21 de mayo de 2018

C-106-2018

Señor

Donaldo Castañeda Avellán

Auditor Interno

Municipalidad de Liberia

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio No. AI-ML-58-2016 mediante el cual requiere nuestro criterio sobre la aplicación del artículo 59 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre para los cánones que recibe la Municipalidad de Liberia por las concesiones otorgadas en el Proyecto Turístico del Golfo de Papagayo.

Específicamente, requiere saber si los recursos provenientes del canon que reciben las Municipalidades por las concesiones otorgadas por el Instituto Costarricense de Turismo (ICT) en el Golfo de Papagayo, pueden ser utilizados para obras de bien comunal en el resto del cantón o si por el contrario, únicamente pueden ser utilizados para los fines específicos dispuestos en los incisos a) y b) del artículo 59 citado. Y además, consulta si los criterios emitidos por el ICT y el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU) sobre el tema son vinculantes para las municipalidades.

El artículo 59 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre (No. 6043 de 3 de marzo de 1977) establece:

“Artículo 59.- Los ingresos que perciban las municipalidades por concepto de concesiones en la zona restringida se distribuirán en la forma siguiente:

a) Un veinte por ciento se destinará a formar un fondo para el pago de mejoras según lo previsto en esta ley;

b) Un cuarenta por ciento será invertido en obras de mejoramiento en las correspondientes zonas turísticas, incluyendo en aquellas todas las inversiones necesarias en servicios de asesoría y gastos de administración requeridos para los fines de la presente ley.

Cuando los fondos indicados en los dos incisos anteriores, no fueren total o parcialmente necesarios para el desarrollo de la zona turística, a juicio del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y del Instituto Costarricense de Turismo, el remanente podrá destinarse a otras necesidades del respectivo cantón; y

c) El cuarenta por ciento restante será invertido en obras de mejoramiento del cantón.”

En otras oportunidades, cuando se nos ha consultado acerca de la aplicación de dicho artículo, hemos indicado que las inquietudes sobre la custodia y administración de fondos públicos generados en el cobro de los cánones de la zona marítimo terrestre, son competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General de la República y no de este órgano asesor, por así disponerlo los artículos 3° inciso b), 4° y 5° nuestra Ley Orgánica (No. 6815 del 27 de setiembre de 1982), en relación con los artículos 1°, 4°, 8°, 12 y 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República; y particularmente, según el artículo 79 del reglamento a la Ley ZMT (Decreto Ejecutivo No. 7841 del 16 de diciembre de 1977) que indica expresamente que la Contraloría “velará por la debida utilización de los ingresos que perciban las municipalidades por concepto de concesiones que otorguen en la zona marítimo terrestre.”

Concretamente, en un dictamen dirigido al auditor de la Municipalidad de Liberia sobre el mismo tema, señalamos:

“…la Procuraduría no puede pronunciarse en aquellos casos referidos a la legalidad en el manejo de fondos públicos, por parte de los órganos que integran la hacienda pública. Por ello, las dudas expresadas por la auditoría municipal respecto a la utilización de los recursos que la Ley número 6043 le confiere a las municipalidades que administran zona marítimo terrestre, deben ser evacuadas por el Órgano Contralor, en ejercicio de la potestad consultiva, prevalente y excluyente en que el ordenamiento expresamente le atribuye en su condición de órgano auxiliar en el control y la fiscalización de la Hacienda Pública.”  (Dictamen No. C-112-2003 de 24 de abril de 2003. En igual sentido OJ-198-2003 de 20 de octubre de 2003).

            Entonces, por lo ya expuesto, la Procuraduría no puede referirse directamente al modo en que las Municipalidades utilicen los fondos públicos generados por las concesiones de la zona marítimo terrestre.

            No obstante, se hacen algunas consideraciones generales acerca del régimen del Proyecto Turístico del Golfo de Papagayo y del artículo consultado, con el fin de orientar las decisiones institucionales al respecto.

Según el artículo 59 de la Ley ZMT, los recursos que una Municipalidad recaude por concepto de las concesiones otorgadas en la zona marítimo terrestre de su cantón deben ser utilizados conforme a las reglas allí dispuestas: un 20% para el pago de las mejoras existentes en los terrenos al término de una concesión, según lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley ZMT; un 40% para el mejoramiento de las zonas turísticas de la zona marítimo terrestre; y un 40% en obras de mejoramiento en el resto del territorio bajo su jurisdicción, es decir, fuera de la zona marítimo terrestre.

Ahora bien, la Ley que Regula la Ejecución del Proyecto Turístico de Papagayo (No. 6758 de 4 de junio de 1982) estableció un régimen específico distinto para el manejo y administración de los terrenos comprendidos en ese Proyecto. Pues tal y como se dispone en los artículos 3° y 18 de esa Ley y en el artículo 74 de la Ley ZMT, las áreas afectadas quedan bajo la administración directa del ICT con exclusión municipal, quedando a salvo la facultad de las Municipalidades correspondientes de cobrar los cánones por las concesiones que el ICT otorgue en la zona restringida de la zona marítimo terrestre del proyecto. 

Sobre ese régimen especial, la Procuraduría se ha referido en otras ocasiones, disponiendo:

“El Proyecto Turístico Papagayo constituye un “caso especial”  del demanio marítimo terrestre (Ley 6043, art. 74). Se rige, en primer término, por su normativa prevalente. Los terrenos demaniales que lo conforman, destinados al otorgamiento de concesiones (Ley 6370, art. 10; Ley 6758, arts. 12 ss., Decreto 25439, art. 2° incs i, j y k, etc.) están bajo titularidad y administración directa del Instituto Costarricense de Turismo, sin perjuicio de los cánones muncipales, por el “usufructo”, y de las competencias concurrentes que tienen otros órganos o entes estatales respecto de ciertas materias o bienes…” (Dictamen No. 365-2014 de 31 de octubre de 2014. En términos similares véanse los dictámenes Nos. C-171-1993, C-028-1994, C-094-2000 y C-189-2003).

Si bien es cierto, en varios de nuestros dictámenes se ha hecho referencia a las competencias concurrentes que mantienen otros órganos y entes públicos dentro del área del proyecto, como el otorgamiento de los permisos que exige el artículo 21 de la Ley ZMT, permisos de construcción y patentes por parte de las Municipalidades, no es pertinente detenerse en esas consideraciones.

Sí resulta necesario señalar que de conformidad con los artículos 12 y 15 de la Ley 6758 y 4° y 11 de su Reglamento (Decreto Ejecutivo No. 25439 de 27 de agosto de 1996) el ICT es competente para otorgar concesiones en la zona, y además, para rescatar las concesiones por motivos de interés público y pagar al concesionario la indemnización correspondiente al valor de las edificaciones y mejoras existentes, según la tasación que realice la Dirección General de la Tributación Directa.

Además, según los artículos 7° de la Ley 6758 y 15 de su Reglamento, el ICT debe mantener un fondo especial con todas las sumas que recaude por las concesiones otorgadas y otros recursos que genere el proyecto, para cubrir todas las necesidades de su desarrollo y ejecución.

En relación con esto último, al tenor de lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley 6758, se podrán contratar los créditos que sean necesarios para que el ICT proceda a invertir y a construir todas las obras necesarias y la infraestructura básica para el desarrollo total del proyecto. Y con base en ello, hemos considerado que el ICT es el encargado de construir todas las obras públicas y equipamiento urbano del proyecto, como vías de comunicación y la infraestructura necesaria para los servicios básicos de abastecimiento de agua, alcantarillado público y suministro de energía eléctrica (Al respecto, véanse los dictámenes Nos. C-181-94 de 23 de noviembre de 1994, C-310-2002 de 15 de noviembre de 2002 y C-189-2003 de 23 de junio de 2003).

Entonces, según la Ley 6758, en el Proyecto Turístico del Golfo de Papagayo, las actividades previstas en los incisos a) y b) del artículo 59 de la Ley ZMT, a las cuales deben destinarse el 20% y 40% –respectivamente– de los fondos percibidos por una Municipalidad por concepto de las concesiones otorgadas en zona marítimo terrestre, son competencia del ICT. Es decir, con base en la normativa antes expuesta, el pago de las mejoras cuando se cancela una concesión y el mejoramiento de las áreas turísticas son competencia del ICT dentro del área del proyecto.

Dicho lo anterior, según el mismo artículo 59 de la Ley ZMT, si los fondos que recibe la Municipalidad indicados en los incisos a) y b) no son total o parcialmente necesarios para el desarrollo de la zona turística, el remanente puede destinarse a otras necesidades del cantón, a juicio del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU) y del ICT.

Entonces, con base en lo expuesto, debe valorarse si en la zona del proyecto se han cubierto las necesidades indicadas por el artículo 59 y así determinar si es posible que la Municipalidad de Liberia utilice los fondos en otras obras o actividades fuera del proyecto. Lo anterior, considerando también que, si toda la zona costera del cantón de Liberia está ubicada dentro de ese proyecto, la Municipalidad de Liberia no tendría mejoras que pagar por concesiones canceladas ni otras áreas turísticas de la zona marítimo terrestre en las que pueda utilizar los fondos percibidos por las concesiones otorgadas por el ICT en el Golfo de Papagayo, y por tanto, tendrían que ser utilizados en otras áreas del cantón.

Ahora bien, según lo dicho anteriormente, no puede la Procuraduría determinar si en el caso concreto se cumple el supuesto del artículo 59 consultado en cuanto a si los fondos previstos en los incisos a) y b) son total o parcialmente necesarios para el desarrollo de la zona turística en la cual se generan, y puesto que la propia norma indica que la aplicación de dicho supuesto depende del juicio del INVU y del ICT, debe requerirse y acatarse el criterio de ambos institutos.

En todo caso, deben acatarse los criterios y disposiciones que al efecto emita la Contraloría General de la República, pues es el órgano competente para referirse al manejo y control de fondos públicos.

De Usted, atentamente,

Gloria Solano Martínez                                 Elizabeth León Rodríguez

Procuradora                                                   Abogada de Procuraduría

GSM/ELR/cav