestión en los términos en que ha sido formulada, y por ende, ejercer la función consultiva requerida, ya que por el efecto vinculante de nuestros dictámenes, estaríamos inmiscuyéndonos, y en el peor de los casos, sustituyendo indebidamente a las partes destinatarias del convenio en la toma de decisiones muy particulares y que les compete exclusivamente a ellas. Entiéndase que de acceder a su gestión, no sólo la Junta de Protección Social –entidad patronal-, sino también el Sindicato ANEP, quedarían vinculados por nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, la decisión final sobre los alcances de la negociación colectiva concertada no estaría exclusivamente residenciada inter partes, sino en este órgano superior consultivo.

            Ya desde el dictamen C-178-2016 de 29 de agosto de 2016, sostuvimos y ahora reiteramos que conforme a la doctrina más calificada, la interpretación y la aplicación de los convenios colectivos le corresponden en todos los supuestos de normalidad a los trabajadores y empleadores destinatarios. De modo que la aplicación cotidiana y pacífica de lo pactado presupone un entendimiento previo, esto es, una interpretación coincidente de lo que las cláusulas significan. Y cuando discrepen en la interpretación que haya de darse de una determinada regla del convenio, los denominados consejos de empresa, o en nuestro caso las juntas de relacionales laborales (comisiones paritarias), creados en los propios convenios colectivos, tienen protagonismo. De modo que las discrepancias sobre interpretación del convenio colectivo se intentan zanjar, en primera instancia, a través de acuerdos entre los delegados sindicales y los representantes del empresario, lo que pudiera llamarse una interpretación auténtica del pacto, asegurándose con ello su recta aplicación. Sin que ello obste, según el régimen jurídico de las decisiones interpretativas de dichos órganos internos, la utilización de mecanismos de solución alterna de conflictos e incluso, como última instancia su impugnación ulterior ante órganos jurisdiccionales (Véase Montoya Melgar, Alfredo. “La Interpretación del Convenio Colectivo” -apuntes de Derecho Comparado-. En Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales No. 68)[2], así como Herrera Vásquez, Ricardo. “Algunas reflexiones acerca de la interpretación del convenio colectivo de trabajo”[3]. Véase al respecto dictamen C-023-2018 de 30 de enero de 2018).

            Por lo que en este caso serán las autoridades delegadas tanto de la Junta de Protección Social, como de la ANEP, y no la Procuraduría General, las que deberán conocer y resolver, en primera instancia, los conflictos derivados de la aplicación e interpretación con carácter general de lo pactado en dicho convenio. Para lo cual deberá partirse y tenerse como límite el propio texto o tenor literal de la norma convencional cuya comprensión se trata y no podrá ignorarse, entre otras cosas, la denominada teoría del “Estado como patrono único”[4], según la cual, para los efectos del cómputo del auxilio de cesantía debe considerarse todo el tiempo acumulado en los diferentes dependencias del Estado, indistintamente del puesto que se ocupe (resoluciones Nºs 174-98 de las 10:40 hrs. del 16 de julio de 1999, 2016-000787 de las 10:20 hrs. del 20 de julio de 2017, de la Sala Segunda; 1820-2017 de las 08:50 hrs. del 22 de setiembre de 2017, del Juzgado de Trabajo del II Circuito Judicial de San José) y que conforme a lo dispuesto por los artículos 85 inciso e)[5], en relación con el 29 y 30 del Código de Trabajo, la cesantía se calcula tomando como base el promedio de salarios devengados por el trabajador durante los últimos seis meses que tenga de vigencia el contrato  o fracción de tiempo menos si no se hubiere ajustado a dicho término (Resolución Nº 52-98 de las 11:50 hrs. del 13 de febrero de 1998, también de la Sala Segunda).

Conclusión:

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

            La interpretación y la aplicación cotidiana y pacífica de los convenios colectivos le corresponden a los trabajadores y empleadores destinatarios.

            Y cuando surja discrepancia en la interpretación del convenio colectivo,   deberá acudirse a los órganos interiores creados en el propio convenio para ello, a fin de que emitan pronunciamientos o decisiones interpretativas, a          modo de interpretación auténtica, sin que ello obste su impugnación ante la jurisdicción laboral.

            Le corresponderá según lo expuesto, bajo su entera responsabilidad y de forma conjunta, a las autoridades delegadas tanto de la Junta de Protección Social, como de la ANEP, y no la Procuraduría General, determinar el alcance del auxilio de cesantía reconocido en el artículo 22 de la Convención Colectiva vigente suscrita entre partes.

            No es posible entonces atender la gestión en los términos en que ha sido   formulada, y por ende, ejercer la función consultiva requerida.

Debe denegarse el trámite de la consulta y se ordena su archivo.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg