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Texto Dictamen 149
 
  Dictamen : 149 del 19/06/2018   

                                                                      


19 de junio del 2018


C-149-2018


 


Señor


Silvino Sánchez Ortiz


Secretario Concejo Municipal


Municipalidad de San Ramón


S. D.


 


Estimado Señor:


 


            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, tengo gusto de referirme a su oficio n.° MSR-CMAC-118-01-10-17, del 16 de noviembre del 2017, en virtud del cual –atendiendo el Acuerdo n.° 1, adoptado por el Concejo Municipal de San Ramón en la sesión ordinaria n.° 118 del 31 de octubre del 2017- se nos solicita rendir el dictamen preceptivo al que hace referencia el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Lo anterior, en orden a declarar, eventualmente, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del permiso de construcción n.° PC-064-2017, otorgado por dicha Municipalidad a la empresa Inversiones HERSA JJII S.A. para el Proyecto Galpón Agrícola “Cristian Salazar Hernández”.


 


 


I-                   ANTECEDENTES.


 


  1. El 1 de febrero del 2017, ingresa a la Municipalidad de San Ramón la solicitud n.° 758878 para permiso de construcción que se describe así: “Galpón Avícola “Cristian Salazar Hernández”, propiedad de Inversiones Hersa JJII S.A., cédula de persona jurídica n.° 3-101-633990. Se indica en la solicitud que el proyecto se realizará en la finca inscrita en el partido de Alajuela n.° 2-529182, a nombre de Inversiones Hersa JJII S.A. y como parte del trámite se presentó la Resolución n.° 3724-2016-SETENA. Ver folios 20 a 52 del expediente administrativo.

 


  1. El 14 de febrero del 2017, la Municipalidad de San Ramón aprobó el permiso de construcción n.° PC-064-2017. Ver folio 53 del expediente administrativo.

 


3.      El 26 de mayo del 2017, el Lic. Marco Arroyo Flores, Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental certifica (SG-AJ-443-2017-SETENA) el expediente administrativo n.° D1-15513-2015-SETENA, el cual corresponde al proyecto denominado: “Plaza Quepos”, cuyo desarrollador es Dos Arbolitos S.A., expediente compuesto por 263 folios. Ver certificación a folios 54 a 318 del expediente administrativo.


 


4.      El 13 de junio del 2017, el señor Alcalde de la Municipalidad de San Ramón, Lic. Nixon Ureña Guillén, mediante oficio n.° MSR-AM-273-2017, le solicita a los señores Omar Cascante Araya, Jefe a. i. de Gestión Jurídica y al Ing. Johnny Montoya Villalobos, Jefe de Control y Desarrollo Urbano, investigar de forma inmediata la solicitud del permiso de ampliación de la granja avícola ubicada en el Distrito de Santiago, presentada por Inversiones HERSA JJII S.A.  Lo anterior por cuanto la citada empresa aportó en su gestión la resolución n.° 3724-2016-SETENA, como perteneciente al expediente administrativo n.° D1-15513-2015-SETENA.  No obstante, según certificación extendida por SETENA el citado expediente corresponde al proyecto “Plaza  Quepos”, cuyo desarrollador es la empresa Dos Arbolitos Sociedad Anónima. De manera que al existir discordancia entre la resolución n.° 3724-2016-SETENA y el expediente D1-15513-2015-SETENA, se solicita aclarar la situación. Ver oficio a folios 1 y 2 del expediente administrativo.


 


  1. El 27 de junio del 2017, mediante oficio n.° MSR-AM-GJ-254-2017, suscrito por los Lic. Omar Cascante Araya, jefe a.i. de la Gestión Jurídica y el Ing. Johnny Montoya Villalobos, Jefe de Control y Desarrollo Urbano, dirigido al señor Alcalde de San Ramón, Lic. Nixon Ureña Guillen, entre otras cosas, determinan: a) Que no existe a nivel de SETENA la resolución n.° 3724-2016-SETENA Proyecto Ampliación Granja Avícola Las Colinas, expediente Administrativo D1-15513-2015-SETENA; y b) Que el citado expediente si existe pero se refiere al Proyecto Plaza Quepos.  Por consiguiente, determinan que “(…) la Corporación Municipal fue inducida a error mediante la presentación de una resolución que no existe y la indicación de un expediente administrativo, a nivel de SETENA, que hace referencia a un proyecto que se desarrolla en una corporación municipal diferente. En consecuencia el permiso emitido deviene nulo porque falta en este un requisito esencial cual es la viabilidad ambiental emitida por SETENA.” (hecho n.° 8). Se señala que es necesario que la Municipalidad inicie el trámite para la declaratoria de nulidad evidente y manifiesta del permiso de construcción otorgado, para lo cual, el Concejo Municipal debe nombrar el órgano director de procedimiento para que examine el caso y en su nombramiento debe seguirse lo establecido en la LGAP, se debe respetar el debido proceso y se debe dar audiencia a la parte a favor de quien se giró el permiso. Ver oficio a folios 14 a 19 del expediente administrativo.

 


6.      El 19 de julio del 2017, el señor Alcalde de la Municipalidad de San Ramón, mediante oficio n.° MSR-AM-338-2017, le solicita al Concejo Municipal que ordene el inició del procedimiento administrativo para decretar nulidad absoluta evidente y manifiesta, conforme con lo dispuesto en el artículo 173 de la LGAP, del permiso de construcción otorgado a  Inversiones Hersa JJII S.A, para el proyecto Galpón Avícola “Cristian Salazar Hernández”.


 


  1. El 8 de agosto del 2017, el Concejo Municipal de San Ramón en sesión ordinaria n.° 100, mediante Acuerdo n.° 2, dispone constituir como órgano director del procedimiento  al Secretario del Concejo Municipal, señor Silvino Sánchez Ortiz, para que investigue y determine la procedencia de declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta del permiso de construcción otorgado a “Inversiones Hersa JJII S.A. Se indica, además, que el citado órgano contará con la asesoría legal del Licenciado Eider Villareal Gómez, Asesor Legal del Concejo Municipal. Ver folio 344 vuelto del expediente administrativo.

 


  1.  El 24 de agosto del 2017, mediante oficio MSR-CM-AC-100-02-08-2017, se le comunica al señor Eider Villareal Gómez, Asesor Legal del Concejo Municipal y al señor Silvino Sánchez Ortiz, Secretario del Concejo Municipal, lo resuelto por el Concejo Municipal en el Acuerdo N° 2, en la Sesión ordinaria n.° 100, del 8 de agosto del 2017.  Ver oficio a folio 386 del expediente administrativo.

 


  1.  El 4 de setiembre del 2017, el Concejo Municipal de San Ramón, en la sesión ordinaria n.° 106, procedió a juramentar al señor Silvino Sánchez Ortiz, como órgano director de procedimiento. Ver folio 389 del expediente administrativo.

 


10.   El 6 de setiembre del 2017,  el Órgano Director de procedimiento ordinario mediante resolución n.° 1-2017, dicta auto inicial del procedimiento, intimando y confiriendo el traslado de cargos a la empresa Inversiones Hersa JJII S.A., para la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del permiso de construcción N° PC-064-2917. Concretamente, se le imputan a la empresa, en grado de probabilidad,  los siguientes hechos, cargos y conductas:


 


a.    Falsificación y uso de documento falso, al aportar a la Municipalidad de San Ramón, para el trámite de solicitud de permiso de construcción, una resolución de viabilidad ambiental falsa, la Resolución N° 3724-2016-SETENA, gestionada por la empresa Inversiones Hersa JJII. (…).


b.   Inducir a error deliberadamente a la Municipalidad de San Ramón al presentarle una resolución de viabilidad ambiental, (…) la cual según la Secretaría Técnica de Gestión Ambiental, es inexistente, porque no existe en sus registros y archivos ninguna Resolución con esa numeración en el Expediente Administrativo N°  D1-15513-2015-SETENA”, (…) que si bien existe, pero pertenece a un desarrollo inmobiliario que la empresa Sociedad Dos Arbolitos Sociedad Anónima, tramitó en el año 2015, para desarrollar en el cantón de Quepos de la Provincia de Puntarenas.


c.    La empresa investigada, por su actividad conoce la importancia del requisito solicitado, por lo cual utilizó en forma deliberada, una resolución de Viabilidad Ambiental falsa, (…), conociendo que esa resolución de SETENA, es un requisito fundamental para poder obtener el permiso de construcción solicitado. De conformidad con el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) N° 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC y el Reglamento de Trámites y Requisitos del Departamento de Ingeniería de la Municipalidad de San Ramón.


d.   Obtener en forma indebida, el permiso de construcción N° PC-064-2017, (…) al haber inducido deliberadamente a error a la Municipalidad de San Ramón, presentándole una resolución de viabilidad falsificada (Resolución N° 3724-2016-SETENA).”


 


Y en la misma resolución, se convocó al representante legal de la empresa Inversiones Hersa JJII. S.A., a audiencia oral y privada a celebrarse a las 9 horas del 5 de octubre del 2017. Ver resolución a folios 390 a 400 del expediente administrativo.


 


11.   El 9 de setiembre del 2017, se notificó al señor José Luis Salazar Avendaño, en su condición de representante legal de la empresa “Inversiones Hersa JJII S.A.”, la resolución n.° 001-2017. Ver acta de notificación a folio 401.


 


12.   El 2 de octubre del 2017, el órgano director de procedimiento recibió oficio suscrito por el señor José Luis Salazar Avendaño, representante de la empresa Inversiones Hersa JJII, quien aportó copia de la denuncia penal interpuesta contra Javier Rodríguez González, por delito de estafa y otros. Entre otras cosas, el señor Salazar Avendaño informa que fue estafado en el proceso de obtención de la Viabilidad Ambiental del Proyecto desarrollado en la Granja Avícola Las Colinas. Ver folios 402 a 410 del expediente administrativo.


 


13.   El 5 de octubre del 2017, se llevó a cabo la audiencia oral y privada, a la cual no se hizo presente el representante legal de la empresa Inversiones Hersa  JJII S.A. No obstante, en dicha audiencia se conoce y se lee el escrito presentado por el señor José Luis Salazar Avendaño, al cual se adjunto la denuncia penal interpuesta contra Javier Rodríguez González, por los delitos de falsificación de documento, uso de documento falso y estafa, cometidos en concurso ideal. En dicha denuncia se indica que el representante de la empresa fue estafado en el proceso de obtención de la “viabilidad ambiental” del Proyecto objeto de este procedimiento, debido a que el acusado se presentó como un experto consultor ambiental y mencionó que él podría gestionar con éxito la Viabilidad Ambiental ante SETENA en un plazo no mayor a cuatro meses. Y luego de pagarle más de 3 millones de colones, el denunciado les entregó una resolución de viabilidad ambiental falsa. Y sin saberlo, gestionaron el permiso de construcción ante la Municipalidad de San Ramón, así como gestiones de crédito bancario. Indican también que, luego de comprobar la falsedad de la resolución de SETENA, decidieron suspender la construcción de las obras y detuvieron las gestiones bancarias.


 


Finalizada la lectura de la copia del documento de denuncia penal, se procedió a llamar y recibir el testigo ofrecido por la Municipalidad de San Ramón, Ing. Johnny Montoya Villalobos, Jefe de Unidad de Control y Desarrollo Urbano. Y ante pregunta del órgano director de procedimiento en el sentido de si se le habría otorgado a Inversiones Hersa JJII el permiso de construcción de no haberse presentado la viabilidad ambiental, don Johnny contestó: “No señor, en absoluto, no es posible (...) porque en este tipo de solicitudes y otorgamiento de licencia constructiva, uno de los requisitos indispensables es tener la viabilidad ambiental (...).” Ver acta a folios 412-420 del expediente administrativo.


 


14.   El 25 de octubre del 2017, el órgano director de procedimiento dicta la resolución n.° 02-2017, que es informe final, en el cual recomienda que


 


“(...) habiéndose acreditado en el presente procedimiento la falsedad de la ‘Resolución N° 3724-2016-SETENA’ y siendo que este es un requisito indispensable para autorizar un permiso constructivo de autorización del tipo por la investigada, y que la sola no presentación habría provocado, la no autorización del permiso de construcción N° PC-064-2017. Consecuente con la documentación y acervo probatorio, que consta en el expediente del presente procedimiento administrativo, procede recomendar al Concejo Municipal en su condición de órgano decisor y superior jerárquico de la Municipalidad, aplicar como sanción la declaratoria de nulidad del permiso de construcción N° PC-064-2017, de fecha 14 de febrero de 2017, autorizado por la Municipalidad de San Ramón, a la empresa Inversiones HERSA JJII, para el Proyecto Galpón Avícola Cristian Salazar Hernández, por resultar el indicado acto de autorización de permiso de construcción, absoluta, manifiesta y evidentemente nulo y como tal procederá a anularlo.


Previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.”  Lo resaltado en negrita y subrayado es del original. Ver folios 422 – 436 del expediente administrativo.


 


15.   El 16 de noviembre del 2017, mediante oficio MSR-CM-AC-118-01-10-17, el señor Silvino Sánchez Ortiz, Secretario del Concejo Municipal, atendiendo el acuerdo n.° 1 tomado por el Concejo Municipal de San Ramón en la sesión ordinaria n.° 118, del 31 de octubre del 2017, remitió a la Procuraduría el expediente administrativo completo a fin de rendir el dictamen al que hace referencia el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.


 


 


II-           SOBRE LA ANULACIÓN DE ACTOS DECLARATORIOS DE DERECHOS EN VIA ADMINISTRATIVA.


 


Como regla general, para que la Administración pueda declarar la nulidad absoluta de un acto administrativo suyo creador de derechos subjetivos en favor de los administrados, debe recurrir al proceso de lesividad, el cual constituye una garantía para los beneficiarios, en cuya virtud debe entenderse proscrita la posibilidad de que pueda declararla en vía administrativa.  Para el logro de tal finalidad la Administración interesada debe, más bien, demandar la anulación ante la jurisdicción contencioso administrativa, debiendo haber declarado previamente que el acto es lesivo a los intereses públicos, económicos o de otra naturaleza.


 


La excepción a dicha regla la establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, mediante la cual se autoriza a la Administración a declarar la nulidad de un acto declaratorio de derechos –en sede administrativa-, cuando dicha nulidad, además de absoluta, sea evidente y manifiesta, previo dictamen favorable de la Procuraduría en ese sentido –salvo cuando la nulidad verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, en cuyo caso el dictamen deberá rendirlo la Contraloría General de la República-.


 


1. Consideraciones generales:


 


            Es preciso recordar, aunque de manera muy somera, que de acuerdo con lo que establece la Ley General de la Administración Pública, cuando un acto administrativo resulte disconforme con el ordenamiento jurídico, aquél será inválido (artículo 158, inciso 2).


 


            Ahora bien, la nulidad tiene dos formas de manifestarse: absoluta o relativa, según la gravedad de la infracción cometida (artículo 165 LGAP).  La determinación de sí estamos ante una u otra nulidad, dependerá de lo que al efecto disponga el ordenamiento jurídico. Así, la citada Ley General dispone que la nulidad será absoluta cuando en el acto falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente (artículo 166).  Cuando, por el contrario, sus elementos no faltan, pero resultan imperfectos, la nulidad será sólo relativa (artículo 167).


 


            Esta dicotomía entre nulidad absoluta y relativa, tiene importancia en razón de que según estemos en presencia de una u otra, el acto podrá arreglarse conforme a derecho, por medio de convalidación o saneamiento (artículos 187 y 188).


 


            Por lo anterior, resulta importante señalar cuales son los elementos constitutivos del acto administrativo, cuya inexistencia o imperfección, aparejará la nulidad -absoluta o relativa- del mismo.  Así tenemos que los elementos del acto pueden ser “formales" o "materiales"; los primeros se refieren al sujeto, al procedimiento o a la forma; los segundos, se refieren al motivo, al contenido o al fin del acto. En relación con este punto, la Procuraduría General de la República, mediante dictamen n.° C-132-90, de 13 de agosto de 1990, indicó:


 


"(...) En efecto, tal y como se estudia dentro de la teoría moderna del Derecho Administrativo, el parámetro idóneo para verificar la conformidad de la conducta administrativa con respecto al ordenamiento, lo constituye el análisis de los elementos de dicho acto sometido a cuestionamiento.


     En este proceso de control de conformidad, se acostumbra a clasificar los elementos en dos grandes grupos, aquéllos relativos al control de regularidad externa (elementos formales) y los relativos al control de regularidad interna (elementos materiales).  Dentro de la primera categoría se hace énfasis en quién, cómo y de qué forma se ejerce una concreta función administrativa (sujeto, procedimiento, forma).  En el segundo grupo de elementos se analizan los antecedentes que preceden la actuación, el objeto de la decisión final y la finalidad que se persigue con ésta (motivo, contenido y fin)”.


 


2.- Alcances del Artículo 173 de la LGAP:


 


            El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública literalmente dispone:


 


“Artículo 173.-


    1) Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso-administrativo de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; este dictamen es obligatorio y vinculante.  Cuando la nulidad absoluta verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen.


En ambos casos, los dictámenes respectivos deberán pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada.


     2) Cuando se trate de la Administración central del Estado, el ministro del ramo que dictó el respectivo acto deberá declarar la nulidad. Cuando se trate de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declararla el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa.  Contra lo resuelto cabrá recurso de reposición o de reconsideración, en los términos del Código Procesal Contencioso-Administrativo.


     3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.


     4) La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo,  caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.


     5) La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada,  además,  al pago por daños, perjuicios y costas;  todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.


     6) Para los casos en que el dictado del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta corresponda a dos o más ministerios, o cuando se trate de la declaratoria de nulidad de actos administrativos relacionados entre sí,  pero dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) del artículo 26 de esta Ley.


     7) La pretensión de lesividad no podrá deducirse por la vía de la contrademanda.” Así reformado por el artículo 200, inciso 6) de la Ley N° 8508 de 28 de abril de 2006, Código Procesal Contencioso-Administrativo. Lo subrayado no es del original.


            De la norma transcrita se desprende claramente que la Administración sólo puede declarar –en vía administrativa- la nulidad de un acto suyo declaratorio de derechos, cuando tal acto esté viciado por una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.  Por ello, resulta imperativo analizar qué significado o trascendencia jurídica debe dársele a tales calificativos de la nulidad.  Al respecto, debemos señalar que la idea de apuntar esos dos calificativos en la norma transcrita fue del Lic. Eduardo Ortiz Ortiz, quien en el seno de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa que estudiaba el proyecto de ley por él redactado, en sesión extraordinaria celebrada por la mencionada Comisión a las 14:15 horas del 2 de abril de 1970, sesión n.° 103, manifestó:


 


"(...) El juicio de lesividad es una protección a la seguridad jurídica del administrado en el sentido de que él tiene un derecho derivado de un acto administrativo, puede tener la confianza de que no le será suprimido sin un juicio con todas las garantías de un proceso judicial.  Pero (...) cuando la nulidad del acto es absoluta, evidente, clara, el administrado no tiene derecho a esa seguridad, porque está refiriendo un derecho en condiciones que obviamente no pueden garantizarse, porque él mismo sabe que el acto que se está realizando es absolutamente nulo y en consecuencia no tiene una expectativa bien fundada de poder mantener el derecho.  Luego, en esos casos, la administración puede deshacer ese derecho en la vía administrativa sin ir al juez, con la garantía y aquí nosotros hemos agregado de nuestra cuenta para que no se trate simplemente de una volubilidad, de una veleidad de la administración, de que tendrá que haber previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República (...) De modo que en realidad lo que estamos haciendo es consagrando más o menos, por vía legislativa, lo que ya los tribunales han dictado como línea de jurisprudencia (...) en España hay jurisprudencia que interpreta que cuando el acto es absolutamente nulo, la garantía de la lesividad no juega, y a raíz de eso se produjo una reforma en la Ley Española de lo Contencioso, que es el origen de esta institución; tienen sentido de que los actos que ellos llaman nulos de pleno derecho, pueden ser declarados tales en la vía administrativa, previo dictamen de lo que ellos llaman Consejo de Estado, que es algo así como nuestra Procuraduría (...)"  Más adelante agrega:  "...si en lugar de hablar de la nulidad absoluta pusiéramos así:  «La declaración de nulidad que sea manifiesta», en otras palabras, para acentuar el hecho de que el administrado, cuando sea evidente la nulidad, no tiene derecho al juicio de lesividad.  Es decir, «La declaración de nulidad absoluta cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, podrá hacerse la declaración de la misma por el Estado, es decir, eliminar simplemente el hecho de que la nulidad sea absoluta, puede ser que sea absoluta, pero si no es manifiesta, obvia, entonces jugará el principio de lesividad.  ¿Entiende la modalidad que estoy hablando?  Estoy restringiendo el concepto ya no en los casos de nulidad absoluta, sino en los casos de nulidad manifiesta y evidente.  En esos casos no juega la garantía de lesividad, pero en los otros casos en donde la nulidad no es manifiesta ni es evidente, aunque sea absoluta, lo que es difícil, pero puede ocurrir ahí juega el principio de lesividad." Lo subrayado no es del original.


 


            Fue a partir del anterior razonamiento del profesor Ortiz que nuestro legislador acogió la idea de calificar, en la forma supracitada, la nulidad absoluta que puede ser declarada por la Administración en vía administrativa.


 


            Es importante también tener presente la definición que de los citados adjetivos nos da el Diccionario de la Real Academia Española:


 


 "Evidente.  (del lat. evidens, -entis) adj.  Cierto, claro, patente y sin la menor duda".


 


     "Manifiesto, ta.  (Del lat. manifestus) p.p. irreg. de Manifestar. 2. adj. Descubierto, patente, claro".


 


            Por su parte, la Procuraduría General de la República se ha pronunciado, reiteradamente, sobre los alcances de la citada norma, señalando que:


 


     "En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos «evidente» y «manifiesta», debe entenderse que la nulidad absoluta evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación, por saltar a primera vista.


     Lo anterior nos induce a pensar que, para efectos de la declaratoria de las nulidades, dentro de nuestro derecho podemos distinguir tres categorías de nulidades, que son: la nulidad relativa, la nulidad absoluta, y la nulidad absoluta evidente y manifiesta.


     La última categoría es la nulidad de fácil captación y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta, evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista su comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos." Dictamen n.° 200-83, del 21 de junio de 1983. Lo subrayado no es del original.


 


            3.- Supuestos en lo que procede declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta en vía administrativa:


 


            Nuestro ordenamiento jurídico no contempla causales taxativas de nulidad absoluta evidente y manifiesta, que faculten a la Administración, en tales hipótesis, declararla en vía administrativa. No obstante, debemos indicar que la Procuraduría General de la República ha sentado una serie de pautas en lo relativo a los supuestos que deben concurrir para que un acto pueda ser calificado como absolutamente nulo, en forma evidente y manifiesta.  Por ejemplo, en el Dictamen n C-019-87, se efectuó un pormenorizado estudio sobre la materia, tomando como base lo dispuesto en la legislación española y, en lo que interesa, se indicó:


 


     “IV.  Establecido lo anterior, procede ahora analizar en presencia de cuáles supuestos son nulos de pleno derecho los actos de la Administración, de conformidad con el derecho español.  Para ello, acudimos a lo dispuesto por el artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo.  Así, en lo que interesa, los casos que se contemplan son los siguientes:


     «a)  Los dictados por órgano manifiestamente incompetente.


     b) Aquellos cuyo contenido sea imposible o sean constitutivos de delito.


     c) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados...» (GARCIA DE ENTERRIA, op.cit., pág. 572).


     Si bien nuestra legislación no contempla expresamente causales taxativas que den motivo para declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta (lo que si acontece con la nulidad absoluta, vid. artículo 166 de la Ley General de la Administración Pública), conviene formular algunas consideraciones de interés en torno a lo dispuesto por el artículo supra transcrito en lo conducente del derecho español.


     a) Acerca del acto dictado por órgano manifiestamente incompetente:


     De conformidad con la doctrina y la jurisprudencia, este supuesto ha demandado abundantes comentarios y resoluciones... Como puede observarse, aquí aparece el adverbio «manifiestamente», al igual que en términos parecidos nuestro legislador utiliza para referirse al tipo de nulidad que nos ocupa (absoluta, evidente y «manifiesta») y que se regula, según vimos, en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. (...)


     b) Sobre los actos de contenido imposible:


     De conformidad con la doctrina española, este tipo de imposibilidad es de naturaleza originaria, y está referida a un contenido material o físico, no jurídico, habida cuenta que -como con toda propiedad señala García de Enterría- «... la imposibilidad jurídica equivale pura y simplemente a la ilegalidad en general ...» (Op. cit., p. 574).


     c)  Actos que sean constitutivos de delito:


     Según se entiende en principio por la doctrina española, la determinación de la existencia de un delito, es materia que compete a los tribunales.  No obstante, resulta de interés conocer, con respecto a nuestra materia, si es necesario que exista una resolución previa de un tribunal penal, acerca de la existencia de un delito, para que se proceda posteriormente en la vía administrativa a la anulación del acto de que se trate.


     ch)  Actos dictados con omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, y actos dictados con infracción a las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.


     Estos supuestos no merecen mayores comentarios en el presente estudio. Están claramente definidos... el primero de ellos incluye aquellos casos en que, si bien la Administración ha observado un procedimiento, no ha sido el que expresamente preve (sic) el ordenamiento para el caso concreto.   Asimismo y en punto al segundo supuesto, cabe únicamente indicar que se sanciona la infracción de las reglas esenciales para la formación y manifestación de la voluntad del órgano colegiado.  De ahí que deben de tomarse en cuenta situaciones en las cuales se afecta la composición del órgano (falta del quórum establecido, por ejemplo) o bien que el acto haya sido dictado sin la concurrencia de los votos necesarios, según se exige por el ordenamiento (mayoría simple o calificada)". Lo subrayado no es del original.


 


            Conforme podemos apreciar, la anterior enumeración de supuestos en los que procede declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta no es taxativa pero nos sirve de ilustración para el análisis del caso concreto.


 


4.-  Procedimiento para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta en vía administrativa:


 


            Tal y como lo dispone el inciso 3) del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, antes de anular un acto declaratorio de derechos en vía administrativa, “el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas”. 


           


            La anterior disposición confirma lo dicho por la doctrina más calificada en la materia, la jurisprudencia de nuestros tribunales así como la jurisprudencia administrativa de Procuraduría, en el sentido de que previo a  declarar la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos, la Administración interesada debe cumplir con el procedimiento administrativo previsto en el artículo 308 y siguientes de la citada Ley General, dando cabal cumplimiento a los principios del debido proceso, toda vez que la declaratoria de nulidad, necesariamente, causará perjuicio al administrado, procedimiento que a su vez capacita a la Administración para lograr mayor acierto en la decisión a tomar.


 


            Refiriéndose a la obligatoriedad de observar las reglas del debido proceso en los procedimientos donde se ventile la nulidad de actos propios declarativos de derechos, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha señalado:


 


"(...) tratándose de actos que declaran derechos, la posibilidad de declararlos nulos encuentra en el ordenamiento ciertos límites temporales y formales, sin cuya atención la Administración no puede lograr el propósito que persigue.  En esta materia, el principio del debido proceso es fundamental (...). Es preciso que se garantice al posible o posibles afectados el derecho de audiencia, de defensa, de ofrecer prueba, de acceso al expediente y, finalmente, de recurrir de lo resuelto en cuanto al fondo, todo ello es constitutivo de lo que se engloba dentro del debido proceso, de manera que en el caso concreto, echándose de menos esas circunstancias en lo actuado por la entidad demandada, la acción deviene procedente a la luz de lo estatuido por los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, (...)." Sentencia n.° 1563-91, de las 15 horas del 14 de agosto de 1991.


 


            Ahora bien, para que desarrolle el citado procedimiento administrativo ordinario, el Ministro o el  jerarca administrativo de que se trate debe designar al órgano director del procedimiento administrativo (artículo 173.2), el cual cumple una función determinante.  En efecto, la citada Ley General le atribuye, entre otras, las siguientes competencias: dirigir el procedimiento y la comparecencia (artículo 314.1); cuando la comparecencia fuese grabada, con su sola firma puede ser levantada posteriormente el acta respectiva (artículo 313); recibe la prueba ofrecida por la parte ausente cuando ello fuere posible (artículo 315); resuelve todas las cuestiones previas surgidas durante el curso del procedimiento (artículo 227.1); conserva los objetos presentados susceptibles desaparición dejando constancia en el acta (artículo 270.6); es disciplinado si por su culpa hay retraso en el procedimiento; y si la culpa es grave incurre en responsabilidad civil ante el administrado (artículo 263.2).


 


            Dictado el acto que concluye la fase instrucción y que comprueba preliminarmente que el acto que se pretende anular es absolutamente nulo, y de previo al dictado de la resolución final por parte del jerarca, el asunto (el expediente completo) debe ser enviado a la Procuraduría -o a la Contraloría si versa sobre materia de su competencia- con el objeto de que corrobore si efectivamente los vicios del acto son de tal magnitud, es decir, que la nulidad absoluta es evidente y manifiesta.


 


 


III-             SOBRE LA EXISTENCIA DE NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA EN EL CASO CONCRETO.


 


            En este asunto, revisado que ha sido el procedimiento administrativo que se siguió por parte de las diferentes instancias de la Municipalidad de San Ramón, no se advierte vicio sustancial alguno que pueda haber causado indefensión al administrado, por lo que procederemos de seguido a analizar si existe la nulidad absoluta, evidente y manifiesta que se pretende declarar.


            Tal y como se indicó al inicio, la Municipalidad de San Ramón pretende declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del permiso de construcción n.° PC-064-2017, conferido a la empresa Inversiones Hersa JJII S.A. para la construcción de un Galpón Avícola.


            Al respecto debemos indicar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 169 de la Constitución Política, corresponde a las municipalidades la administración de los intereses y servicios locales.  Tal potestad constitucional comprende el control y planificación del desarrollo urbano que regulan la Ley de Construcciones, n.° 833 del 2 de noviembre de 1949 y la Ley de Planificación Urbana, n.° 4240 del 15 de noviembre de 1968. El artículo 1 de la Ley de Construcciones, dispone:


 


“Artículo 1º.- Las Municipalidades de la República son las encargadas de que las ciudades y demás poblaciones reúnan las condiciones necesarias de seguridad, salubridad, comodidad, y belleza en sus vías públicas y en los edificios y construcciones que en terrenos de las mismas se levanten sin perjuicio de las facultades que las leyes conceden en estas materias a otros órganos administrativos.”


 


Y la principal herramienta con la que cuentan las municipalidades para hacer cumplir lo dispuesto en la norma transcrita es el permiso o licencia de construcción, exigida en el numeral 74 de la Ley de Construcciones:


 


“Artículo 74.- Licencias. Toda obra relacionada con la construcción, que se ejecute en las poblaciones de la República, sea de carácter permanente o provisional, deberá ejecutarse con licencia de la Municipalidad correspondiente.” Lo subrayado no es del original.


 


Refiriéndose a la naturaleza del permiso de construcción, la Procuraduría ha indicado que


 


“(…) es un tipo específico de acto administrativo de control del ejercicio de una actividad privada y de un derecho subjetivo. Forma parte del género denominado como autorización, que es la noción con que la doctrina califica la técnica por medio de la cual la Administración controla el ejercicio de actividades privadas y derechos subjetivos que no por ello pierden esa titularidad. En tanto autorización es un acto reglado y declarativo, porque se limita a comprobar el cumplimiento de las condiciones exigidas por ordenamiento para el ejercicio de la actividad o derecho, razón por la cual no otorga derecho subjetivo alguno (que ya preexistía a la autorización) ni constituye situación jurídica alguna (vid. PAREJO, L., op.cit. pags.489-490).” Dictamen n° C-357-2003, del  13 de noviembre de 2003.


 


En otro pronunciamiento posterior, la Procuraduría indicó que se trata de


 


“(…) una autorización administrativa de carácter municipal, por medio de la cual se ejerce un control preventivo en relación con el ejercicio del ius aedificandi dominical, a través de la comprobación de la conformidad del mismo con el ordenamiento jurídico ambiental-urbanístico, de modo que con su otorgamiento se remueven los obstáculos jurídicos para convertir al mismo en un ejercicio lícito de dicho derecho, y en consecuencia, se posibilite la realización de obras de construcción en una determinada localidad.” Dictamen n C-390-2007, del 6 de noviembre de 2007.


 


La exigencia del permiso de construcción tiene una finalidad preventiva, pues funciona como un instrumento municipal para ajustar las futuras edificaciones a las normas legales en materia de construcción y a las reglas dispuestas en el plan regulador del cantón, procurando una correcta planificación urbana, la protección del ambiente, el crecimiento y desarrollo ordenado de las ciudades y el equilibrio entre el interés público y el privado. Sobre este punto pueden verse, entre otros, los pronunciamientos de la Procuraduría C-002-2007, del 9 de enero de 2007 y la O.J.-106-2002, del 24 de julio del 2002.


 


Y por tratarse de un acto declarativo y reglado, el otorgamiento de un permiso o licencia de construcción está sujeto al cumplimiento de las disposiciones normativas aplicables. Entre otras disposiciones, debe acatarse lo dispuesto en el respectivo plan regulador; la normativa urbanística, tal como la Ley de Planificación Urbana, la Ley de Construcciones y su Reglamento, el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, la Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio y su reglamento;  y la normativa no urbanística, tal como la Ley Forestal, Ley sobre la Venta de Licores y su reglamento, Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos y su Reglamento, y demás leyes y sus reglamentos sobre la materia o con incidencia en ésta. Esta normativa es de acatamiento obligatorio.


 


Ahora bien, en el caso de la Municipalidad de San Ramón, los permisos de construcción deben sujetarse a lo dispuesto en el Reglamento de trámites y requisitos del Departamento de Ingeniería, aprobado por el Concejo Municipal en la sesión ordinaria n.° 62 del 6 de enero del 2007 y publicado en diario oficial La Gaceta, Alcance n.° 172 del 7 de setiembre del 2007, el cual exige, entre otros requisitos:


“12. Viabilidad ambiental otorgada por la Secretaría Técnica Ambiental (SETENA) para construcciones mayores a 300 m2 y en el caso de actividades, obras y proyectos que no se consideren como de muy bajo impacto ambiental potencial de conformidad con la Resolución N° 2370-2004-SETENA.”


 


Y tal y como se desprende del expediente administrativo remitido, la viabilidad ambiental presentada para obtener el permiso de construcción que se pretende anular, resultó ser falsa.  En efecto, al solicitar el permiso de construcción para la construcción de un galpón avícola, la empresa Inversiones Hersa JJII S.A. aportó la resolución de viabilidad ambiental n.° 3724-2016-SETENA, de las 7:35 horas del 9 de febrero del 2016, correspondiente al expediente administrativo D1-15513-2015-SETENA.  No obstante, tal y como lo certificó el Secretario General de SETENA, en el citado expediente no costa la resolución indicada y tampoco corresponde al proyecto que pretendía construir la empresa Inversiones Hersa, sino que correspondía al proyecto denominado “Plaza Quepos”, desarrollado por la empresa Dos Arbolitos S.A.


Incluso, el mismo representante de la empresa Inversiones Hersa JJII S.A., al contestar la audiencia conferida por el órgano director del procedimiento, reconoció que la resolución de viabilidad ambiental aportada en este caso era falsa, pues fue estafado por el consultor ambiental contratado para tal efecto.  Y por tal razón, desistió de la construcción que pretendía realizar.


 


En ese sentido, es claro que el permiso de construcción conferido por la Municipalidad de San Ramón a la sociedad en referencia se encuentra viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de conformidad con lo dispuesto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, en relación con los artículos 132, 158 y 166 de la misma Ley General, concretamente por cuanto se otorgó sin que los planos constructivos respectivos contaran con el visado requerido de parte de SETENA.


 


IV-                  CONCLUSIÓN.-


 


Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría rinde el dictamen favorable requerido para la anulación, en vía administrativa, del permiso de construcción n.° PC-064-2017, otorgado por la Municipalidad de San Ramón el 14 de febrero del 2017, a favor de Inversiones Hersa JJII S.A.


 


            Remito adjunto el expediente administrativo que nos fuera suministrado para este estudio, el cual consta de 436 folios.


 


            Sin otro particular, se suscribe,


           


Cordialmente,


 


 


 


 


 


Omar Rivera Mesén


PROCURADOR ÁREA DE DERECHO PÚBLICO


 


 


ORM/kpm