23 de marzo del 2018

C-055-2018

 

Licenciado

Eduardo Ramírez Castro

Gerente General a.i.

BANCO DE COSTA RICA

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N° GG-11-561-2017 fechado 22 de noviembre del 2017, mediante el cual nos señala que los miembros titulares de la Junta Directiva de esa institución bancaria se encuentran suspendidos en sus cargos con goce del pago de dietas, como una medida cautelar ordenada por el Consejo de Gobierno.

 

            Sobre el particular, se solicita nuestro criterio en el sentido de si la medida cautelar ordenada cabría ser aplicada en las mismas condiciones a los señores directores suspendidos que también integran las Juntas Directivas de las empresas subsidiarias que conforman el Conglomerado Financiero BCR.

 

            El respectivo criterio legal requerido como parte de las exigencias de admisibilidad de la consulta, se aportó mediante oficio N° GCJ/LRA/305-2017.

 

I.- OBSERVACIÓN PRELIMINAR SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA

 

     Atendiendo a los términos de la consulta formulada, resulta conveniente recordar la limitación competencial de esta Procuraduría que determina la imposibilidad para resolver casos concretos. Lo anterior, por cuanto si bien el oficio de consulta ha omitido la identificación de funcionarios en particular, ello puede desprenderse de los antecedentes que lo acompañan, dado que en el criterio legal aportado se mencionan actuaciones concretas relacionadas con la inquietud planteada.

 

Ahora bien, en virtud de que la consulta puntual que interesa al banco se ha planteado en términos más genéricos, la hemos considerado admisible, pero es preciso aclarar y enfatizar que abordaremos los temas de fondo recurriendo a  consideraciones de carácter general, haciendo abstracción de cualquier caso concreto relacionado con la consulta y de toda referencia particular que pueda desprenderse del criterio legal aportado.

 

En efecto, como ya hemos señalado en múltiples dictámenes, la función consultiva de esta Procuraduría debe limitarse al análisis e interpretación de normas o cuestiones jurídicas generales, quedando vedado el dictaminar respecto de casos concretos. Lo anterior, por cuanto nuestra competencia es estrictamente asesora y el emitir criterios respecto de casos individualizados o específicos sería asumir una función de administración activa, que corresponde a cada institución o entidad y no a este órgano asesor, requiriendo esto particular cuidado debido al carácter vinculante de nuestros dictámenes. Al respecto, mediante dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, indicamos:

“De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos.

La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

En esa misma línea de razonamiento, hemos expresado que “La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.” (C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, reiterado, entre otros, por los dictámenes C-284-2007 del 21 de agosto del 2007, C-162-2008 del 13 de mayo del 2008, C-166-2009 del 11 de junio del 2009, C-064-2010 del 12 de abril del 2010, C-223-2011 del 12 de setiembre del 2011, C-182-2012 del 24 de julio del 2012, C-191-2013 del 19 de setiembre del 2013, C-409-2014 del 19 de noviembre del 2014 y C-065-2015 del 8 de abril del 2015).

Además, es necesario recordar que este Órgano Asesor no está facultado para revisar o juzgar en la vía consultiva la legalidad de actos ya realizados por la Administración, tal y como se desprende del articulado de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (ver, entre otros, nuestros dictámenes C-119-2008 del 16 de abril del 2008, C-368-2014 del 26 de octubre del 2014 y C-438-2014 del 1° de diciembre del 2014).

Lo anterior, por cuanto la labor de rendir un dictamen para la Administración consultante se enmarca dentro de nuestra competencia estrictamente asesora, como un insumo previsto con la finalidad de que las instituciones puedan contar con un criterio orientador, encaminado a que las decisiones y actos que se tomen sean conformes al ordenamiento jurídico, de ahí que dicha función asesora, por naturaleza, debe ser previa a la toma de decisiones concretas.

Por esa razón, pasaremos a desarrollar una serie de consideraciones sobre los temas de fondo a partir de la hipótesis genérica que se deriva de la consulta planteada, sin examinar ni valorar la legalidad de ninguna decisión que se haya tomado en sede administrativa.

Por ende, no cabe hacer observación alguna acerca de actos administrativos o procesos de carácter judicial que se hayan mencionado en el criterio legal aportado –criterio con el cual sí compartimos similar posición en los temas de fondo-, sino que el dictamen se restringe, en términos generales, al supuesto de interés que origina la inquietud para la institución consultante, abstractamente considerado según los términos del oficio en que se plantea la consulta.

II.- SOBRE EL FONDO

1.-        Miembros de las juntas directivas de los bancos estatales. Naturaleza del puesto y eventual suspensión de su cargo.

 

            En relación con el supuesto consultado, tenemos que la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, dispone, en lo que aquí nos interesa, lo siguiente:

 

“Dirección y administración de los bancos del Estado

 

CAPITULO I

 

Juntas Directivas

 

Artículo 20.-

Cada uno de los bancos comerciales del Estado funcionará bajo la dirección inmediata de una junta directiva, integrada por siete miembros, todos los cuales serán nombrados por el Consejo de Gobierno. El Consejo de Gobierno, a solicitud de la respectiva junta directiva, podrá efectuar nombramientos interinos para sustituir a los directores que no puedan concurrir a sesiones justificadamente por períodos no menores de un mes ni mayor de un año.  Así reformado por el artículo 2º de la ley Nº 4646 de 20 de octubre de 1970).

 
Artículo 24.-

Los miembros de las juntas directivas a que se refiere el artículo 20 anterior serán designados por el Consejo de Gobierno, por períodos de ocho años a partir del 1º de junio del año en que se inicia el período presidencial a que se refiere el artículo 134 de la Constitución Política. Sus nombramientos deben efectuarse en los últimos quince días del mes de mayo del mismo año. Cualquiera de los miembros de las juntas directivas puede ser reelecto. Una vez hecho el nombramiento de los directores y que éstos hayan entrado en funciones, el Consejo de Gobierno no podrá revocarlos si no es con base en información de la Superintendencia General de Entidades Financieras (*), de acuerdo con el artículo 25 de esta ley. En caso de que el Consejo de gobierno se separe de esta norma, los nombramientos que haga de los nuevos directores son nulos y los que hubieran sido separados de sus cargos sin esa previa información, se mantendrán en sus puestos por el resto de su período legal o hasta que la Superintendencia General de Entidades Financieras (*) encuentre que hay lugar para aplicar las disposiciones del artículo 25. Los directores deberán presentar juramento ante el Consejo de Gobierno y ratificar ahí su posición de apoyo a los postulados del Sistema Bancario Nacional y su doctrina. (Así reformado por ley Nº 4646 de 20 de octubre de 1970, artículo 2º). (* Así modificado el nombre del ente contralor bancario por el artículo 176 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica Nº 7558 de 3 de noviembre de 1995)”

 

            De lo anterior se desprende con claridad que los miembros de junta directiva de los bancos estatales son nombrados por el Consejo de Gobierno, el cual, efectivamente, con base en una investigación e informe de la SUGEF, eventualmente puede revocarles su nombramiento.

 

            A su vez, dentro del ejercicio de dicha potestad, es claro que puede acordarse la apertura de un procedimiento administrativo para investigar los hechos del caso y determinar la eventual responsabilidad administrativa que le pueda corresponder a uno o varios de los miembros de la junta, derivada de los hechos contenidos en el informe de la SUGEF.

 

            En ese contexto, resulta importante tener en cuenta que igualmente resulta válido disponer –con carácter de medida cautelar–, una suspensión en el ejercicio de su cargo a los directores que estén siendo investigados, puesto que ello puede ser una medida necesaria, pertinente y adecuada para no entorpecer de ningún modo el curso de la investigación –que debe buscar determinar la verdad real de los hechos– y porque, en aras de proteger el interés público, puede llegar a resultar una medida precautoria que persiga garantizar y tutelar el mejor funcionamiento del banco mientras la situación investigada llega a dilucidarse en forma definitiva.

 

            Como se advierte, dicha medida lógicamente debe ostentar carácter temporal y naturaleza instrumental, en tanto su duración debe responder al lapso que tome el desarrollo del procedimiento administrativo, y además, su funcionalidad responde a garantizar el resultado de la decisión final que llegue a tomarse en cuanto a la responsabilidad que pueda corresponder al funcionario que está siendo investigado.

 

            Ahora bien, cuando se dicta –en sede administrativa- una medida cautelar de suspensión, resulta válido afirmar que deviene necesario que la misma se imponga con el goce de las dietas que corresponden al cargo, pues resulta la única forma de que esa separación temporal del puesto no se convierta en una sanción anticipada, es decir, constituye el mecanismo para tutelar y respetar el principio de inocencia del director y además, para mantener la consistencia con el hecho de que la relación de servicio se mantiene vigente, dado que aún no se ha dispuesto una revocatoria del nombramiento, sino únicamente una suspensión cautelar  en el ejercicio del cargo.

 

            En relación con esto último, nótese que ello cobra especial importancia atendiendo al régimen que impone la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, pues, según vimos supra, de conformidad con el artículo 24 de dicho cuerpo normativo, el nombramiento de los directores es por un período de ocho años, y una vez que han entrado en funciones, el Consejo de Gobierno puede revocarlo únicamente con sustento en un informe de la Superintendencia General de Entidades Financieras, so pena de nulidad. Es decir, la norma les garantiza a los directores la estabilidad de su nombramiento, lo cual justifica que una separación temporal a título de medida cautelar deba acordarse necesariamente con goce de dietas, dado que lo contrario implicaría una infracción a dicha garantía de estabilidad.

 

Al respecto, valga señalar que esta temática ya ha sido abordada por esta Procuraduría General, y, si bien es cierto, tanto el análisis de nuestra parte como el que se encuentra en la jurisprudencia de la Sala Constitucional se refieren fundamentalmente a una suspensión con goce de salario, lo cierto del caso es que del razonamiento se desprende un principio básico que igualmente resulta aplicable y exigible en aquellos casos en que la remuneración del puesto se cubre con el pago de dietas, pues confluyen los mismos supuestos que sirven de base para el caso del pago del salario (titularidad en el puesto que se mantiene durante la investigación y protección del principio de inocencia que impide la aplicación de una sanción anticipada).

 

Así, por ejemplo, señala nuestro dictamen C-264-2008 del 30 de julio del 2008, lo siguiente:

 

 

“Suspensión con goce de salario como  medida cautelar dentro de un procedimiento administrativo

 

El tema de las medidas cautelares dentro del procedimiento administrativo ha sido objeto de estudio por parte de la Sala Constitucional.

 

Precisamente, en cuanto a su naturaleza, el referido Tribunal Constitucional ha indicado que es asegurativa, en tanto están en función de garantizar y conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución del acto final. De este modo, se afirma que las medidas cautelares tienen un carácter instrumental y provisional respecto al procedimiento (al respecto, pueden consultarse los votos números 7190-94 de las 15:24 horas del 6 de diciembre de 1994 y 10290-2004 de las 16:59 horas del 21 de setiembre de 2004, entre otros).

 

Propiamente en materia sancionadora disciplinaria, podemos señalar que las medidas cautelares son aquellos instrumentos jurídicos creados y aplicables, en atención a la relación jurídica administrativa que vincula al funcionario con el Estado como patrono, y tiene la finalidad de que mientras se realiza la investigación o procedimiento disciplinario, la Administración puede adoptar medidas útiles para asegurar que el procedimiento no se verá perjudicado, obstruido u obstaculizado en su substanciación ni se perturbara la normalidad del servicio público.

 

La adopción de estas medidas es de índole preventiva, en consecuencia no tienen el carácter de medida correctiva, dada su distinta naturaleza y finalidad. En este sentido la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha sido conteste en no admitirla como una sanción anticipada (al respecto, ver votos números 1837-91, 927-94 y 2622-95 entre otros). Sobre este último aspecto, la Sala ha indicado que la suspensión sin goce de salario equivale a una sanción administrativa anticipada (voto número 2003-11679 de las 16:58 horas del catorce de octubre del dos mil tres, entre otros).

 

En cuanto a los tipos de medidas cautelares en materia sancionatoria disciplinaria, se han reconocido mayoritariamente dos tipos, a saber: la suspensión con goce de salario y el traslado o reubicación, medidas cuya imposición en un procedimiento sancionatorio no son contrarias a Derecho, siempre y cuando sean acordes con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, y respondan a una necesidad procesal debidamente comprobada. Al respecto, ha manifestado la Sala Constitucional, lo siguiente:

 

“(…) Sobre la suspensión del trabajador sin goce de salario, debe establecerse que reiteradamente la Sala ha considerado que la suspensión aunque puede justificarse en el interés del conocimiento de la verdad real a través del procedimiento administrativo, no puede el funcionario sufrirla sin goce de salario, pues de manera anticipada al establecimiento de su posible responsabilidad, se le estaría sancionando, violándose con ello el principio de inocencia regulado en el artículo 39 de la Constitución Política.”  (Sala Constitucional, voto número  472-94 de las 13 horas del 21 de enero de 1994. El subrayado no es del original).

 

“ (…) la suspensión, en vía administrativa y en tratándose de un proceso disciplinario, debe darse con goce de salario…” (Sala Constitucional, voto número 4822-2002 de las 15:52 horas del 21 de mayo del 2002). 

(…)

 

Así las cosas, es dable afirmar, siguiendo no solo la letra del numeral 82 antes trascrito, sino también la abundante jurisprudencia constitucional dictada sobre el tema, que la suspensión de un servidor público, dictada por la autoridad administrativa dentro de un procedimiento administrativo iniciado contra el funcionario, es posible. Sin embargo, ésta deber serlo con  goce de salario, a efecto de que dicha medida no constituya una sanción anticipada para el servidor investigado.”

 

En vista de que esa posición relacionada con la suspensión en el cargo la consideramos procedente aún en el caso de una remuneración mediante el pago de dietas, resulta importante acotar que ciertamente esta Procuraduría General ha señalado reiteradamente que el pago de dietas a los miembros de juntas directivas procede únicamente en aquellos casos en que el respectivo miembro asiste y participa en forma efectiva de la correspondiente sesión, sin que pueda justificarse su ausencia en algún tipo de excusa que persiga el cobro de dicho estipendio. A modo ilustrativo respecto de este tema, tenemos que nuestro dictamen C-004-2009 de fecha 19 de enero del 2009, desarrolla las siguientes consideraciones:

 

“II.-    La presencia en la sesión como requisito para el pago de la dieta

         Esta Procuraduría se ha pronunciado, en reiteradas ocasiones, en torno a la necesidad de que el eventual receptor de un pago por concepto de dietas, se encuentre presente en la sesión del órgano colegiado del cual forma parte, para hacerse acreedor a la retribución respectiva.

         Así, en nuestro dictamen C-011-90 del 31 de enero de 1990, indicamos lo siguiente:

"… indudablemente la inasistencia a las sesiones por cualquier motivo del que se trate, −justificado o injustificado− acarrea la pérdida del emolumento conocido como dieta.  Esta remuneración especial depende indisolublemente de la presencia del director en las distintas actividades o sesiones del órgano colegiado del que se trate, por cuanto es la contraprestación efectiva que se le otorga al especial servidor que conforma dichos cuerpos organizacionales en virtud de su participación activa y directa (concurrencia para conformación de quórum y votaciones). Obviamente, la inasistencia prolongada hace necesario nombrar un sustituto que sí devengaría dietas, de allí que, permitir que un director continúe percibiendo dichas sumas sin que asista a sesiones por incapacidad, enfermedad, licencia especial para actividades académicas etc., significa o conlleva una ilicitud, pues estaríamos en presencia del típico enriquecimiento sin causa, donde la causa −la asistencia−, no aparecería en la especial prestación de servicios y sería inmotivado e incausado el pago y en consecuencia ilícito".

 

    Luego, en nuestro dictamen C-127-97 del 8 de julio de 1997, señalamos la improcedencia de pagar dietas a los regidores municipales cuando la sesión del Concejo Municipal se hubiese dejado de celebrar por coincidir con un día feriado:

"…  siendo el Concejo el órgano llamado a determinar las fechas en que sesionará, tanto ordinaria como extraordinariamente, podría éste evitar reunirse los días feriados, de considerarlo inconveniente o inoportuno. Por ello es que no puede tolerarse que la falta de previsión de algunos o la malicia de otros, pueda servir para provocar el enriquecimiento sin causa de personas que, de manera muy particular, están ante todo llamados a servir los intereses de los vecinos del cantón que representan (…) No procede el pago de dietas por sesiones de los Concejos Municipales que se hayan suspendido por coincidir su celebración con un día feriado."

         Posteriormente, este Despacho se pronunció negativamente respecto a la posibilidad de remunerar con dietas a los miembros de un órgano colegiado cuando la sesión no se hubiere llevado a cabo por falta de quórum. Se trata de los dictámenes C-194-99 del 5 de octubre de 1999, y el C-165-2002 del 24 de junio de 2002, a los cuales se refieren −en ese orden− las siguientes transcripciones: 

"… para recibir dietas, el miembro de un órgano colegiado no sólo debe atender la convocatoria a la sesión, sino que además, debe prestar sus servicios en ella. Así, no podría concebirse el otorgamiento de dietas como producto de una sesión no concretada, dado que el potencial receptor del emolumento, no ha realizado ninguna prestación de servicios, por lo que no se configura la causa de la remuneración".

 

“… el pago de dietas solo es procedente cuando el receptor del emolumento se ha presentado a la sesión del órgano del cual forma parte, y dicha sesión se ha celebrado válidamente con su participación.- Al respecto, es preciso indicar que con el pago de la dieta se cumplen simultáneamente dos objetivos: por una parte, el de reintegrar al funcionario los gastos normales en que ha podido incurrir al desplazarse del lugar donde tiene su residencia o su trabajo, al lugar donde se ha de realizar la sesión; y por otra, el de retribuirle el servicio prestado como integrante del órgano respectivo. Por ello, si el funcionario no se presentó a la sesión correspondiente por cualquier causa, o si, habiéndose presentado, la sesión no se realizó, no es posible pagar la dieta, pues de hacerlo se estarían restituyendo gastos en los cuales no se ha incurrido, o remunerando servicios que no se han prestado.”

         Por su parte, en el dictamen C-162-2001, del 31 de mayo del 2001 (reiterado en el C-294-2001, del 24 de octubre de 2001) indicamos que no es posible reconocer el pago de dietas a los miembros de órganos colegiados que se ausenten de las sesiones por razones de salud:

"… si bien la enfermedad es una causa de suspensión de los contratos de trabajo, que da derecho al trabajador a recibir una indemnización pecuniaria de parte de su patrono o de los regímenes de seguridad social que correspondan (artículo 79 del Código de Trabajo), en el caso de las dietas, tal forma de remuneración pone de manifiesto la ausencia de un contrato de trabajo en sentido estricto, por lo que no sería aplicable la disposición citada (…) en buena teoría, el pago de dietas solo procede cuando el funcionario ha asistido a la sesión respectiva y ésta se ha celebrado con su participación".

Finalmente, en el dictamen C-212-2002 del 21 de agosto de 2002 (reiterado en el C-214-2002 del 22 de agosto de 2002, en el C-077-2004 del 5 de marzo de 2004, en el C-130-2004 del 3 de mayo de 2004, en el C-241 2005 del 1° de julio de 2005, en el C-122-2006 del 22 de marzo de 2006 y en el C-390-2006 del 4 de octubre de 2006) sostuvimos que no es posible el pago de la dieta aun en los casos en que la ausencia del director a la sesión obedezca al cumplimiento de una misión oficial.  Ese dictamen −el C-212-2002 mencionado− señaló lo siguiente:

“… sobre la improcedencia del pago de dietas aun cuando el interesado se encuentre participando en actividades relacionadas con las competencias a cargo del órgano al que pertenece, debemos indicar que si bien la dieta constituye el ‘Estipendio que se da a quienes ejecutan algunas comisiones o encargos por cada día que se ocupan en ellos, o por el tiempo que emplean en realizarlos’ (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, 22 edición, 2001, consultado en la dirección electrónica …, lo que se retribuye no es el ejecutar una comisión de cualquier tipo, sino solamente, la de conformar el órgano al que se pertenece, participando en las sesiones de acuerdo con el orden del día previamente elaborado.

 

A pesar de que podría ser de sumo interés para el órgano respectivo que uno de sus miembros participe en actividades relacionadas con las competencias que le han sido atribuidas, no es la dieta la forma de retribuir el ejercicio de tal labor.  Al respecto, obsérvese que a quien cumple tareas de ese tipo, ya sea dentro del país, o con más razón fuera de él, es posible reconocerle gastos de transporte, alojamiento, alimentación, etc., tomando en cuenta su condición de funcionario público y sin que sea óbice para ello el hecho de que no mantenga una relación de empleo permanente con la Administración.  Así lo sostuvo incluso este Despacho en su dictamen C-351-2001 del 18 de diciembre del 2001, dirigido al Consejo de Salud Ocupacional.  Entonces, si a ese funcionario se le están cancelando gastos de transporte, alojamiento, alimentación, etc., con motivo de la tarea que se le ha encomendado, no sería posible pagarle además la dieta, pues esta última -como ya indicamos- tiene dentro de sus objetivos cubrir ese mismo tipo de gastos.”

 

Cabe acotar que el dictamen C-241-2005 citado, donde se sostuvo la improcedencia del pago de dietas cuando el director no haya estado presente en la sesión que se remunera por encontrarse en misiones oficiales, fue objeto de una solicitud de reconsideración, solicitud que fue rechazada por unanimidad en Asamblea de Procuradores celebrada el 21 de marzo de 2006.  El texto aprobado por la Asamblea de Procuradores consta en el dictamen C-122-2006 citado.”

 

            Resulta importante traer a colación el apunte sobre esta posición –que, como Procuraduría, hemos sostenido reiteradamente y en forma conteste-, para aclarar que lo que aquí estamos señalando en orden a la suspensión del cargo con goce de dietas no crea ni apareja una excepción respecto de dicha posición.

 

Lo anterior se advierte al percatarse de que no resulta admisible ninguna justificación o excepción al régimen de que el pago solo puede recibirse cuando se participa de modo efectivo en la sesión, pero lógicamente esto es bajo el entendido de que la persona se encuentra en pleno ejercicio de su cargo. En efecto, bajo este último supuesto, aunque eventualmente se presente una razón justificada o llegare a ocurrir algún impedimento personal, lo cierto del caso es que no se está produciendo la participación efectiva en la respectiva sesión, lo cual impide –por las razones explicadas en el dictamen supra transcrito– que pueda recibir el estipendio de la dieta.

 

Sin embargo, en la hipótesis que aquí estamos analizando, si bien la persona aún conserva la titularidad, no se encuentra en el ejercicio del cargo por causa de una suspensión decretada por la autoridad competente –sea el Consejo de Gobierno– de tal suerte que no puede participar en las sesiones de la junta directiva dada la investigación –y correlativa medida cautelar de suspensión– que eventualmente puede dar lugar a la imposición de una sanción.

 

Estrictamente por esta razón, es que, en respeto del principio de inocencia, que tiene rango constitucional, no puede suprimirse el goce de las dietas, puesto que ello aparejaría una sanción anticipada, como ya quedó visto líneas atrás.  Es decir, en este supuesto no cabe otra opción, so pena de violentar las garantías constitucionales que le asisten a los directores.

 

2.- Miembros de las juntas directivas de las empresas subsidiarias de los bancos estatales. Nombramiento y separación de su cargo.

 

            El tema de las diferentes empresas subsidiarias que los bancos estatales pueden constituir ha sido tratado en anteriores ocasiones por nuestra jurisprudencia administrativa.  Al respecto, hemos vertido las siguientes consideraciones:

“La constitución de las sociedades anónimas a que se refiere la consulta encuentra fundamento expreso en el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, en cuanto dispuso:

"Constitución de sociedades

El Instituto Nacional de Seguros y cada uno de los bancos públicos quedarán autorizados para constituir sendas sociedades, en los términos indicados en el artículo anterior, con el fin único de operar su propio puesto de bolsa y realizar, exclusivamente, las actividades indicadas en el artículo 56. Asimismo, se autorizan para que cada uno constituya una sociedad administradora de fondos de inversión y una operadora de pensiones, en los términos establecidos en esta ley y en la Ley No. 7523 de 7 julio de 1995, según corresponda.

En tales casos, los puestos, las sociedades administradoras de fondos de inversión y las operadoras de pensiones, deberán mantener sus operaciones y su contabilidad totalmente independientes de la institución a la que pertenezcan. Esta disposición se aplicará igualmente a los puestos de bolsa privados, en relación con sus socios y con otras sociedades pertenecientes al mismo grupo de interés económico.

El Estado y las instituciones y empresas públicas podrán adquirir títulos, efectuar sus inversiones o colocar sus emisiones, por medio de cualquier puesto de bolsa, sin perjuicio de las disposiciones aplicables en materia de contratación administrativa".

La autorización legal es desarrollada por el Decreto N. 27.503-H de 2 de diciembre de 1998, Reglamento para la Constitución de los Puestos de Bolsa, Sociedades administradoras de fondos y operadoras de pensiones complementarias de los bancos públicos y del Instituto Nacional de Seguros. Conforme con dichas disposiciones, los entes públicos que se indica y, entre ellos, el Banco Nacional, devinieron autorizados para comparecer en escritura pública a constituir una sociedad anónima. Esa autorización origina la particularidad de la sociedad: ésta tiene un único socio; por lo que no resulta aplicable el artículo 104 del Código de Comercio. (…)

Al constituirse la sociedad como sociedad anónima, tenemos que se constituye una persona jurídica independiente del ente público propietario. Puesto que el 100 % del capital social de la nueva sociedad es propiedad de un ente público, cabe afirmar la naturaleza pública de la nueva empresa (dictamen N. C-63-96 de 3 de mayo de 1996). Naturaleza que recogió el segundo párrafo del artículo 2 del Reglamento de mérito, al afirmar:

"Estas sociedades tendrán el carácter de empresas públicas".

(…)

Por último, la dirección del ente constituye el elemento de mayor relieve para determinar las posibilidades de influencia de la Administración sobre la gestión y administración del Ente. La asunción de las funciones del órgano supremo de dirección de la sociedad por un órgano administrativo ofrece un primer elemento de juicio en la valoración de a quién corresponde realmente la gestión de la empresa. Igualmente, la potestad que corresponde a la Administración de nombramiento y de destitución de todos los miembros del Consejo de Administración pone en sus manos el timón que orientará la política empresarial a seguir…". R, RIVERO ORTEGA: Administraciones Públicas y Derecho Privado, Marcial Pons, Madrid, 1998, pp. 105-106.

No puede haber duda de quién es el competente para fijar la política de la nueva entidad, porque por definición la asamblea de accionistas de la nueva sociedad es el propio ente propietario, por medio de su órgano superior. Pero, además, esa determinación se acrecienta si ya no solo la relación se produce a través de la asamblea de accionistas sino por medio de una identidad en la condición de directivo del ente público y directivo del ente instrumental.

Esta posibilidad no se encuentra prohibida por la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. (…)

Es propio de la empresa pública el que el ente público propietario detente un control en los órganos directivos de la empresa, a fin de que exista la conformidad de intereses y actuación entre la empresa y su ente propietario. Ese control puede lograrse a través del nombramiento de los directores de la empresa, pero también podría suceder que se dé por la existencia de una identidad en las personas de los directivos de la empresa, en el tanto el ordenamiento así lo permita, expresa o implícitamente.

Los bancos estatales tienen un evidente interés en la gestión bancaria realizada por BICSA CORPORATION porque son sus propietarios. Mejor dicho, siendo un bien de propiedad de los bancos estatales, los directores de éstos no pueden desatenderse de la gestión bancaria y administrativa que realizan BICSA y sus subsidiarias. Una identidad de intereses más fuerte puede establecerse entre los propietarios y el banco exterior a través de la identidad en los puestos directivos, de representación o administrativos".

Y esta identidad de intereses debe existir entre el ente público propietario de alguna de las sociedades creadas conforme el artículo 55 de mérito y estas sociedades. Por consiguiente, no podría considerarse que exista incompatibilidad entre el puesto de directivo del Banco y el de directivo de la sociedad anónima de su entera propiedad. Conclusión que conforme el artículo 39 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario es extensible al Gerente y subgerente. Debemos tomar en cuenta que las referidas entidades no están llamadas a ejercer operaciones bancarias, que es la razón de ser de los bancos. Por consiguiente, las nuevas entidades no participan en el mercado compitiendo con los bancos en la realización de dichas operaciones.

(…) Partiendo de que para que haya incompatibilidad se requiere oposición de intereses, tampoco podría considerarse que exista incompatibilidad en los términos del artículo 22 de la Ley de Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos (…)

En las sociedades que nos ocupa no sólo no se trata de intereses privados, sino que los altos funcionarios de los bancos estatales y del INS están obligados a preocuparse y participar en la gestión de las empresas públicas que han constituido, ya que en último término esa gestión se reflejará financieramente en el patrimonio del ente público, como propietario de la empresa. De allí que estime la Procuraduría que el supuesto que nos interesa difiere sustancialmente de los previstos en el artículo 22 antes transcrito.

(…)

B-. UNA REMUNERACIÓN POR DIETAS ES POSIBLE BAJO DETERMINADAS CONDICIONES

La Junta Directiva del Banco debe designar a los cinco directivos de las sociedades de su propiedad y se tiene dudas de que entre esos directivos se encuentren los propios miembros de la Junta o funcionarios de la Administración Superior del Banco porque podría incurrirse en una violación del numeral 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República. (…)

La prohibición del artículo 49 operara en el tanto en que los dos cargos públicos se desempeñen en situación de subordinación jurídica, ambos sean remunerados mediante salario y exista necesariamente prestación personal de servicios en régimen de empleo regular y, por ende, con sujeción a jornada ordinaria y no a través de sesiones ocasionales. Es decir, en ambos puestos remunerados deben presentarse las tres características de la relación de empleo público. Lo que permitiría considerar que no existe la prohibición cuando uno de los cargos se ejerce sin que se presente subordinación jurídica, o bien si no es remunerado mediante salario sino por medio de dietas.

Lo anterior es importante para efectos de la diferencia que la consulta hace respecto de los directivos del Banco, por una parte y de los miembros de la Administración Superior, por otra parte.

Es claro que a pesar de que los directivos de los entes descentralizados, como los bancos estatales o del INS, son servidores públicos, no se presentan los elementos de esa relación de empleo público a que se refiere nuestra jurisprudencia. En efecto, por principio no está presente el elemento de la subordinación jurídica, así como el pago mediante salario. En tanto integran el órgano superior de la entidad autónoma, los referidos directivos no están sujetos a una relación de dependencia respecto de ningún otro órgano. Antes bien, el órgano colegiado es el jerarca superior del Ente. La relación de tutela administrativa que corre respecto del Estado no permite hablar de una relación de dependencia entre el ente y su junta directiva y el Poder Ejecutivo. La relación de dirección política es, por principio, incompatible con la jerarquía. Por consiguiente, la relación de dependencia entre el directivo y el ente o en su caso, entre el directivo y el Poder Ejecutivo que lo nombra, no se produce. Por demás, la forma de remuneración de los miembros de la junta directiva es la de dietas, lo que se comprende porque éste y no el salario o sueldo es el sistema remunerativo de las relaciones donde no media una relación de subordinación. La dieta se cancela normalmente por la asistencia efectiva a las sesiones, de modo que no remunera una prestación permanente y continúa de servicios.

Cabría, entonces, afirmar que en el caso de los directivos bancarios no se presenta un problema respecto del artículo 49 de mérito, por el hecho de que reciban dietas como directivos de las sociedades anónimas.”

            Asimismo, resulta de provecho señalar que mediante nuestro dictamen N° C-396-2005 del 15 de noviembre del 2005, abordamos profusamente el tema de este tipo de empresas subsidiarias que son propiedad de los bancos, la ocupación simultánea de puestos directivos en el banco y en estas empresas, así como la remuneración mediante el pago de dietas en tales empresas. En esa oportunidad, en el dictamen se arribó a una serie de conclusiones, de las cuales rescatamos las que resultan de especial interés para efectos de la consulta aquí planteada:

“1.-   De conformidad con el Principio de Legalidad que rige la actuación de la Administración Pública, para acordar el pago de dietas debe existir una norma habilitante con rango de ley que conceda tal remuneración.

 

2.-     Las sociedades anónimas constituidas al amparo del artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores configuran un caso de excepción, habida cuenta de que se trata de sociedades que desempeñan un papel instrumental, con el fin de que los bancos públicos y el INS puedan incursionar en el mercado bajo las mismas reglas que las otras sociedades anónimas propiedad de particulares. Por tratarse de una excepción, su régimen no puede aplicarse a otro tipo de empresas públicas, aunque hayan sido creadas como sociedades anónimas.

 

3.-     En razón de que la citada normativa dispone que estas sociedades serán constituidas de conformidad con las regulaciones del Código de Comercio, su escritura constitutiva puede entenderse como la vía autorizada por ley para contemplar los aspectos relativos a la conformación, atribuciones y remuneración de la Junta Directiva, de ahí que si la escritura establece el pago de dietas podemos entender, en este especial supuesto, un fundamento legal para su pago, siempre y cuando estén satisfechos los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico, entre ellos la debida inscripción en el Registro Público.

 

4.-     De conformidad con la reforma introducida al numeral 17 de la Ley N° 8422, en la actualidad es legalmente posible que una misma persona se desempeñe simultáneamente como directivo del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, de las otras sociedades anónimas creadas por dicho banco y también de los comités o comisiones que llegaren a crearse,  y reciba las dietas correspondientes, tanto por la asistencia a sesiones ordinarias como extraordinarias, siempre que ello esté limitado a tres de esos cargos y que no exista superposición horaria entre las sesiones de los distintos órganos colegiados.

 

5.-     Este supuesto no se ve afectado por el régimen de incompatibilidad establecido en la citada Ley, el cual está referido al desempeño simultáneo de cargos directivos en empresas privadas.

(…)”

            Ahora bien, las disposiciones que regulan la estructura y funcionamiento de la junta directiva de este tipo de sociedades anónimas subsidiarias, se encuentran plasmadas en el Decreto Ejecutivo N° 27503-H del 2 de diciembre de 1998, denominado “Reglamento para la Constitución de los Puestos de Bolsa, Sociedades Administradoras de Fondos y Operadoras de Pensiones Complementarias de los Bancos Públicos y del Instituto Nacional de Seguros”. En lo que aquí nos interesa, dicho decreto dispone lo siguiente:

 

“Artículo 1°—Ámbito de aplicación. El presente Reglamento regula la normativa mínima que deberán acatar los bancos públicos y el Instituto Nacional de Seguros, para la constitución de sus puestos de bolsa, sociedades administradoras de fondos de inversión y operadoras de planes de pensión complementarias, de conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la ley 7732. (…)         Artículo 4°—Asamblea de Accionistas. La junta directiva del banco o ente público será el órgano supremo de la sociedad y como tal tendrá las atribuciones que el Código de Comercio dispone para la asamblea de accionistas.       Si la sociedad se encontrase compuesta por varias entidades públicas autorizadas, la reunión de las juntas directivas de cada institución, conformará el órgano supremo de la sociedad.       (Así reformado por el artículo 1° del Decreto Ejecutivo N° 28485, del 21 de febrero del 2000)     Artículo 5°—Junta Directiva. Cada sociedad contará con un consejo de administración o junta directiva, de cinco miembros, designados por la junta directiva del banco o ente público titular del capital social. Si éste último estuviese suscrito por varias entidades autorizadas, las instituciones participantes acordarán la representatividad en la junta directiva o consejo de administración de la sociedad anónima.       Dichos miembros durarán en sus cargos por un plazo de dos años, pudiendo ser reelectos.       La junta directiva sesionará en forma ordinaria una vez cada dos semanas y en forma extraordinaria, cuando sea necesario, rigiéndose al efecto por las normas que establezcan los estatutos de cada una.       (Así reformado por el artículo 1° del Decreto Ejecutivo N° 28485, del 21 de febrero del 2000)”

 

Como vemos, del artículo 4° recién transcrito se deriva que en las sociedades anónimas constituidas por los bancos estatales -en desarrollo del artículo 55 de la Ley del Mercado de Valores-, las atribuciones que corresponden a la asamblea de accionistas de una sociedad anónima deben ser ejercidas por la Junta Directiva del propio banco (sobre este tema, puede consultarse nuestro dictamen C-139-2001 del 21 de mayo del 2001).  Asimismo, nuestro dictamen C-188-2004 de fecha 9 de junio del 2004, señaló lo siguiente:

 

“Además, con base en el artículo 5 del indicado Reglamento, cada sociedad cuenta con un consejo de administración o junta directiva, de cinco miembros, designados por la junta directiva del banco o ente público titular del capital social. Si este último está suscrito por varias entidades autorizadas, las instituciones participantes acuerdan la representatividad en la junta directiva o consejo de administración de la sociedad anónima. Dichos miembros duran en sus cargos por un plazo de dos años, pudiendo ser reelectos. La junta directiva sesiona en forma ordinaria una vez cada dos semanas y en forma extraordinaria, cuando sea necesario, rigiéndose al efecto por las normas que establezcan los estatutos de cada una.

Por último, con fundamento en artículo 11 del mencionado Reglamento, en su actividad las sociedades anónimas están sujetas, de conformidad con el principio de legalidad, a la normativa que regula la actividad del Banco o entidad pública, titular del capital social.

Adoptando como referencia lo anterior, existen razones objetivas y poderosas para sostener la tesis que, mediante la reforma de los estatutos, no es posible nombrar suplentes de los directores en las juntas directivas de las sociedades anónimas. En primer lugar, al ser empresas públicas, los elementos básicos de su organización y su funcionamiento tienen una naturaleza pública y, consecuentemente, es el Derecho administrativo, y no el común o el Comercial, el llamado a normar esos aspectos.  No en vano, en el Decreto Ejecutivo n.° 27.503, en su parte considerativa, se indica lo siguiente:

“II. —Que por razones de interés público, resulta conveniente que el Poder Ejecutivo regule lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores.

 

III.—Que en virtud de que por imperativo legal se están constituyendo sociedades anónimas, ciertos aspectos de su funcionamiento requieren de un tratamiento especial a nivel reglamentario.

 

IV.—Que por lo novedoso de la figura, es importante que dichas sociedades cuenten con una guía que les permita conducir sus actividades, apegados a las normas de control establecidas para las empresas que administran recursos del Estado, así como definir los órganos ante los cuales deben responder.” (Las negritas no corresponden al original).

No cabe duda, que el Poder Ejecutivo, en uso de la potestad reglamentaria (artículo 140, incisos 3 y 18 de la Carta Fundamental), consideró que todo lo referente a la integración y funcionamiento de los consejos de administración o juntas directivas de las sociedades anónimas, así como el plazo y posibilidad de reelección de sus miembros, es materia reservada al Derecho Público. Así las cosas, lo atinente a la integración del órgano, aspecto a que se refiere esta consulta, no es susceptible de ser regulado mediante acuerdos de la asamblea de accionistas a través de la respectiva modificación del pacto constitutivo de la sociedad anónima.

En tercer término, si bien compartimos la tesis de la Asesoría Jurídica del ente consultante, en el sentido de que en lo no regulado por la Ley y el respectivo reglamento ejecutivo, lo cual constituye un marco mínimo, y, por consiguiente, a través de las decisiones de la asamblea accionista se podría ampliar aquél, entratándose de los aspectos medulares, claves, tal y como ocurre con el tema de la integración de la junta directiva de la sociedad anónima, ello no es posible, toda vez que éste un aspecto que fue sustraído o excluido de la potestades que tiene la asamblea de accionistas conforme con las normas del Código de Comercio, y reservado, en forma exclusiva y excluyente, a la potestad reglamentaria. Sobre el particular, GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ nos recuerdan lo siguiente:

 

“En lo que se refiere al Derecho de la Organización, puede observarse que la Administración Pública utiliza en ocasiones formas organizativas que son propias del Derecho Privado. Así, por ejemplo, la forma de sociedad mercantil, concretamente la sociedad anónima, para muchas empresas públicas (todas las integradas en el Instituto Nacional de Industria, los Banco Oficiales, etc.) Así, también el contrato de trabajo (obreros y empleados) y no la relación de función pública a la hora de configurar la relación de trabajo en alguno de sus servicios. Lo mismo ocurre con las formas privadas de contabilidad, para evitar los rigores de la contabilidad pública que dificultan gravemente la realización de ciertas actividades.

 

¿Qué significan todos estos fenómenos? Sencillamente, que las formas del Derecho Privado se han objetivado y constituido en técnicas independientes que pueden utilizarse de una manera puramente instrumental por los entes públicos.

 

Este carácter instrumental de la utilización por la Administración de formas y técnicas privadas se pone de relieve por el hecho de que siempre encontramos en el fondo de dicha utilización un núcleo público, una previa decisión de carácter público. Así, por ejemplo, aun cuando las llamadas sociedades estatales estén constituidas como sociedades anónimas y actúen en el tráfico de acuerdo con el Derecho Privado, es siempre preciso para poder constituirlas que se tome previamente una decisión, un acto de carácter público, administrativo (un Decreto del Consejo de Ministros), al que se llega después de haber seguido un procedimiento también administrativo (artículo 6-3 LGP). A la hora de organizar sus servicios se ofrece a la Administración Pública una alternativa, que, en principio, puede resolver libremente, optando por utilizar medios y formas públicas o formas y técnicas privadas. La decisión en que se plasman estas opciones tienen siempre, sin embargo, carácter público. La eventual utilización de formas privadas es, pues, un arbitrio puramente instrumental, práctico.

 

La existencia de este fondo o núcleo constante e irreductible de carácter público (el procedimiento administrativo y el Decreto de Consejo de Ministros en orden a la creación de una sociedad estatal, por seguir con el mismo ejemplo) demuestran el error de aquellas corrientes doctrinales para la que la aplicación de técnicas de Derecho Público o de Derecho Privado carecen hoy de contenido sustancial, siendo algo completamente accidental…”

 

“Estas afirmaciones son, por lo menos, gravemente equívocas, ya que entre unas y otras técnicas hay una diferencia fundamental que consiste precisamente en que ese núcleo primero irreductible de Derecho Público que acompaña o precede inexcusablemente a toda actuación de Derecho Privado de la Administración es la expresión del centro subjetivo último de la Administración como organización política, el que somete, domina e instrumentaliza todas las manifestaciones orgánicas y funcionales de la Administración, de modo que en la aplicación al mismo Derecho Administrativo podemos y debemos hablar de un verdadero límite sustancial.” (GARCÍA DE ENTERRÍA (Eduardo) y otro. Curso de Derecho Administrativo, Editorial Civitas, Madrid-España, tomo I, reimpresión a la tercera edición, 1980, páginas 42 y 43. Las negritas no corresponden al original).

Por último, si admitiéramos la tesis de que la Junta Directiva Nacional, actuando como asamblea de accionistas de la sociedad anónima, puede ampliar los aspectos fundamentales de la organización y funcionamiento de las empresas públicas regulados en el Decreto Ejecutivo, en el fondo, estaría ejerciendo la potestad reglamentaria, lo que, conforme al Derecho de la Constitución, es a toda luces imposible en un Estado Social y Democrático de Derecho.”

 

 

Ahora bien, ateniéndonos a la letra del citado Decreto Ejecutivo 27503-H, tenemos que se encuentra claramente regulada la potestad de la junta directiva de los bancos para nombrar a los miembros de las juntas directivas de sus empresas subsidiarias que forman un conglomerado financiero. Ese nombramiento es, entonces, de exclusivo resorte de la Junta Directiva del banco propietario, y se establece un período para dicho nombramiento, sin ninguna regulación adicional.

 

Así las cosas, es dable que en el ejercicio de esa potestad, si llegase a existir alguna situación que así lo amerite, la Junta Directiva del correspondiente banco estatal puede tomar la decisión de revocar el nombramiento, pues, bajo el principio del Paralelismo de las Formas, sería ese el cauce apropiado para ponerle término, en caso de que su plazo de vigencia aún no hubiese fenecido.

 

Desde luego, como en toda actuación administrativa, las decisiones que en ese sentido adopte la junta directiva del banco accionista deben tener una correcta, cierta  y legítima motivación (inteligencia de los artículos 136 y 133 de la Ley General de la Administración Pública).

 

Así las cosas, si la junta directiva del banco estatal decide revocar el nombramiento de uno o varios de los miembros que integran la directiva de las empresas subsidiarias, esa decisión es propia, directa y soberana de dicha junta, como órgano con la competencia exclusiva y excluyente para decidir lo relativo a esos nombramientos, y, estando debidamente motivada, debe resultar legítima.

 

            Así, volviendo a la hipótesis mencionada en la consulta, si se toma en cuenta que una decisión de la junta directiva del banco en el sentido de revocar el nombramiento de los directores de las subsidiarias es autónoma y propia de esa junta, tal decisión no viene impuesta u ordenada por las determinaciones que pueda adoptar el Consejo de Gobierno en lo que a éste compete, que es el nombramiento de los directores de los bancos estatales.

 

Es decir, de la separación que el Consejo de Gobierno llegare a disponer sobre uno o varios miembros directores del banco, no se deriva una relación de causalidad directa con los nombramientos que esas mismas personas puedan tener en alguna empresa subsidiaria, porque la designación en cada uno de los cargos obedece a competencias distintas e independientes, y porque la decisión de nombramiento o revocatoria del cargo de un director de las empresas subsidiarias debe tener su propia motivación. Ergo, aquí una decisión sobre el nombramiento (en la subsidiaria) no sigue automáticamente la suerte del otro nombramiento (en el banco), pues, valga insistir, constituyen decisiones independientes la una de la otra, tomadas en cabeza de órganos completamente distintos (Consejo de Gobierno- Junta Directiva del Banco).

 

Lo contrario implicaría confundir la naturaleza del cargo en las directivas de las subsidiarias, cual si se tratara de un cargo que se asume ex officio por el solo hecho de ser miembro de la junta directiva del banco estatal, lo cual, por todo lo explicado, evidentemente no es así. Tan no es así, que un director bancario puede ser nombrado como director de una o varias subsidiarias, o puede ser que no llegue nunca a ocupar alguno de esos puestos, ya que ello dependerá, en cada caso, de la decisión que valore y adopte la junta directiva del banco en su momento oportuno.

 

En efecto, solo cuando el ejercicio de un cargo público automáticamente apareja una designación en otro puesto de un ente u órgano distinto por virtud de una norma que así lo impone (v. gr., los cargos que le corresponde asumir a algunos Ministros de Gobierno en los consejos directivos de órganos desconcentrados de la misma cartera ministerial), es que la separación del cargo principal apareja la salida también del cargo adicional que se ocupa ex officio.

 

            Todo lo dicho significa que las decisiones del Consejo de Gobierno jurídicamente no vinculan las decisiones que toma la junta directiva del banco en orden a los nombramientos de los directores de sus subsidiarias, por las razones de competencia explicadas. Estas últimas deben contener su propia motivación. Pero, claro está, ello no significa que, dentro de las consideraciones o motivaciones que la junta directiva de un banco estatal pueda tomar en cuenta para estimar que debe revocar el nombramiento de alguno de los directores de sus empresas subsidiarias, pueda estar el hecho de que esa persona ha sido separada de su cargo como directivo bancario, por ejemplo, porque para el nombramiento se había tomado en consideración la relación de coordinación que podía desplegar ese funcionario al ejercer ambos cargos.

 

Así como esa circunstancia, pueden existir múltiples y variadas razones que la junta directiva del banco puede tener en consideración para cesar en su nombramiento (de la empresa subsidiaria) a una persona que haya sido separada del banco por parte del Consejo de Gobierno. Esa es una motivación propia, que corre por cuenta y responsabilidad de la junta directiva del banco, y que, como vimos, debe adoptarse debidamente sustentada. 

 

En virtud de las consideraciones expuestas, resulta de obligada conclusión que la separación del cargo -con el pago de dietas- como medida cautelar dentro de un proceso ordinario para  determinar responsabilidades administrativas que el Consejo de Gobierno dicte sobre una persona que ocupa el cargo de director en un banco estatal, no causa que si esa persona también ocupaba un puesto directivo en alguna empresa subsidiaria del banco deba separársele temporalmente de este último también con el goce de dietas.

 

Antes bien, si la junta directiva del banco estatal decide revocar un nombramiento de esta naturaleza en alguna de las subsidiarias, esa revocatoria de nombramiento –que es decisión propia y autónoma del mismo banco– no tiene carácter cautelar, temporal ni tampoco vínculo propio (ni relación de causalidad) con una investigación de eventuales consecuencias disciplinarias desarrollada por el Consejo de Gobierno. Es decir, es un acto simple –y firme– de revocatoria de nombramiento.

 

            Por esas razones, si se produjera una revocatoria del nombramiento de un director de una subsidiaria, en tanto ha perdido la titularidad del puesto, evidentemente cesa la relación con la empresa y por ende es clarísimo que no existiría causa, motivo ni razón para percibir el pago de dietas, pues la relación de servicio ha cesado de modo firme y definitivo.  

 

III.- CONCLUSIONES

 

1.- Los miembros de la junta directiva de los bancos estatales son nombrados por el Consejo de Gobierno, el cual, con base en un informe de la SUGEF, eventualmente puede revocarles su nombramiento.

 

2.- Dentro del ejercicio de dicha potestad, puede acordarse la apertura de un procedimiento administrativo para determinar la eventual responsabilidad administrativa que le pueda corresponder a algún director bancario.

 

3.- Si con motivo de esa investigación se dispone –con carácter de medida cautelar– una suspensión en el ejercicio de su cargo, deviene necesario que la misma se imponga con el goce de las dietas, pues resulta la única forma de que esa separación temporal del cargo no se convierta en una sanción anticipada. Lo anterior, tomando en cuenta que el ordenamiento garantiza la estabilidad en el puesto.

 

4.- En ese sentido, se sigue la misma línea de razonamiento que ha sido desarrollada para el caso de una suspensión con goce de salario, pues confluyen los mismos supuestos que sirven de base para el caso del pago del salario (titularidad en el puesto que se mantiene durante la investigación y protección del principio de inocencia que impide la aplicación de una sanción anticipada).

5.- Lo señalado en orden a la suspensión del cargo con goce de dietas no crea ni apareja una excepción respecto de nuestra posición en el sentido de que el pago de la dieta procede únicamente por la asistencia efectiva a la sesión del órgano colegiado, porque dicho criterio rige bajo el entendido de que la persona se encuentra en pleno ejercicio de su cargo, lo cual no ocurre en el supuesto de la separación cautelar del puesto.

 

6.- Es potestad exclusiva de la junta directiva de los bancos estatales el nombramiento de los miembros de las juntas directivas de sus empresas subsidiarias, y a su vez ostenta la potestad de revocarlo antes de su vencimiento, acto que debe estar debidamente motivado.

 

7.- Por ello, de la separación que el Consejo de Gobierno llegare a disponer sobre uno o varios miembros directores del banco, no se deriva una relación de causalidad con los nombramientos que esas mismas personas puedan tener en alguna empresa subsidiaria, porque la designación en cada uno de los cargos obedece a competencias distintas e independientes, y porque la decisión de nombramiento o revocatoria del cargo de un director de las empresas subsidiarias debe tener su propia motivación. Ambas designaciones son tomadas en cabeza de órganos completamente distintos (Consejo de Gobierno- Junta Directiva del Banco).

 

8.- Lo contrario implicaría confundir la naturaleza del cargo en las directivas de las subsidiarias, cual si se tratara de un cargo que se asume ex officio por el solo hecho de ser miembro de la junta directiva del banco estatal, lo cual no es así.

 

9.- No obstante, dentro de las consideraciones que la junta directiva de un banco estatal pueda tomar en cuenta para estimar que debe revocar el nombramiento de alguno de los directores de sus empresas subsidiarias, pueda estar el hecho de que esa persona ha sido separada de su cargo como directivo bancario. Esa es una motivación propia, que corre por cuenta y responsabilidad de la junta directiva del banco, y que debe adoptarse debidamente sustentada. 

 

10.- Si la junta directiva del banco estatal decide revocar un nombramiento de esta naturaleza en alguna de las subsidiarias, esa revocatoria de nombramiento –que es decisión propia y autónoma del mismo banco– no tiene carácter cautelar, temporal ni tampoco vínculo propio (relación de causalidad) con una investigación de eventuales consecuencias disciplinarias desarrollada por el Consejo de Gobierno. Es decir, es un acto simple –y firme– de revocatoria de nombramiento.

 

11.- Por esas razones, si se produjera una revocatoria del nombramiento de un director de una subsidiaria, en tanto ha perdido la titularidad del puesto, evidentemente cesa la relación con la empresa y por ende es clarísimo que no existiría causa, motivo ni razón para percibir el pago de dietas, pues la relación de servicio ha cesado de modo firme y definitivo.  

 

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora