02 de marzo del 2018

C-043-2018

 

Señor

Alfredo Hasbum Camacho

Ministro de Trabajo y Seguridad Social

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República Julio Jurado Fernández, me refiero a la solicitud de dictamen dentro del procedimiento ordinario de nulidad absoluta, evidente y manifiesta contra el acto registral del Departamento de Organizaciones Sociales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social relativo a la inscripción, en fecha 07 de noviembre de 2016, de las actas de Asambleas de nombramiento del Consejo de Administración y del Gerente de la organización denominada "Cooperativa de Servicios Múltiples Forjadores de la Comunidad de la Vieja R.L., "COOPEFORDEVI R.L", por cuanto se realizó contraviniendo lo preceptuado por la Ley Orgánica de la Caja Costarricense del Seguro Social, N° 17 de 22 de octubre de 1943, siendo que la cooperativa se encontraba morosa al momento de la inscripción de las asambleas.

 

Dicha solicitud fue recibida en esta Procuraduría el 02 de noviembre de 2017 mediante oficio MTSS-DMT-OF -1064-2017 fechado 24 de octubre de 2017.

             

I.                   ANTECEDENTES.

 

Previo a referirnos al fondo del asunto, conviene hacer referencia a los antecedentes que se encuentran visibles dentro del expediente administrativo 1377-CO y el expediente administrativo del procedimiento ordinario de nulidad que fue remitido a esta Procuraduría:

 

1.      Por medio de escrito fechado 28 de agosto de 2015, recibido el 11 de septiembre de 2015, el señor Franklin Salazar Guzmán, Gerente de COOPEFORDEVI R.L., remitió al Departamento de Organizaciones Sociales del Ministerio de Trabajo el acta de integración del Consejo de Administración, el acta de integración del Comité de Vigilancia, el acta de integración del Comité de Educación y Bienestar Social y la nómina de asociados de la Cooperativa al 27 de junio de 2015, data en la cual se efectuó la Asamblea General Ordinaria N° 6 de COOPEFORDEVI R.L., con la finalidad de que se registraran dichos documentos y se emitieran las personerías correspondientes (folios 139 a 152 del expediente administrativo 1377-CO).

2.      A través del oficio DOS 647 C 04 / 1377-CO del 13 de octubre de 2015 la Licenciada Andrea Miranda Álvarez, Asesora registral, y el Licenciado Eduardo Díaz Alemán, Jefe del Departamento de Organizaciones sociales, previnieron a COOPEFORDEVI R.L., a ponerse al día con las cargas sociales (CCSS y FODESAF), pues de lo contrario no se procedería con la inscripción de dicha organización. Adicionalmente, solicitaron corregir y subsanar defectos de la Asamblea y remitir información que fue omitida con la solicitud (folio 153 del expediente administrativo 1377-CO).

3.      Mediante escrito fechado 21 de junio de 2016, recibido el 22 de junio de 2016,  el señor Cristian González Alvarado, suscribiendo como Presidente, la señora Sindy Milena Picado Villalobos, suscribiendo como Gerente y Carlos Alberto Rodríguez Ulate, suscribiendo como Secretario de COOPEFORDEVI R.L., solicitan la inscripción de la sesión extraordinaria N° 53 del Consejo de Administración de COOPEFORDEVI R.L., realizada el 21 de junio de 2016, informando de las medidas cautelares que impuso el Juzgado Penal del II Circuito Judicial de Alajuela el día 20 de junio de 2016 contra el señor Franklin Salazar Guzmán, a quien se le prohibió ejercer el cargo de gerente en la cooperativa, como tutela cautelar y del nombramiento de Sindy Milena Picado Villalobos como gerente en vista de dicha circunstancia (folios 157 a 161 del expediente administrativo 1377-CO).

4.      Mediante oficio DOS 451 C 7 1377-CO del 06 de julio de 2016 la Licenciada Yesenia Chacón, Asesora registral, de Departamento de Organizaciones sociales, instó y previno a COOPEFORDEVI R.L., a ponerse al día con las cargas sociales (CCSS y FODESAF), pues de lo contrario no se procedería con la inscripción de dicha organización. Asimismo informó de una serie de inconsistencias halladas en la documentación presentada, referida a la Asamblea y el nombramiento del consejo de administración y los comités de la cooperativa, y que aún continuaba pendiente el cumplimiento del oficio DOS 647 C 04 / 1377-CO del 13 de octubre de 2015 (folios 210 a 211 del expediente administrativo 1377-CO).

5.      En oficio DOS 452 C7 1377-CO del 06 de julio de 2016, la Licenciada Yesenia Chacón, Asesora registral, de Departamento de Organizaciones sociales, indicó a señor Franklin Salazar Guzmán que no podía atender la solicitud de fecha 22 de junio de 2016 de retirar la documentación de la cooperativa, debido a la medida cautelar que pesaba en su contra, en tanto se le separó cautelarmente del ejercicio de sus funciones como gerente de COOPEFORDEVI R.L (folios 165 del expediente administrativo 1377-CO).

6.      Mediante oficio DOS 597 C 7 1377-CO del 24 de agosto de 2016 la Licenciada Yesenia Chacón, Asesora registral, de Departamento de Organizaciones sociales, instó y previno a COOPEFORDEVI R.L., a ponerse al día con las cargas sociales (CCSS y FODESAF), pues de lo contrario no se procedería con la inscripción de dicha organización. De igual manera se le sindicó que estaban pendientes de contestación los oficios DOS 647 y DOS 451, sugiriendo además la posibilidad de que acudieran a INFOCOOP para asesoría, debido a la situación que atravesaba la cooperativa (folios 170 a 172 del expediente administrativo 1377-CO).

7.      Mediante oficio DOS 616 C 7 1377-CO del 31 de agosto de 2016 la Licenciada Yesenia Chacón, Asesora registral, de Departamento de Organizaciones sociales, nuevamente instó y previno a COOPEFORDEVI R.L., a ponerse al día con las cargas sociales, pues de lo contrario no se procedería con la inscripción de dicha organización (folios 174 a 175 del expediente administrativo 1377-CO).

8.      Consta en el expediente de COOPEFORDEVI R.L., consulta efectuada el 04 de noviembre de 2016 en el cual se indica que se encuentra morosa con la Caja Costarricense de Seguro Social. Asimismo consulta del 04 de noviembre de 2016, en la cual se indica que dicha cooperativa también adeuda rubros por concepto del FODESAF (folios 227 y 228 del expediente del expediente 1377-CO).

9.      Mediante escrito fechado 04 de noviembre de 2016, recibido el 07 de noviembre de 2016, el señor Cristian González Alvarado, suscribiendo como Presidente del Consejo de Administración de la cooperativa, solicitó devolución de la documentación aportada, referida a la sesión N° 57 (folio 177 del expediente del expediente 1377-CO).

10.  Mediante escrito fechado 04 de noviembre de 2016, recibido el 04 de noviembre de 2016, el señor Cristian González Alvarado, suscribiendo como Presidente del Consejo de Administración de la cooperativa, hizo referencia a la prevención realizada por el Departamento de Organizaciones Sociales en oficio DOS 647 C 04 / 1377-CO del 13 de octubre de 2015 y se aclaró que el nombramiento de la señora Sindy Milena Picado Villalobos, como gerente, se hizo de manera unánime. No refiere nada acerca de las deudas por cargas sociales (folio 178 del expediente del expediente 1377-CO).

11.  El día 07 de noviembre de 2016 en correo electrónico de las 09:25 horas el funcionario Harold Villegas Román instruyó al funcionario Eduardo Días, a seguir con la inscripción del Consejo de Administración de dicha cooperativa (folios 179 del expediente del expediente 1377-CO).

12.  En fecha 21 de noviembre de 2016 la asociada Silvia González Ulate a través de su apoderado especial, presentó solicitud de declaratoria de nulidad absoluta contra la inscripción actual del Consejo de Administración de COOPEFORDEVI R.L. (folios 180 A 190 del expediente del expediente 1377-CO).

13.  En informe de hechos acontecidos DOS 799 C7 del 28 de noviembre de 2016 suscrito por la Licenciada Yesenia Chacón Solís, Asesora Registral del Departamento de Organizaciones Sociales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, se indica en el hecho décimo sétimo que “el día 07 de noviembre la Licda. Andrea Miranda realizó la inscripción tanto del consejo de administración, nombrado en la asamblea celebrada el día 27 de junio de 2015, así como el nombramiento del gerente efectuado en la sesión del consejo de administración el día 21 de junio de 2016” (folios 247 a 250 del expediente 1377-CO).

14.  Mediante oficio N° DAL-MTSS-187-2016 del 20 de diciembre de 2016 suscrito por la señora Nancy Muñoz Valverde, Directora de Asuntos Laborales, se puso en conocimiento del Despacho ministerial los antecedentes de la inscripción del Consejo de Administración y del gerente de la cooperativa denominada Cooperativa de Servicios Múltiples Forjadores de la Comunidad de la Vieja R.L. ( en adelante COOPEFORDEVI R.L.), remitiendo para ello copia certificada del expediente administrativo N° 1377-CO de COOPEFORDEVI R.L., con el fin de que se instaurara procedimiento para la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de inscripción de fecha 07 de noviembre de 2016, por encontrarse dicha organización morosa con la Caja Costarricense de Seguro Social y el Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares. Indicando además que es necesario el dictamen favorable a la Procuraduría General de La República para tal efecto (véase folios 01 a 08 del expediente administrativo del procedimiento).

15.  En resolución MTSS-DMT-RM-163-2017 de las catorce horas del siete de febrero de dos mil diecisiete (véase folios 11 a 17 del expediente administrativo del procedimiento), el Ministro procedió a conformar órgano director del procedimiento administrativo ordinario, a fin de esclarecer el cuadro fáctico planteado y determinar la procedencia o no, de la nulidad del acto de registro de fecha 07 de noviembre de 2016 del Consejo de Administración y del gerente de COOPEFORDEVI R.L. Así las cosas, se resolvió:

 

“POR TANTO:

EL MINISTRO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

RESUELVE:

Nombrar como integrante del órgano director de procedimiento administrativo ordinario, a la Licenciada Sandra Lorena Chacón Fernández, cédula 1-615-323, funcionaria de este Ministerio, destacada en la Dirección de Asuntos Jurídicos, para que realice todos los actos necesarios y que en derecho correspondan, a efecto de investigar la verdad real de los hechos descritos en la parte considerativa de esta resolución y determine la oportunidad y procedencia legal de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo de inscripción registral, de fecha 7 de noviembre de 2016, por parte del Departamento de Organizaciones Sociales de la Dirección de Asuntos Laborales de este Ministerio, de las Asambleas Ordinaria y Extraordinaria, de nombramiento respectivamente, del Consejo de Administración y de nombramiento del Gerente de la Cooperativa de Servicios Múltiples Forjadores de la Comunidad Vieja R.L, COOPEFORDEVI, R.L., conforme a expediente número 1377-CO de esa oficina ministerial. Deberá la funcionaria designada rendir a este Despacho un informe que contenga el resultado de la investigación y el fundamento legal necesario para acudir ante la Procuraduría General de la República a fin de solicitar el dictamen correspondiente previo a la declaratoria de nulidad correspondiente. NOTIFÍQUESE.”

 

16.  El Órgano Director del procedimiento en auto ODPA de las 08:15 horas del 09 de febrero de 2016 decretó la apertura del procedimiento administrativo ordinario, convocando a comparecencia oral y privada a las 09:00 horas del día 07 de marzo de 2017 (véase folios 19 a 26 del expediente administrativo del procedimiento) y trasladó los cargos a los personeros de COOPEFORDEVI R.L. a través del correo electrónico que constaba en el expediente de la Cooperativa. 

17.  El Órgano Director del procedimiento en nuevo auto de las 11:15 horas del 06 de marzo de 2017 vuelve a decretar la apertura del procedimiento administrativo ordinario, convocando a comparecencia oral y privada a las 09:00 horas del día 04 de abril de 2017 (véase folios 31 a 38 del expediente administrativo del procedimiento) y trasladó los cargos a los personeros de COOPEFORDEVI R.L. Esta resolución no se encuentra firmada por el órgano director del procedimiento.

18.  En el caso de los traslados estos fueron notificados vía correo electrónico el día 06 de marzo de 2017 (según costa de folio 27, 28 a 30 y 40 a 41 del expediente del procedimiento) y personal el 31 de marzo de 2017, notificación que el señor Cristian González Alvarado se negó a firmar (folios 51, 52 y 53 del expediente administrativo del procedimiento). Consta además efectuada notificación por tres edictos, el 01 de agosto de 2017, 03 de agosto de 2017 y 04 de agosto de 2017 (folios 71 y 72 del expediente del procedimiento). No obstante, con los correos no se identifica cuál es la resolución que se notifica y tampoco se adjuntaron copias de los archivos remitidos por esta vía. Tampoco en el caso de los edictos, pues se omite mencionar la resolución de traslado que se notifica en publicación, y no se incluye el texto de esta.

19.  Consta escrito fechado 31 de marzo de 2017 Claudio César Rojas Castro (folio 42 del expediente administrativo del procedimiento), abogado carné 24301, en calidad de apoderado especial de la asociada Silvia González Ulate de COOPEFORDEVI R.L., presentó autorización a favor del señor Oscar Arrieta Lemaitre, para que revise y obtenga copias de todo el expediente 11377-CO.

20.  Se desprende que el día 04 de abril de 2017 a las 09:00 horas se hizo apertura de la comparecencia oral y privada, a la cual no se apersonaron los representantes de COOPEFORDEVI R.L. (folio 43 del expediente administrativo del procedimiento).

21.  Consta seguidillas de correos a lo interno, para coordinar la notificación en el domicilio de la cooperativa de los personeros de esta, sobre el procedimiento administrativo ordinario de nulidad instaurado (folio 44, 45 frente y vuelto del expediente administrativo del procedimiento).

22.  Consta certificación expedida a las 11:18 horas del 05 de abril de 2017, en la cual se indica que según Sesión del 29 de junio de 2014 el Consejo de Administración de la cooperativa supra citada, estaba compuesto entre otras personas por el presidente Cristian González Alvarado y que la dirección registrada de la cooperativa es La Vieja de Florencia, San Carlos (folios 46 y 47 del expediente administrativo del procedimiento).

23.  En oficio ODPA-02-2017 del 04 de abril de abril de 2017 la Licda. Sandra Chacón Fernández, en calidad de órgano director del procedimiento, solicitó prórroga del plazo para rendir el informe final (folios 48 y 49 del expediente administrativo del procedimiento), ampliación que fue autorizada por el señor Ministro en fecha 06 de abril de 2017 en oficio MTSS-DMT-OF-356-2017 (folio 50 del expediente administrativo del procedimiento).

24.  Consta en el expediente el acta de notificación devuelta, en la cual se manifiesta que el señor Cristian González Alvarado, presidente de la Cooperativa, indica que esta ya no existe y que se niega a firmar la resolución notificada (folios 53 a 61 del expediente administrativo del procedimiento). En este sentido, la resolución notificada en esa oportunidad fue la ODPA de las 8:15 horas del 09 de febrero de 2016, citando para audiencia oral y privada a las 09:00 horas del día 04 de abril de 2017, la cual no está firmada por el órgano director del procedimiento, y señaló lo siguiente:

 

“ODPA de las 8:15 horas del 9 de febrero de 2016.

 

RESULTANDO

 

UNICO. Que mediante resolución MTSS-DMT-RM-163-2017 de las 14:00 del 7 de febrero de 2017, el señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, conformó el respectivo Órgano de Procedimiento Administrativo para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de inscripción registral del Consejo de Administración y nombramiento del Gerente de la COOPERATIVA DE SERVICIOS MÚLTIPLES FORJADORES DE LA COMUNIDAD VIEJA R.L, COOPEFORDEVI, R.L., por parte del Departamento de Organizaciones Sociales de la Dirección de Asuntos Laborales de este Ministerio, considerando que dicho acto registral se realizó contraviniendo las reglas de Seguridad Social, siendo que la cooperativa se encontraba morosa al momento de la inscripción de las asambleas.

 

CONSIDERANDO

 

PRIMERO: Que mediante Oficio DAL-MTSS-187-2016 de fecha 20 de diciembre de 2016, recibido en fecha 9 de enero de 2017 en el Despacho del Ministro de Trabajo y Seguridad Social, la Directora de Asuntos Laborales de este Ministerio, le pone en conocimiento del proceso de inscripción del Consejo de Administración y del Gerente de la organización denominada COOPERATIVA DE SERVICIOS MÚLTIPLES FORJADORES DE LA COMUNIDAD DE LA VIEJA, R.L., "COOPEFORDEVI, R.L., tramitado bajo el expediente número 1377-CO del Departamento de Organizaciones Sociales de esa Dirección.

 

SEGUNDO: Que en el Oficio de cita, la funcionaria indicada manifiesta que el día 7 de noviembre de 2016, el Departamento de Organizaciones Sociales ya citado, encargado de la inscripción de toda Asociación, Cooperativa, Sindicato, así como sus asambleas, procedió a la inscripción del Consejo de Administración y el nombramiento de gerente, de la COOPERATIVA DE SERVICIOS MÚLTIPLES FORJADORES DE LA COMUNIDAD DE LA VIEJA, R.L., "COOPEFORDEVI, R.L. Ambos actos responden a las sesiones de la cooperativa, de fechas 27 de junio de 2015 y de 21 de junio de 2016. Indica la misma funcionaria que a la fecha de inscripción de estas asambleas, la organización se encontraba morosa con las cuotas de seguridad social.

 

TERCERO: Que el presente asunto refiere a un acto administrativo de inscripción registral, por parte del Departamento de Organizaciones Sociales de la Dirección de Asuntos Laborales de este Ministerio, de una Asamblea Ordinaria de nombramiento de

Consejo de Administración y otra Asamblea Extraordinaria de nombramiento de Gerente, que pareciera indicamos se podría encuadrar en 10 que la doctrina denomina un "acto defectuoso y susceptible de nulidad", siendo que aparentemente incumple con requisitos mínimos de inscripción en el registro de organizaciones del referido Departamento.

 

Respecto a la obligación de las personas fisicas y jurídicas de encontrase al día con la seguridad social, a fin de desarrollar sus actividades asalariadas, debemos abocamos a lo preceptuado por la Ley Orgánica de la Caja Costarricense del Seguro Social N° 17 de 22 de octubre de 1943, dispone en el artículo 74 párrafos finales:

 

"(. ..) Los patronos y las personas que realicen total o parcialmente actividades independientes o no asalariadas, deberán estar al día en el pago de sus obligaciones con la Caja Costarricense de Seguro Social, conforme a la ley. Para realizar los siguientes trámites administrativos, será requisito estar al día en el pago de las obligaciones de conformidad con el artículo 31 de esta ley.

1.- La admisibilidad de cualquier solicitud administrativa de autorizaciones que se presente a la Administración Pública y esta deba acordar en el ejercicio de las funciones públicas de fiscalización y tutela o cuando se trate de solicitudes de permisos, exoneraciones, concesiones o licencias. Para efectos de este artículo, se entiende a la Administración Pública en los términos señalados en el artículo 1tanto de la Ley General de la Administración Pública como de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

2.- En relación con las personas jurídicas, la inscripción de todo documento en los registros públicos mercantil, de asociaciones, de asociaciones deportivas y el Registro de Organizaciones Sociales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, excepto los expedidos por autoridades judiciales.

3.- Participar en cualquier proceso de contratación pública regulado por la Ley de Contratación Administrativa o por la Ley de Concesión de Obra Pública. En todo contrato administrativo, deberá incluirse una cláusula que establezca como incumplimiento contractual, el no pago de las obligaciones con la seguridad social.

4.- El otorgamiento del beneficio dispuesto en el párrafo segundo del artículo 5 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

5.- El disfrute de cualquier régimen de exoneración e incentivos fiscales. Será causa de pérdida de las exoneraciones y los incentivos fiscales acordados, el incumplimiento de las obligaciones con la seguridad social, el cual será determinado dentro de un debido proceso seguido al efecto.

 

La verificación del cumplimiento de la obligación fijada en este artículo, será competencia de cada una de las instancias administrativas en las que debe efectuarse el trámite respectivo; para ello, la Caja deberá suministrar mensualmente la información necesaria. El incumplimiento de esta obligación por parte de la Caja no impedirá ni entorpecerá el trámite respectivo. De igual forma, mediante convenios con cada una de esas instancias administrativas, la Caja Costarricense de Seguro Social podrá establecer bases de datos conjuntas y sistemas de control y verificación que faciliten el control del cumplimiento del pago de las obligaciones con la seguridad social.

Así modificado este párrafo segundo por el artículo 85, inc. q) de la Ley No. 7983 del 16 de febrero del 2000. "

 

Conforme a lo expuesto, es evidente que existe un mandato legal para mantenerse al día con las cuotas de la seguridad social, no solo para el desarrollo de actividades comerciales, sino además para cualquier acto de inscripción registral, ya sea, en el Registro Público o en el Departamento de Organizaciones Sociales de este Ministerio.

También y por otro lado, el órgano procurador se ha manifestado respecto de la potestad estatal para recurrir al procedimiento de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo:

 

"... Tal y como lo adelantamos, la posibilidad de la anulación de los propios actos por la misma Administración es excepcional. El Legislador la admite únicamente para los casos en que concurre una nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Una nulidad que se puede adecuar al mismo concepto que nos da la Sala Constitucional cuando considera:

" IV. -La nulidad evidente y manifiesta como presupuesto que habilita a las administraciones públicas para ejercer su potestad de anulación oficiosa de actos administrativos favorables para el administrado. No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas agravas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, "evidente y manifiesta". Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis alguna ... ". (Sentencia N°2003-4369. El énfasis es nuestro).

 

Sobre el órgano competente para la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta

 

De conformidad con la jurisprudencia de este órgano consultivo (también abundante), ya se ha establecido que e! órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de un acto declaratorio de derechos, también lo es para ordenar la apertura del procedimiento ordinario, nombrar al Órgano Director y ordenar la remisión de! expediente a la Procuraduría General de la República.

 

Y, la titularidad de la competencia para la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta se precisó normativamente, con la última reforma del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, cuyo contenido vigente, en lo que interesa se lee así:

 

"... 2.- Cuando se tratare de la administración del Estado, el órgano constitucional superior que emitió el respectivo acto deberá declarar la nulidad. En los actos del Poder Ejecutivo, el Ministro del ramo designará al órgano director del procedimiento administrativo. Si se tratare de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declarar la nulidad cada jerarca administrativo. Contra lo resuelto por ellos, solo cabrá recurso de reconsideración o reposición. Con la resolución de los recursos se dará por agotada la vía administrativa. (Dictámen C-30l-2003 de fecha 3 de octubre de 2003).

 

Que a efecto de declarar la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de inscripción de las citas asambleas de COOPEFURDEVI R.L., es lo procedente la instauración de un procedimiento administrativo que garantice a la vez, el derecho fundamental del debido proceso a las partes involucradas en el presente asunto.

 

POR TANTO

EL ORGANO DIRECTOR DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

RESUELVE:

 

Se declara la apertura del Procedimiento Administrativo, de conformidad con los artículos 214, 308 siguientes y concordantes de la Ley General de Administración Pública, para declarar la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la inscripción del Consejo de Administración y del Gerente de la organización denominada COOPERATIVA DE SERVICIOS MÚLTIPLES FORJADORES DE LA COMUNIDAD DE LA VIEJA, R.L., "COOPEFORDEVI, R.L., tramitado bajo el expediente número 1377-CO del Departamento de Organizaciones Sociales de esa Dirección. Ambos actos responden a las sesiones de la cooperativa, de fechas 27 de junio de 2015 y de 21 de junio de 2016, siendo además, que a la fecha de inscripción de estas asambleas, el día 7 de noviembre de 2016, la organización se encontraba morosa con las cuotas de seguridad social.

Que en este acto se le hace saber a quienes funjan como personeros de la COOPERA TIVA DE SERVICIOS MÚLTIPLES FORJADORES DE LA COMUNIDAD DE LA VIEJA,

R.L., "COOPEFORDEVI, R.L., sobre la apertura formal de este proceso administrativo a partir de este momento.

Que en este acto se le hace saber a quienes funjan como personeros de la COOPERA TIVA DE SERVICIOS MÚLTIPLES FORJADORES DE LA COMUNIDAD DE LA VIEJA, R.L., "COOPEFORDEVI, R.L., sobre la apertura formal de este proceso administrativo a partir de este momento.

De conformidad con los artículos 214, 248, 249, 311, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, se cita como partes de la investigación en este procedimiento administrativo a los personeros de la COOPERATIVA DE SERVICIOS MÚLTIPLES FORJADORES DE LA COMUNIDAD DE LA VIEJA, R.L., "COOPEFORDEVI, R.L., para que a las 9 :00 horas del día 4 de abril de 2017, comparezcan personalmente y no por medio de apoderado, en la Sala de Sesiones de la Dirección de Asuntos Jurídicos de este Ministerio, en edificio Aurora, ubicado detrás de RECOPE, en Barrio Tournón, con el fin de celebrar una COMPARECENCIA ORAL Y PRIVADA, en la cual se recibirá y admitirá toda la prueba ofrecida por la parte, si la hubiere. Se analizarán, además, los documentos que ya obran en el expediente y los alegatos de la parte. Se les comunica a las partes que a la comparecencia señalada puede hacerse acompañar de abogados, peritos o cualquier otro profesional o especialista que considere conveniente. Se pone a disposición irrestricta el expediente administrativo que se ha levantado al efecto para este proceso y que consta de 27 folios además del expediente número 1377-ca del Departamento de Organizaciones Sociales de este Ministerio, y que consta de dos tomos: el primero de 123 folios y el segundo de 251 folios en perfecto estado de conservación y limpieza, para su examen y consulta, debiendo exhibir autorización para revisión si la persona no consta en el expediente como parte.

 

Asimismo se les apercibe a las partes, que deberán presentar la prueba documental y/o testimonial que tuviere en su poder, antes de la fecha de la comparecencia indicada o en el momento de celebrarse la misma.

 

Se le comunica a la parte que, de acuerdo con los artículos 345 y 346 de la Ley General de la Administración Pública, contra esta Resolución proceden los recursos ordinarios

de revocatoria y de apelación, los cuales deberán interponerse dentro de las veinticuatro horas siguientes al recibo de esta comunicación, ante este Órgano de Procedimiento, en la sede del mismo, la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Asimismo, se le comunica a las partes que dentro del primer tercio (cinco días hábiles), del plazo para esta comparecencia, contados a partir del día posterior al recibo de esta notificación, podrá hacer uso de su derecho de recusar a cualquier miembro de este Órgano Director, si existiere causa legítima para ello, de conformidad con las reglas contempladas en el ordinal número 53 del Código Procesal Civil, para lo cual deberá aportar la prueba correspondiente.

 

Se les previene a las partes, que en el acto de ser notificadas, o dentro de tercero día y por escrito, deberán señalar casa, oficina o medio electrónico idóneo, donde atender sus notificaciones, caso contrario se tendrán por realizadas las notificaciones, en la dirección oficial de su casa de habitación, aportada por su persona, en el último formulario de actualización de datos, que consta en su expediente personal, que obra en poder del Departamento de Recursos Humanos, y que fuere incorporado formalmente a este expediente administrativo, o en su lugar se le notificará en su lugar de trabajo, de conformidad con lo conceptuado por el numeral 251 de la Ley General de la Administración Pública. NOTIFÍQUESE.

 

LICDA. SANDRA LORENA CHACÓN FERNÁNDEZ

ASESORA LEGAL

ÓRGANO DIRECTOR DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO”  (folios 5 a 61 del expediente administrativo del procedimiento)

 

25.  En oficio ODPA-03-2017 del 06 de junio de 2017 la Licda. Sandra Chacón Fernández, en calidad de órgano director del procedimiento, solicitó nueva prórroga del plazo para rendir el informe final (folios 66 y 67 del expediente administrativo del procedimiento), ampliación que fue autorizada por el señor Ministro en fecha 08 de junio de 2017 en oficio MTSS-DMT-OF-605-2017 (folio 68 del expediente administrativo del procedimiento).

26.  En oficio ODPA-6-2017 del 15 de junio de 2017 la Licda. Sandra Chacón Fernández, en calidad de órgano director del procedimiento, solicitó nueva prórroga del plazo para rendir el informe final (folios 64 y 65 del expediente administrativo del procedimiento).

27.  En oficio ODPA-7-2017 del 07 de agosto de 2017 la Licda. Sandra Chacón Fernández, en calidad de órgano director del procedimiento, solicitó nueva prórroga del plazo para rendir el informe final (folios 69 y 70 del expediente administrativo del procedimiento), ampliación que fue autorizada por el señor Ministro en fecha 09 de agosto de 2017 en oficio MTSS-DMT-OF-818-2017 (folio 73 del expediente administrativo del procedimiento).

28.  Consta nuevas publicaciones de edictos informando a la cooperativa del procedimiento administrativo instaurado, en fechas 01 de agosto de 2017, 03 de agosto de 2017 y 04 de agosto de 2017.  Los edictos no incorporan el acto de apertura del procedimiento solamente se menciona la existencia del mismo.  (folios 71 y 72 del expediente administrativo del procedimiento).

29.  Consta certificación expedida el 18 de agosto de 2017 a las 03:52 p.m., en la cual se consigna que COOPEFORDEVI R.L., se encuentra morosa ante el FODESAF (folio 77 del expediente administrativo del procedimiento).

30.  Consta correo electrónico remitido el 21 de agosto de 2017 por el señor Juan Cancio Quesada Picado, Subdirector General de la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, en el cual se indica que “ese patrono tiene un arreglo de pago atrasado con Desaf. y deben 9 cuotas para estar al día, además tiene planillas pendientes de pagar en la CCSS de los períodos del 2015 los mese 8,9, 10,11 Y 12. Y del periodo 2016 el mes 1.” (folio 76 del expediente administrativo del procedimiento). Lo anterior ante consulta realizada por el órgano Director del Procedimiento (folios 74 y 75 del expediente administrativo del procedimiento)

31.  Consta acta de las 10:00 horas del 16 de agosto de 2017 en la cual el Órgano Director del Procedimiento dejó constancia de que, a esa fecha, los personeros de COOPEFORDEVI R.L., no se habían hecho presentes a ejercer defensa o manifestarse sobre la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta tramitada en este expediente administrativo (folio 78 del expediente administrativo del procedimiento).

32.  Mediante resolución ODPA-8-2017 de las 10:15 horas del 18 de agosto de 2017 el órgano director del procedimiento rindió informe final, recomendando la anulación del registro (folio 79 vuelto a 86 del expediente administrativo del procedimiento).

 

II.           SOBRE LOS REQUISITOS PARA DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA EN SEDE ADMINISTRATIVA.

 

Los actos administrativos sirven para expresar la función administrativa y están sujetos a un régimen de validez, del cual depende su existencia a nivel jurídico. La Ley General de la Administración Pública (Ley N° 6227 del 02 de mayo de 1978), establece dos tipos de nulidades a los cuales están sujetos los actos administrativos:

 

“Artículo 165.-La invalidez podrá manifestarse como nulidad absoluta o relativa, según la gravedad de la violación cometida.

 

Artículo 166.-Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente.

 

Artículo 167.-Habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta.”

 

Los actos absolutamente nulos pueden ser anulados en la vía administrativa, cuando la nulidad de la que adolezcan sea además de absoluta, evidente y manifiesta. El procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, se encuentra regulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. 

Para ello, es necesario el dictamen de este Órgano Asesor, que debe darse de manera previa al dictado del acto final y que debe referirse necesariamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada. Asimismo, el artículo exige que, de previo a dictar el acto final, es necesario dar audiencia a las partes y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario del mismo cuerpo normativo. De forma tal que, el artículo 173 establece literalmente:

 

“Artículo 173.-

1) Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso-administrativo de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; este dictamen es obligatorio y vinculante.  Cuando la nulidad absoluta verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen.

En ambos casos, los dictámenes respectivos deberán pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada.

2) Cuando se trate de la Administración central del Estado, el ministro del ramo que dictó el respectivo acto deberá declarar la nulidad. Cuando se trate de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declararla el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa.  Contra lo resuelto cabrá recurso de reposición o de reconsideración, en los términos del Código Procesal Contencioso-Administrativo.

3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.

4) La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo, caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.

5) La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada, además, al pago por daños, perjuicios y costas; todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.

6) Para los casos en que el dictado del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta corresponda a dos o más ministerios, o cuando se trate de la declaratoria de nulidad de actos administrativos relacionados entre sí, pero dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) del artículo 26 de esta Ley.

 7) La pretensión de lesividad no podrá deducirse por la vía de la contrademanda.”

(Así reformado por el artículo 200, inciso 6) de la Ley N° 8508 de 28 de abril de 2006, Código Procesal Contencioso-Administrativo)

 

Del texto normativo citado, se colige que deben cumplirse inexorablemente con los requisitos que se establecen, pues de lo contrario no será posible declarar la nulidad evidente y manifiesta del acto administrativo bajo examen. Precisamente, sobre este tipo de nulidad la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, ha indicado que:

 

“Previo a resolver lo que corresponda, conviene reiterar que existen tres maneras para que la Administración suprima actos generadores de derechos subjetivos a saber: 1) cuando se trate de nulidad absoluta evidente y manifiesta puede anularlo por sí misma, siguiendo previamente el trámite establecido en el numeral 173 de la LGAP, y el procedimiento administrativo ordinario establecido en los artículos 308 y siguientes de esta Ley, es decir, respetando el debido proceso. Concluido lo anterior, el jerarca, previo a la decisión final, debe remitir el expediente a la Procuraduría General de la República o a la Contraloría General de la República según sea el caso, a efecto de que rinda el dictamen favorable que requiere la ley” (Sala Primera, resolución número 1678-2013 de las nueve horas treinta minutos del doce de diciembre del año dos mil trece).

 

En este sentido, conviene rescatar el criterio que también ha sido vertido por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, así:

 

“Tal como reiteradamente ha resuelto la Sala, a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido, que confieran derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración al emitir un acto y con posterioridad a emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido. La única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado. En nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, los ha omitido del todo, como se evidencia en el presente caso que ocurrió, el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad, la invalidez del acto. Por consiguiente, lo que procede es declarar con lugar el recurso por existir violación del principio de los actos propios y del debido proceso." (Sentencia número 00755-94 de las doce horas doce minutos del cuatro de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.)”  (Sala Constitucional, resolución número 2244-2004 de las catorce horas con cincuenta y nueve minutos del dos de marzo del dos mil cuatro)

 

Aunado lo antes expuesto, debe señalarse que esta Procuraduría, en su función consultiva ha establecido, respecto de la nulidad prevista en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, lo siguiente:

 

“II. Sobre la Nulidad, Absoluta, Evidente  y Manifiesta. El artículo 173.1 de la LGAP establece que cuando la nulidad absoluta de un acto administrativo declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, esta podrá ser declarada por la Administración Pública en vía administrativa. Lo dispuesto en este numeral implica que el vicio que afecte al acto debe dar lugar a una nulidad absoluta en los términos de los artículos 166 y 167 de la LGAP. Es decir, que habrá nulidad absoluta cuando falten uno o varios de los elementos constitutivos del acto, sea real o jurídicamente, esto es sujeto, fin, contenido y motivo al tenor de los artículos 129, 131, 132 y 133 ibídem. Pero también habrá nulidad absoluta cuando alguno o varios de los elementos están imperfectamente constituidos de modo tal que impidan la realización del fin del acto. Ahora bien, la nulidad de un acto administrativo declaratorio de derechos en vía administrativa es excepcional. En esta materia rige el principio de la intangibilidad de los actos propios, por lo que la regla es que dicha nulidad sea declarada en sede jurisdiccional. De allí que sólo en los casos en que la nulidad sea de tal gravedad que pueda ser calificada de absoluta y dicha característica sea evidente y manifiesta, la propia administración pueda anular sus actos.” (El destacado no corresponde al original)” (Dictamen C-176-2013 de 02 de septiembre del 2013).

 

Ahora bien, habiéndose sometido a nuestro conocimiento el presente procedimiento y una vez analizados los presupuestos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, emitiremos las razones jurídicas que fundamentan nuestra decisión.

 

III.             SOBRE LA IMPOSIBILIDAD DE EMITIR EL CRITERIO FAVORABLE PARA LA ANULACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO AL EXISTIR VICIOS DEL PROCEDIMIENTO: EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO SE ENCUENTRA INCOMPLETO Y POR ENDE NO PUEDE IDENTIFICARSE PLENAMENTE LOS ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO POR ANULAR.

 

Una vez revisados los documentos y actos que componen el expediente administrativo N° 1377-CO y el expediente administrativo del procedimiento ordinario de nulidad que fue remitido a esta Procuraduría correspondiente a COOPEFORDEVI R.L., observa esta Procuraduría que existen actuaciones relevantes para la solución del caso que se echan de menos en el mismo.

Debe recordarse que la Ley General de la Administración Pública (Ley N° 6227 del 02 de mayo de 1978), en su cardinal 221 estatuye lo siguiente:

 

“Artículo 221.-En el procedimiento administrativo se deberán verificar los hechos que sirven de motivo al acto final en la forma más fiel y completa posible, para lo cual el órgano que lo dirige deberá adoptar todas las medidas probatorias pertinentes o necesarias, aún si no han sido propuestas por las partes y aún en contra de la voluntad de éstas últimas.” (Resaltado no es del original)

 

Así las cosas, oficio N° DAL-MTSS-187-2016 del 20 de diciembre de 2016 suscrito por la señora Nancy Muñoz Valverde, Directora de Asuntos Laborales, se puso en conocimiento del Despacho ministerial los antecedentes de la inscripción del Consejo de Administración y del gerente de la cooperativa denominada Cooperativa de Servicios Múltiples Forjadores de la Comunidad de la Vieja R.L. ( en adelante COOPEFORDEVI R.L.), remitiendo para ello copia certificada del expediente administrativo N° 1377-CO de COOPEFORDEVI R.L., con el fin de que se instaurara procedimiento para la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de inscripción de fecha 07 de noviembre de 2016, por encontrarse dicha organización morosa con la Caja Costarricense de Seguro Social y el Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares. Indicando además que es necesario el dictamen favorable a la Procuraduría General de La República para tal efecto (véase folios 01 a 08 del expediente administrativo del procedimiento).

En dicho informe se mencionan una serie de documentos que se echan de menos en el expediente del procedimiento administrativo ordinario y que tampoco se hallan en el expediente 1377-CO de COOPEFORDEVI R.L., los cuales de seguido se pasa a mencionar.

En primer lugar, se echa de menos el escrito del día 27 de junio de 2016, relativo a nota suscrita por el señor Franklin Salazar Guzmán, mediante la cual solicitaba el retiro de la documentación presentada el día 22 de junio de 2016 (mencionado en el antecedente N° 5, folio 07 del expediente administrativo del procedimiento).

Tampoco se encuentra el escrito del día 29 de julio de 2016, en el cual la organización cooperativa aportó documentos de la asamblea realizada el 17 de julio de 2016 (mencionado en el antecedente N° 6, folio 07 del expediente administrativo del procedimiento).

Adicionalmente, no hay minuta de reunión o entrevistas de investigación del órgano director del procedimiento incorporadas mediante acta, declaraciones signadas u otras probanzas, que respalden dentro de los expedientes, el siguiente hecho: “… el Jefe del Departamento de Organizaciones Sociales (DOS), fue llamado al Despacho del señor Viceministro Harold Villegas Román, el 31 de octubre del año en curso. En dicha reunión los personeros de COOPEFORDEVI le planteaban al señor Viceministro una serie de denuncias e irregularidades cometidas por el anterior Gerente señor Franklin Salazar (integrante de CONACOOP y de la Junta Directiva de INFOCOOP). Como corresponde se llamó a la secretaría del DOS para que le llevaran el expediente de esa organización y ahí se empezó a analizar el caso, sin embargo, Don Harold no pudo continuar con la reunión porque tenía que atender otra y le pidió a Don Eduardo que siguiera atendiendo a los representantes de COOPEFORDEVI en la oficina del Departamento de Organizaciones Sociales (DOS)”. En el mismo sentido, tampoco hay constancias, actas o entrevistas documentadas que acrediten los antecedentes señalados con el número 10, 11, 12, 15 y 16, en los términos expuestos en estos (mencionado en el antecedente N° 9, folio 06 del expediente administrativo del procedimiento).

Debe agregarse, además, que respecto a estos dos últimos, sean el escrito del día 29 de julio de 2016 y las afirmaciones referidas a reuniones o interacciones verbales entre la Administración y los personeros de COOPEFORDEVI R.L., en el punto QUINTO y punto SEXTO de la resolución ODPA-8-2017 de las 10:15 horas del 18 de agosto de 2017 en el cual el órgano director rindió informe final, recomendando la anulación del registro (folio 79 vuelto a 86 del expediente administrativo del procedimiento), se tienen por acreditados estos hechos, sin que como ya se mencionó, hayan sido constatados mediante prueba idónea recabada por el órgano director del procedimiento, puesto que no constan incorporados durante la instrucción del procedimiento.

Finalmente, no se halla en el expediente 1377-CO remitido a esta Procuraduría, el acto final mediante el cual la Licenciada Andrea Miranda inscribió, el día 07 de noviembre, las actas de Asambleas de nombramiento del Consejo de Administración y del Gerente de la organización denominada "Cooperativa de Servicios Múltiples Forjadores de la Comunidad de la Vieja R.L. y cuya nulidad se solicita.

Justamente al no encontrarse el acto final mediante el cual se inscribió a COOPEFORDEVI R.L., resulta imposible para este órgano asesor determinar el contenido de este y la procedencia o no de la declaratoria de nulidad que en esta oportunidad se solicita.

Dicha omisión resulta insuperable y es palmaria dentro del procedimiento instruido, pues el órgano director del procedimiento en resolución ODPA-8-2017 de las 10:15 horas del 18 de agosto de 2017 rindió informe final, recomendando la anulación del registro (folio 79 vuelto a 86 del expediente administrativo del procedimiento), indicando dentro de sus consideraciones lo siguiente:

 

“SEGUNDO: Que en el Oficio de cita, la funcionaria indicada manifiesta que el día 7 de noviembre de 2016, el Departamento de Organizaciones Sociales ya citado, encargado de la inscripción de toda Asociación, Cooperativa, Sindicato, así como sus asambleas, procedió a la inscripción del Consejo de Administración y el nombramiento de gerente, de la COOPERATIVA DE SERVICIOS MÚLTIPLES FORJADORES DE LA COMUNIDAD DE LA VIEJA, R.L., "COOPEFORDEVI, R.L. Ambos actos responden a las sesiones de la cooperativa, de fechas 27 de junio de 2015 y de 21 de junio de 2016. Indica la misma funcionaria que a la fecha de inscripción de estas asambleas, la organización se encontraba morosa con las cuotas de seguridad social. (Ver folios 1 a 8 del expediente)”

 

            Así las cosas, es claro que el órgano director del procedimiento llegó a la conclusión del informe basándose en el oficio N° DAL-MTSS-187-2016 del 20 de diciembre de 2016 suscrito por la señora Nancy Muñoz Valverde, Directora de Asuntos Laborales, sin que conste incorporado el acto final que dio origen al registro de la cooperativa.

En este sentido, revisado el expediente 1377-CO, únicamente consta sobre el acto de registro, que el día 07 de noviembre de 2016 en correo electrónico de las 09:25 horas el señor Harold Villegas Román instruyó al funcionario Eduardo Díaz, a seguir con la inscripción del Consejo de Administración de dicha cooperativa (folios 179 del expediente 1377-CO) y el informe de hechos acontecidos N° DOS 799 C7 del 28 de noviembre de 2016 suscrito por la Licenciada Yesenia Chacón Solís, Asesora Registral del Departamento de Organizaciones Sociales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, dentro del cual se indica en el hecho décimo sétimo que “el día 07 de noviembre la Licda. Andrea Miranda realizó la inscripción tanto del consejo de administración, nombrado en la asamblea celebrada el día 27 de junio de 2015, así como el nombramiento del gerente efectuado en la sesión del consejo de administración el día 21 de junio de 2016” (folios 247 a 250 del expediente 1377-CO).

Nótese el propio Ministro previene al Órgano Director que indique el lugar donde se encuentra el acto de inscripción cuestionado, o que al menos se aporte una copia certificada del mismo, de previo a conocer el informe final de procedimiento que se le rinde. (ver folio 95 del expediente administrativo del procedimiento) 

Consta que se imprimieron lo que parece ser un registro de la sociedad, el que se indica como fecha de ingreso al sistema el 07 de noviembre del 2016, sin embargo, la documentación no es una certificación ni se desprende con claridad que lo que se certifique sea el acto que se pretende anular, además de que la documentación se hace llegar al expediente cuando la instrucción está terminada y no se dio audiencia a la cooperativa. 

Dentro del expediente conformado con ocasión del procedimiento ordinario de nulidad, únicamente se encuentra la certificación emitida el 05 de abril del año 2017 a las 11:18 horas, en el cual se deja constancia del registro de COOPEFORDEVI R.L. (folios 46 y 47 del expediente administrativo del procedimiento), pero ese acto no fue considerado para realizar los traslados de cargos, no constaba al momento de la comparecencia oral y privada ni tampoco fue tomada en cuanta dentro del informe final.  Adicionalmente, no existe ningún dato de cuando efectivamente se dio el acto de inscripción, pues la certificación no contiene ese dato.

Al no estar incorporados al expediente los documentos supra citados, no es posible para este órgano asesor identificar a ciencia cierta cuáles fueron todos los actos preparatorios y el contenido del acto de registro.   Tampoco se tiene certeza de la fecha en que fue debidamente inscrito el documento.

Se insiste en que, si lo que se solicita es el dictamen favorable para declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta de la inscripción de las actas de Asambleas de nombramiento del Consejo de Administración y del Gerente de la organización denominada efectuada el 07 de noviembre de 2016, es necesario que toda la documentación se halle a disposición, tanto de la cooperativa involucrada, en orden de garantizarle el debido proceso y el derecho de defensa desde que inicia ; así como para que esta Procuraduría tenga certeza de cuál es el acto que se anularía en caso de proceder lo requerido por el Ministerio.

De igual manera, resulta necesario que el expediente administrativo se halle completo, pues sin la claridad de todos los actos relacionados, resulta imposible para esta Procuraduría, realizar el examen de fondo necesario para determinar si la nulidad invocada, reviste una naturaleza tal, que la convierte en evidente y manifiesta.

En resumen y según lo señalado, este órgano asesor recomienda incorporar al expediente los documentos y actos administrativos que se echan de menos, para así identificar y determinar cuál es el acto administrativo que se pretende anular.

Una vez que haya sido identificado el acto, lo recomendable sería efectuar la intimación con base en ese o esos actos administrativos, a tenor de los principios procedimentales de intimación e imputación que rigen el procedimiento administrativo. 

 

IV.                         SOBRE LA IMPOSIBILIDAD DE EMITIR EL CRITERIO FAVORABLE PARA LA ANULACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO AL EXISTIR VICIOS DEL PROCEDIMIENTO: VICIO EN EL TRASLADO DE CARGOS.

 

Íntimamente relacionado con lo anterior, se encuentra el hecho de que el traslado de cargos se realizó de manera muy amplia, lo cual estaría violentando el derecho de defensa de la parte eventualmente afectada (artículos 223 y 239 de la Ley General de la Administración Pública).

Se observa que en la resolución de traslado de cargos y de apertura de procedimiento administrativo N° ODPA de las 8:15 horas del 9 de febrero de 2016 (folios 53 a 61 del expediente administrativo del procedimiento), se indica lo siguiente:

 

 

“ORGANO DIRECTOR DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

PARA DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA DEL ACTO DE INSCRIPCIÓN REGISTRAL DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN Y NOMBRAMIENTO DEL GERENTE DE LA COOPERATIVA DE SERVICIOS MÚLTIPLES FORJADORES DE LA COMUNIDAD VIEJA R.L, COOPEFORDEVI, R.L., POR PARTE DEL DEPARTAMENTO DE ORGANIZACIONES SOCIALES DE LA DIRECCIÓN DE ASUNTOS LABORALES DE ESTE MINISTERIO.

 

ODPA de las 8:15 horas del 9 de febrero de 2016.

 

RESULTANDO

 

UNICO. Que mediante resolución MTSS-DMT-RM-163-2017 de las 14:00 del 7 de febrero de 2017, el señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, conformó el respectivo Órgano de Procedimiento Administrativo para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de inscripción registral del Consejo de Administración y nombramiento del Gerente de la COOPERATIVA DE SERVICIOS MÚLTIPLES FORJADORES DE LA COMUNIDAD VIEJA R.L, COOPEFORDEVI, R.L., por parte del Departamento de Organizaciones Sociales de la Dirección de Asuntos Laborales de este Ministerio, considerando que dicho acto registral se realizó contraviniendo las reglas de Seguridad Social, siendo que la cooperativa se encontraba morosa al momento de la inscripción de las asambleas.

 

CONSIDERANDO

 

PRIMERO: Que mediante Oficio DAL-MTSS-187-2016 de fecha 20 de diciembre de 2016, recibido en fecha 9 de enero de 2017 en el Despacho del Ministro de Trabajo y Seguridad Social, la Directora de Asuntos Laborales de este Ministerio, le pone en conocimiento del proceso de inscripción del Consejo de Administración y del Gerente de la organización denominada COOPERATIVA DE SERVICIOS MÚLTIPLES FORJADORES DE LA COMUNIDAD DE LA VIEJA, R.L., "COOPEFORDEVI, R.L., tramitado bajo el expediente número 1377-CO del Departamento de Organizaciones Sociales de esa Dirección.

 

SEGUNDO: Que en el Oficio de cita, la funcionaria indicada manifiesta que el día 7 de noviembre de 2016, el Departamento de Organizaciones Sociales ya citado, encargado de la inscripción de toda Asociación, Cooperativa, Sindicato, así como sus asambleas, procedió a la inscripción del Consejo de Administración y el nombramiento de gerente, de la COOPERATIVA DE SERVICIOS MÚLTIPLES FORJADORES DE LA COMUNIDAD DE LA VIEJA, R.L., "COOPEFORDEVI, R.L. Ambos actos responden a las sesiones de la cooperativa, de fechas 27 de junio de 2015 y de 21 de junio de 2016. Indica la misma funcionaria que a la fecha de inscripción de estas asambleas, la organización se encontraba morosa con las cuotas de seguridad social.

 

TERCERO: Que el presente asunto refiere a un acto administrativo de inscripción registral, por parte del Departamento de Organizaciones Sociales de la Dirección de Asuntos Laborales de este Ministerio, de una Asamblea Ordinaria de nombramiento de Consejo de Administración y otra Asamblea Extraordinaria de nombramiento de Gerente, que pareciera indicamos se podría encuadrar en 10 que la doctrina denomina un "acto defectuoso y susceptible de nulidad", siendo que aparentemente incumple con requisitos mínimos de inscripción en el registro de organizaciones del referido Departamento.

 

Respecto a la obligación de las personas físicas y jurídicas de encontrase al día con la seguridad social, a fin de desarrollar sus actividades asalariadas, debemos abocamos a lo preceptuado por la Ley Orgánica de la Caja Costarricense del Seguro Social N° 17 de 22 de octubre de 1943, dispone en el artículo 74 párrafos finales: [..]

 

Conforme a lo expuesto, es evidente que existe un mandato legal para mantenerse al día con las cuotas de la seguridad social, no solo para el desarrollo de actividades comerciales, sino además para cualquier acto de inscripción registral, ya sea, en el Registro Público o en el Departamento de Organizaciones Sociales de este Ministerio.

También y por otro lado, el órgano procurador se ha manifestado respecto de la potestad estatal para recurrir al procedimiento de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo […]

 

Que a efecto de declarar la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de inscripción de las citas asambleas de COOPEFURDEVI R.L., es lo procedente la instauración de un procedimiento administrativo que garantice a la vez, el derecho fundamental del debido proceso a las partes involucradas en el presente asunto.

 

POR TANTO

EL ORGANO DIRECTOR DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

RESUELVE:

 

Se declara la apertura del Procedimiento Administrativo, de conformidad con los artículos 214, 308 siguientes y concordantes de la Ley General de Administración Pública, para declarar la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la inscripción del Consejo de Administración y del Gerente de la organización denominada COOPERATIVA DE SERVICIOS MÚLTIPLES FORJADORES DE LA COMUNIDAD DE LA VIEJA, R.L., "COOPEFORDEVI, R.L., tramitado bajo el expediente número 1377-CO del Departamento de Organizaciones Sociales de esa Dirección. Ambos actos responden a las sesiones de la cooperativa, de fechas 27 de junio de 2015 y de 21 de junio de 2016, siendo además, que a la fecha de inscripción de estas asambleas, el día 7 de noviembre de 2016, la organización se encontraba morosa con las cuotas de seguridad social.

Que en este acto se le hace saber a quienes funjan como personeros de la COOPERA TIVA DE SERVICIOS MÚLTIPLES FORJADORES DE LA COMUNIDAD DE LA VIEJA, R.L., "COOPEFORDEVI, R.L., sobre la apertura formal de este proceso administrativo a partir de este momento.

Que en este acto se le hace saber a quienes funjan como personeros de la COOPERA TIVA DE SERVICIOS MÚLTIPLES FORJADORES DE LA COMUNIDAD DE LA VIEJA, R.L., "COOPEFORDEVI, R.L., sobre la apertura formal de este proceso administrativo a partir de este momento.

De conformidad con los artículos 214, 248, 249, 311, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, se cita como partes de la investigación en este procedimiento administrativo a los personeros de la COOPERATIVA DE SERVICIOS MÚLTIPLES FORJADORES DE LA COMUNIDAD DE LA VIEJA, R.L., "COOPEFORDEVI, R.L., para que a las 9 :00 horas del día 4 de abril de 2017, comparezcan personalmente y no por medio de apoderado, en la Sala de Sesiones de la Dirección de Asuntos Jurídicos de este Ministerio, en edificio Aurora, ubicado detrás de RECOPE, en Barrio Tournón, con el fin de celebrar una COMPARECENCIA ORAL Y PRIVADA, en la cual se recibirá y admitirá toda la prueba ofrecida por la parte, si la hubiere. Se analizarán, además, los documentos que ya obran en el expediente y los alegatos de la parte. Se les comunica a las partes que a la comparecencia señalada puede hacerse acompañar de abogados, peritos o cualquier otro profesional o especialista que considere conveniente. Se pone a disposición irrestricta el expediente administrativo que se ha levantado al efecto para este proceso y que consta de 27 folios además del expediente número 1377-ca del Departamento de Organizaciones Sociales de este Ministerio, y que consta de dos tomos: el primero de 123 folios y el segundo de 251 folios en perfecto estado de conservación y limpieza, para su examen y consulta, debiendo exhibir autorización para revisión si la persona no consta en el expediente como parte.

 

Asimismo se les apercibe a las partes, que deberán presentar la prueba documental y/o testimonial que tuviere en su poder, antes de la fecha de la comparecencia indicada o en el momento de celebrarse la misma.

 

Se le comunica a la parte que, de acuerdo con los artículos 345 y 346 de la Ley General de la Administración Pública, contra esta Resolución proceden los recursos ordinarios

de revocatoria y de apelación, los cuales deberán interponerse dentro de las veinticuatro horas siguientes al recibo de esta comunicación, ante este Órgano de Procedimiento, en la sede del mismo, la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Asimismo, se le comunica a las partes que dentro del primer tercio (cinco días hábiles), del plazo para esta comparecencia, contados a partir del día posterior al recibo de esta notificación, podrá hacer uso de su derecho de recusar a cualquier miembro de este Órgano Director, si existiere causa legítima para ello, de conformidad con las reglas contempladas en el ordinal número 53 del Código Procesal Civil, para lo cual deberá aportar la prueba correspondiente.

 

Se les previene a las partes, que en el acto de ser notificadas, o dentro de tercero día y por escrito, deberán señalar casa, oficina o medio electrónico idóneo, donde atender sus notificaciones, caso contrario se tendrán por realizadas las notificaciones, en la dirección oficial de su casa de habitación, aportada por su persona, en el último formulario de actualización de datos, que consta en su expediente personal, que obra en poder del Departamento de Recursos Humanos, y que fuere incorporado formalmente a este expediente administrativo, o en su lugar se le notificará en su lugar de trabajo, de conformidad con lo conceptuado por el numeral 251 de la Ley General de la Administración Pública. NOTIFÍQUESE.

 

LICDA. SANDRA LORENA CHACÓN FERNÁNDEZ

ASESORA LEGAL

ÓRGANO DIRECTOR DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO” .

 

Así las cosas, como lo explicamos líneas atrás, no se halla en el expediente 1377-CO remitido a esta Procuraduría, el acto final mediante el cual la Licenciada Andrea Miranda inscribió, el día 07 de noviembre, las actas de Asambleas de nombramiento del Consejo de Administración y del Gerente de la organización denominada "Cooperativa de Servicios Múltiples Forjadores de la Comunidad de la Vieja R.L. Tampoco fue incorporado a tiempo dentro del expediente del procedimiento administrativo de nulidad.

El impacto que genera la ausencia de dicha documentación en el expediente es tal, que incluso ello implica falencias procedimentales que podrían haber violentado el debido proceso, en los términos del artículo 312 de la Ley General de la Administración Pública:

 

“Artículo 312.-

1. La Administración preparará la comparecencia en forma que sea útil, para lo cual con la citación deberá enumerar brevemente toda la documentación pertinente que obre en su poder, indicar la oficina en la que podrá ser consultada y ponerla a disposición de los citados y de las partes.

2. Igualmente la citación prevendrá a las partes que deben presentar toda la prueba antes o en el momento de la comparecencia, si todavía no lo han hecho.

3. Toda presentación previa deberá hacerse por escrito.” (Resaltado no es del original)

 

 

Sobre este particular, basta con leer el cuerpo de la resolución de traslado de cargos y de apertura de procedimiento administrativo N° ODPA de las 08:15 horas del 09 de febrero de 2016 (véase folios 61 a 56 del expediente administrativo del procedimiento), pues para realizar la intimación de los hechos únicamente se trasladó el acto de registro del 07 de noviembre de 2016, sin que a la fecha de emisión de dicho auto constara incorporado ese acto en el expediente 1377-CO y tampoco en el expediente del procedimiento administrativo de nulidad.    

Nótese que, dentro del expediente conformado con ocasión del procedimiento ordinario de nulidad, únicamente se encuentra la certificación emitida el 05 de abril del año 2017 a las 11:18 horas, en el cual se deja constancia del registro de COOPEFORDEVI R.L. (folios 46 y 47 del expediente administrativo del procedimiento). Por lo que, si la audiencia había sido convocada para el 04 de abril de 2017, los representantes de la cooperativa no habrían tenido acceso a la misma.

De igual forma y aunado a lo ya explicado, contradictoriamente en la resolución ODPA-8-2017 de las 10:15 horas del 18 de agosto de 2017 en la cual el órgano director rindió informe final, recomendando la anulación del registro, se tienen por probados hechos que no fueron trasladados inicialmente a COOPEFORDEVI R.L (folio 79 vuelto a 86 del expediente administrativo del procedimiento).

Lo anterior se trata de aspectos procedimentales sustanciales que podrían decantar en una suerte de indefensión, según lo establecido en el artículo 223 inciso 2 de la Ley General de la Administración Pública, pues todo acto de procedimiento que afecte derechos o intereses de las partes o de un tercero, deberá ser debidamente comunicado al afectado, de conformidad con el numeral 239 también de la Ley General de la Administración Pública.

Como ya se dijo, esto repercute no solo en el derecho de defensa de las partes del procedimiento, sino que también dificulta a esta Procuraduría identificar los actos que se pretenden anular y, por ende, imposibilita la realización del examen para determinar si nos encontramos o no frente a un supuesto de nulidad evidente y manifiesta.

Así las cosas, para este órgano asesor no es posible emitir un dictamen favorable al procedimiento administrativo ordinario de nulidad, razón por la cual se hace devolución del mismo en este acto.

 

V.      SOBRE LA IMPOSIBILIDAD DE EMITIR EL CRITERIO FAVORABLE PARA LA ANULACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO AL EXISTIR VICIOS DEL PROCEDIMIENTO: VICIO EN EL TRASLADO DE CARGOS POR NO EXISTIR CERTEZA DEL AUTO TRASLADADO Y NO HABERSE CONVOCADO A AUDIENCIA EN EL PLAZO DE LEY.

 

          Una vez revisado el expediente administrativo remitido para emisión del Dictamen de esta Procuraduría, se halla que no hay claridad de cuál fue el auto de traslado efectivamente dictado por el Órgano Director.

          Así las cosas, el Órgano Director del procedimiento en auto ODPA de las 08:15 horas del 09 de febrero de 2016 decretó la apertura del procedimiento administrativo ordinario, convocando a comparecencia oral y privada a las 09:00 horas del día 07 de marzo de 2017 (véase folios 19 a 26 del expediente administrativo del procedimiento) y trasladó los cargos a los personeros de COOPEFORDEVI R.L. Este auto se encuentra firmado por la Licda. Sandra Lorena Chacón Fernández, en su calidad de órgano director del procedimiento.

          Sin embargo, observa este órgano Asesor que existe un auto con la misma fecha y hora, sea el ODPA de las 8:15 horas del 09 de febrero de 2016, citando para audiencia oral y privada a las 09:00 horas del día 04 de abril de 2017. Este último fue devuelto con el acta de notificación de fecha 31 de marzo de 2017, en la cual se manifiesta que el señor Cristian González Alvarado, presidente de la Cooperativa, indica que esta institución ya no existe y que se niega a firmar la resolución notificada (folios 53 a 61 del expediente administrativo del procedimiento). Este auto es ayuno de la firma de la Licda. Sandra Lorena Chacón Fernández, en su calidad de órgano director del procedimiento.

          Adicionalmente, hay un tercer auto de traslado de las 11:15 horas del 06 de marzo de 2017 convocando a comparecencia oral y privada a las 09:00 horas del día 04 de abril de 2017 (véase folios 31 a 38 del expediente administrativo del procedimiento), este en resolución recomendativa ODPA-8-2017 de las 10:15 horas del 18 de agosto de 2017 el órgano director del procedimiento (folio 79 vuelto a 86 del expediente administrativo del procedimiento), en el hecho décimo segundo es el que se tiene finalmente por diligenciado personalmente, cuestión que no consta así dentro del expediente del procedimiento, puesto que la resolución que se devuelve diligenciada es la ODPA de las 08:15 horas del 09 de febrero de 2016 citando para el 04 de abril de 2017 a comparecencia oral y pública. Así se indica:

 

“DÉCIMO SEGUNDO: Que los personeros de la Cooperativa de cita, no contestaron los correos electrónicos en que se les cita a comparecencia oral y privada, por lo que nuevamente, en fecha 6 de marzo de 2017 se les convoca nuevamente, y se cambia la audiencia para fecha 4 de abril de 2017. Este correo es respondido solo por don César Rojas Castro, abogado, que dice ser apoderado especial de doña Silvia González Ulate, Directiva suplente sin poder de representación de la Cooperativa. A la hora señalada se dio la apertura de la audiencia sin la presencia de las partes. Otorgándose un tiempo prudencial, se levantó el acta correspondiente. (Ver folios 39 y 43 del expediente del Órgano Director).”

         

En lo referido a los tres autos de traslados mencionados estos fueron notificados vía correo electrónico el día 06 de marzo de 2017 (según costa de folio 27, 28 a 30 y 40 a 41 del expediente del procedimiento) y en personal el 31 de marzo de 2017, notificación que el señor Cristian González Alvarado se negó a firmar (folios 51, 52 y 53 del expediente administrativo del procedimiento).

Consta además efectuada notificación por tres edictos, el 01 de agosto de 2017, 03 de agosto de 2017 y 04 de agosto de 2017 (folios 71 y 72 del expediente del procedimiento). 

   Sin embargo, con los correos no se identifica cuál es la resolución que se notifica y tampoco se adjuntaron copias de los archivos remitidos por esta vía. Tampoco en el caso de los edictos, pues se omite mencionar la resolución de traslado que se notifica en publicación, y no se incluye el texto de esta.

En este caso salvo por la resolución ODPA de las 08:15 horas del 09 de febrero de 2016 que convocó a comparecencia oral y privada a las 09:00 horas del día 07 de marzo de 2017 (véase folios 19 a 26 del expediente administrativo del procedimiento) las demás no se encuentran firmadas por el órgano director del procedimiento.

          Así las cosas, no queda claro para esta Procuraduría, cuál fue el auto de traslado de cargos que efectivamente fue dictado, en aras de continuar con el procedimiento administrativo instaurado.

          Asimismo, partiendo de que el acta de notificación fue diligenciada el día 31 de marzo de 2017 y que la comparecencia oral y privada fue citada en este segundo auto, para el 04 de abril de 2017, es claro que no se cumple con lo preceptuado, en el numeral 311 de la Ley General de la Administración Pública, el cual reza:

 

 

 

“Artículo 311.-La citación a la comparecencia oral deberá hacerse con quince días de anticipación.”

 

 

Así las cosas, para este órgano asesor no es posible emitir un dictamen favorable al procedimiento administrativo ordinario de nulidad, razón por la cual se hace devolución del mismo en este acto.

 

VI.             CONCLUSIÓN.

 

Debido a que no se cumplen las exigencias previstas en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, esta Procuraduría se ve legalmente imposibilitada a emitir criterio favorable respecto del procedimiento seguido al efecto.

Adjunto con el dictamen, se devuelve el expediente remitido a esta Procuraduría por el Ministerio de Seguridad Pública.

 

 

Atentamente,

 

 

 

 

 

Licda. Karen Quirós Cascante                   Licda. Grettel Rodríguez Fernández

Abogada de Procuraduría                          Procuradora B

 

 

 

GRF/KQC