23 de julio del 2018

C-174-2018

 

Señor

Carlos Solís Murillo

Director a.i.

Consejo Nacional de Vialidad

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del Señor Procurador General de la República, me refiero al oficio DIE-07-17-1781 del 8 de junio del 2017, por el cual se solicita nuestro criterio en torno al órgano sobre el que recae la Potestad Sancionadora en el Consejo Nacional de Vialidad, en adelante CONAVI; así como en qué órgano recae el nombramiento de los órganos directores de procedimiento.  

 

Específicamente, se solicitó nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:

 

“¿EN EL CASO DEL CONAVI, SOBRE QUIEN RECAE LA POTESTAD SANCIONADORA?

EN EL CASO DEL CONAVI, QUIÉN PUEDE DESIGNAR LOS ÓRGANOS DIRECTORES DE PROCEDIMIENTO?

 

La consulta incluye el criterio jurídico de la Asesoría Legal del CONAVI, emitido bajo el oficio GAJ-03-17-706 del 07 de junio del 2017 que indica, en lo que interesa, lo siguiente

 

“a. Que de conformidad con lo establecido en los artículos 3, 5 inciso j) y 30 de la Ley No. 7798, y en el artículo 2 del "Reglamento Autónomo de Servicios del CONAVI", la "Potestad Sancionatoria" del CONAVI recae única y exclusivamente sobre el Consejo de Administración, y dicha potestad viene derivada de la misma ley de su creación. En ese sentido, cualquier otra disposición de inferior rango que contradiga lo anterior, debe entenderse como ilegal, esto derivado del "Principio de fuerza de la Ley".

 

b. Que de conformidad con lo dispuesto en los incisos a) y h) del artículo 13 de la Ley No. 7798, y en el artículo 2 del "Reglamento Autónomo de Servicios del CONAVI", la redacción del artículo 115 del "Reglamento Autónomo de Servicios del CONAVI" no es la más adecuada. Por lo que es criterio de esta Gerencia que cuando esa norma dice: "(..) Las amonestaciones escritas, suspensiones o despidos, deberá imponerlas el (la) Director(a) Ejecutivo (a) en el transcurso del mes calendario posterior al día en que se conoció la falta con base en el informe de la investigación que para tales efectos debe preparar Recursos Humanos, con indicación de la norma infringida, para la imposición de la correspondiente sanción por parte del (de la) Director(a) Ejecutivo(a) (..)'; la norma lo que quiere decir es -interpretando integralmente el Ordenamiento Jurídico y no en forma aislada la norma-, que la Dirección Ejecutiva ejecuta la sanción administrativa impuesta por el Consejo de Administración…

 

De previo a entrar en el fondo del asunto, esta Despacho ofrece disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado, todo motivado en el volumen de trabajo de este Despacho.

 

 

I.              SOBRE LOS ALCANCES DE LA PERSONIFICACIÓN PRESUPUESTARIA OTORGADA AL CONAVI. 

 

Nos consulta el CONAVI sobre cual es el órgano que ostenta la competencia disciplinaria a lo interno del Consejo.    Se desprende de la consulta, que la misma va dirigida a determinar el órgano que resultaría competente para ejercer la potestad disciplinaria de los funcionarios de dicho Consejo, por lo que la presente consulta se referirá específicamente a este tema.

 

El Consejo Nacional de Vialidad establecido en la Ley 7798, fue creado como órgano de desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes.  El CONAVI fue dotado de una “personalidad jurídica instrumental y presupuestaria para administrar el Fondo de la red vial nacional, así como para suscribir los contratos y empréstitos necesarios para el ejercicio de sus funciones. “ (artículo 3)

 

Sobre los alcances de esta personalidad jurídica instrumental, ya este Órgano Asesor se ha pronunciado en diversas oportunidades, señalando que:

 

“A.        UNA PERSONALIDAD JURÍDICA INSTRUMENTAL

 

Al crear el Consejo Nacional de Vialidad, el legislador le atribuye personalidad jurídica instrumental y presupuestaria. Dispone el artículo 3 de la Ley de Creación del Consejo de Vialidad, N° 7798 de 30 de abril de 1998:

 

“ARTÍCULO 3.- Créase el Consejo Nacional de Vialidad, órgano con desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes. El Consejo tendrá personalidad jurídica instrumental y presupuestaria para administrar el Fondo de la red vial nacional, así como para suscribir los contratos y empréstitos necesarios para el ejercicio de sus funciones, de conformidad con la presente ley. Este Consejo será administrado por el Consejo de Administración, integrado conforme al artículo 5 siguiente”.

 

      Conforme lo cual CONAVI es un órgano administrativo pero dotado de una personalidad jurídica instrumental y presupuestaria. A diferencia de otras leyes que otorgan personalidad jurídica instrumental, en el caso de CONAVI el legislador consideró necesario precisar el objeto de esa personalidad jurídica instrumental: la administración del Fondo de la red vial nacional y la suscripción de contratos y empréstitos, lo que podría dar margen para considerar que la personalidad jurídica instrumental no se extiende a otros ámbitos del accionar del Consejo.

 

      Cabe recordar en orden de la naturaleza jurídica de este órgano, que atribuir la personalidad jurídica significa establecer un centro de acción al cual se le imputan directamente derechos y deberes. Esta imputación se hace a la persona en tanto que tal y no como parte de una persona mayor. Los entes públicos, personas jurídicas, no están sometidos a una relación de jerarquía, de sumisión orgánica, sino a una relación de dirección, incompatible con la dependencia jerárquica y que implica una relación de confianza. Es la personalidad jurídica lo que permite que el ente no forme parte de la organización ministerial y que posea autonomía orgánica. En el caso de las personas jurídicas instrumentales esa situación no se da en forma plena, ya que mantienen su condición de órgano y, por ende, el órgano o ente al cual pertenece mantiene competencia, mayor o menormente limitada por la desconcentración. Si se otorga personalidad es fundamentalmente para que ciertos fondos escapen a la aplicación del derecho presupuestario y de las reglas de la contabilidad pública relativas a la ejecución y control del presupuesto del Estado, de manera que se permita una ejecución autónoma. Por ello, la personalidad instrumental no permite considerar que se ha operado un fenómeno de descentralización y que, por ende, se esté ante una persona jurídica independiente del Estado. Todo lo contrario: la persona instrumental  integra la Administración Central; en este caso, como órgano del Ministerio de Obras Públicas y Transportes.

 

      El artículo 3 ha sido objeto de control de constitucionalidad por la Sala Constitucional, según se deriva de lo siguiente:

 

“IV.-Sobre la personalidad jurídica instrumental.- Como se desprende de la cita transcrita, la norma impugnada establece expresamente que el Consejo Nacional de Vialidad, como órgano con desconcentración máxima, tendrá personalidad jurídica instrumental y presupuestaria; condición que le permite administrar el Fondo de la Red Vial Nacional así como  suscribir contratos y empréstitos necesarios para el ejercicio de sus funciones. Debe indicarse que, sobre el tema, la Sala ha aceptado como constitucionalmente correcta la figura de la personería jurídica instrumental –órgano persona-, entendiéndose que no se trata de atribuir una competencia en forma exclusiva a un órgano inferior con perjuicio de la competencia del órgano superior jerárquico, sino más bien de atribuir esa competencia a una persona jurídica nueva que se crea y que estará, según se desprende de sus funciones y conformación jurídica, adscrita a un órgano superior que, en el caso concreto es el Ministerio de Obras Públicas y Transportes. En ese sentido, la Sala ha entendido entonces que un órgano desconcentrado en el grado máximo con personalidad jurídica instrumental, en realidad se trata de un órgano persona en estricto sentido jurídico del concepto (ver en ese sentido sentencia No. 4681-97 de las catorce horas cuarenta y dos minutos del catorce de agosto de mil novecientos noventa y siete).

 

V.-Por otra parte, también ha indicado la Sala que en el Derecho Público costarricense existen varios ejemplos de la figura de la “personificación  presupuestaria” según la cual en algunos casos el legislador opta por dar a ciertos Órganos desconcentrados la posibilidad de manejar sus propios recursos fuera del Presupuesto del Estado central al dotarlos de "personalidad jurídica instrumental". Sobre el particular se ha señalado por este Tribunal que resulta válido a la luz del Derecho de la Constitución, conferir a un órgano desconcentrado, personalidad jurídica instrumental para efectos de manejar su propio presupuesto y así llevar a cabo en forma más eficiente la función pública que está llamado a desempeñar. Precisamente esa personificación presupuestaria le permite administrar sus recursos con independencia del Presupuesto del ente público al que pertenece aún cuando  continúa subordinado a éste en todos los aspectos no propios de la función que le fue dada por desconcentración y de los derivados de su personalidad jurídica instrumental (ver en ese sentido sentencia No.2001-11657 de las catorce horas cuarenta y tres minutos del catorce de noviembre del dos mil uno).  

 

VI.- Sobre la inconstitucionalidad alegada en el caso concreto.- Partiendo de lo dicho entonces en el sentido de que la Sala ha avalado la constitucionalidad de la figura jurídica denominada “personalidad jurídica instrumental” así  como también de la “personificación presupuestaria” a partir de la cual el órgano desconcentrado al que se le confiera, puede administrar sus propios recursos de manera independiente al ente jurídico al que pertenece, debe indicarse que, en el caso concreto entonces no se estima que el artículo 3 de la Ley de Creación del Consejo Nacional de Vialidad, sea inconstitucional en vista de que dentro de esa posibilidad de administración de recursos es perfectamente válida la opción para el Consejo Nacional de Vialidad de suscribir los contratos administrativos que sean necesarios para el ejercicio de sus funciones, lo cual no implica, en modo alguno, una delegación inconstitucional de competencias como lo pretende el accionante”. Resolución N° 08474-2004- de 15:11 hrs. de 4 de agosto de 2004, reiterada en la N° 12396-2007 de 15:04 hrs. de 29 de agosto de 2007. (Dictamen C-270-2014 del 04 de setiembre del 2014, el resaltado no es del original)

 

La determinación de los alcances de la personificación presupuestaria resulta determinante a los efectos de establecer el órgano competente para ostentar la competencia disciplinaria en materia de empleo.  Así, como se señaló, la personificación se atribuye para el manejo de un presupuesto y el cumplimiento de unos fines definidos en la Ley de Creación del Consejo Nacional de Vialidad.  En este orden, el artículo 4 de ese cuerpo normativo, dispone:

 

ARTÍCULO 4.- Serán objetivos del Consejo Nacional de Vialidad los siguientes:

 

a) Planear, programar, administrar, financiar, ejecutar y controlar la conservación y la construcción de la red vial nacional, en concordancia con los programas que elabore la Dirección de Planificación del Ministerio de Obras Públicas y Transportes.

 

b) Administrar su patrimonio.

 

c) Ejecutar, mediante contratos, las obras, los suministros y servicios requeridos para el proceso de conservación y construcción de la totalidad de la red vial nacional.

 

d) Fiscalizar la ejecución correcta de los trabajos, incluyendo el control de la calidad.

 

e) Promover la investigación, el desarrollo y la transferencia tecnológica en el campo de la construcción y conservación vial.

 

f) Celebrar contratos o prestar los servicios necesarios para el cumplimiento de sus objetivos y funciones.

 

En cuanto a las funciones específicas del Consejo de Administración, la Ley de Creación del CONAVI establece lo siguiente:

 

ARTÍCULO 5.- El Consejo de Administración del Consejo Nacional de Vialidad tendrá las siguientes atribuciones:

a) Aprobar la regulación interna de la organización y modificarla cuando sea conveniente.

b) Aprobar cada año el presupuesto de ingresos y egresos para el ejercicio presupuestario correspondiente.

c) Nombrar y remover al Director Ejecutivo y al auditor de las auditorías técnica, contable y financiera, por mayoría de dos tercios de la totalidad de sus miembros, por lo menos.

d) Desarrollar estudios tendientes a establecer las condiciones mínimas en que convenga mantener la red vial nacional.

e) Aprobar los planes quinquenales definitorios de las políticas generales de la Comisión Nacional de Vialidad, que servirán de base para formular los presupuestos anuales.

f) Aprobar las vías que integran la red vial nacional y las que operan mediante el sistema de peaje, y someter las tarifas a la aprobación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

El producto de los peajes únicamente podrá ser utilizado en la carretera que generó el monto respectivo.

g) Establecer las normas relativas a pesos y dimensiones máximos que deben tener los vehículos que circulen en la red vial nacional.

h) Fiscalizar la ejecución correcta de los contratos suscritos con terceros particulares.

i) Suscribir contratos y contraer empréstitos con entidades de crédito internas o externas. De requerirse el aval del Estado, será necesaria la aprobación de la Asamblea Legislativa.

j) Suscribir los contratos de trabajo y los de obra, suministros y servicios y ejercer la fiscalización que proceda.

k) Propiciar la capacitación de su personal.

l) Promover la investigación y transferencia de tecnología en el campo de la conservación y construcción vial, con instituciones y organizaciones nacionales o internacionales.

m) Promover medios de comunicación con el usuario, de manera tal que tenga acceso al funcionamiento del Consejo Nacional de Vialidad y pueda manifestarse al respecto, para crear así interrelación de conocimientos, experiencias y propósitos.

n) Emitir criterios técnicos para actualizar, periódicamente, la clasificación de la red vial nacional.

o) Aprobar los informes que presenten el Director Ejecutivo y el auditor general.

p) Contratar una auditoría externa para que audite en forma periódica los estados financieros del Consejo. Al finalizar cada ejercicio económico, la auditoría externa presentará al Consejo de Administración un informe con la opinión razonada sobre el cierre contable-financiero del período y las recomendaciones que considere pertinente formular. Una copia de este informe será enviada a la Contraloría General de la República para los fines legales correspondientes.

 

Se desprende de lo expuesto que la Ley de Creación del CONAVI sólo estableció la potestad de nombramiento en el Consejo de Administración para el caso del Director Ejecutivo y del auditor de la auditoría técnica, financiera y contable, por lo que fuera de esto casos, el manejo del personal general del CONAVI, no forma parte de las funciones asignadas a la personificación presupuestaria.  Esta función de manejo de personal se mantiene reservada al órgano mayor al cual pertenece la personificación, en este caso, al Ministerio de Obras Públicas y Transportes.

 

Ello además se refuerza si se analiza que el personal general del CONAVI está inmerso dentro del régimen estatutario, es decir, dentro del régimen de servicio civil.

 

Esta circunstancia, no resulta extraña a este tipo de órganos persona incardinados dentro de una estructura ministerial.  Así, en relación con el Consejo de Transporte Público, este Órgano Asesor ha señalado que la desconcentración de competencias opera únicamente en aquellos aspectos que expresamente la ley o el reglamento han señalado, por lo que en aquellas otras competencias o aspectos no desconcentrados, el órgano continúa sujeto a la competencia del superior jerárquico, incluida la materia laboral.  Se señaló en el dictamen indicado, lo siguiente:

 

“La desconcentración es una técnica de distribución de competencias en favor de órganos de una misma persona jurídica, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad.

Ahora bien, no se trata de cualquier tipo de competencia, sino de una competencia para resolver, para decidir en forma definitiva sobre una materia determinada por el ordenamiento. Esta atribución se funda en la necesidad de especializar ciertos órganos en materias específicas, de manera que se satisfagan en mejor forma los cometidos públicos. Desde esa perspectiva, desconcentrar es especializar funcionalmente determinados órganos, sin que se desliguen orgánicamente tales competencias de la estructura originaria.” (Dictamen C-159-96, del 25 de setiembre de 1996.  Lo sublineado no es del original)….

Conforme se podrá apreciar, la desconcentración opera cuando a un órgano inserto en una relación de jerarquía, se le dota, por ley o reglamento, de una competencia exclusiva, produciendo distorsiones, alteraciones o modificaciones de los vínculos que coordinan los órganos entre sí.   Recuérdese, por otra parte, que la jerarquía es, en esencia, una relación técnica interna de naturaleza administrativa que asegura la unidad estructural y funcional mediante el ejercicio de poderes de ordenación o coordinación por grados.

De lo anterior, se desprende una pregunta obligada, a saber, si se mantiene o no el principio de jerarquía en caso de desconcentración. Al respecto debemos tener presente lo dispuesto en el artículo 83, inciso 1) de la LGAP, que establece la subordinación de todo órgano distinto del jerarca a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración.  Conforme podrá apreciarse, de acuerdo con la norma en estudio, en caso de desconcentración administrativa el principio de jerarquía se ve limitado, afectado o distorsionado, según sea el caso, es decir, si la desconcentración es mínima o máxima. 

…..

No obstante lo anterior, es preciso señalar que la desconcentración sólo alcanza a aquellas atribuciones expresamente desconcentradas a favor del órgano inferior, que es el ámbito donde se establece una actuación independiente.  Fuera de ese ámbito, el Ministro (o el funcionario equivalente en el sector descentralizado) conserva sus potestades jerárquicas, pudiendo ejercer respecto del órgano desconcentrado todos los atributos propios de ese vínculo (artículo 102 de la LGAP), por ser este último una dependencia más del ministerio o institución de que se trate. ….

Finalmente, es importante tener presente que en caso de desconcentración máxima, las normas de competencia deben interpretarse de manera extendida a favor del órgano desconcentrado.  (…)

No obstante, esa interpretación extensiva debe estar enmarcada por la desconcentración misma y, por lo tanto, en relación con la competencia que el legislador haya desconcentrado.  En ese sentido, repito, el órgano desconcentrado se encuentra sujeto plenamente a la jerarquía en todas las materias que no hayan sido objeto de desconcentración. 

Lo anterior es importante porque, normalmente, lo que se desconcentra son competencias de carácter técnico –en busca de lograr la especialización de ciertos órganos en la atención de fines y objetivos concretos-, sin incluir los aspectos administrativos que, por lo general, permanecen en manos de la persona jurídica a la cual pertenece el órgano desconcentrado.” (Lo sublineado no es del original). (Dictamen C-094-2004 del 22 de marzo del 2004, el resaltado no es del original)

 

En el mismo sentido, en el caso del Tribunal Administrativo Migratorio, el manejo del personal escapa de la competencia desconcentrada del órgano persona y se mantiene en el superior jerárquico ministerial.  (ver dictamen C-027-2010 del 17 de febrero del 2010)

 

De igual manera, en el caso de la Imprenta Nacional, el ordenamiento jurídico no otorga competencias a su Junta Administrativa para el manejo de personal, siendo que el mismo se reserva como una competencia del Ministerio de Gobernación.  (ver opinión jurídica OJ-030-2007 del 10 de abril del 2007.)

 

En igual sentido, podemos observar el Servicio Fitosanitario del Estado, que ostenta una personificación presupuestaria que no implica el manejo de personal.  (Dictamen C-276-2009 del 13 de octubre del 2009)

 

II.                 SOBRE EL FONDO.

 

A.    Sobre la competencia disciplinaria.

 

El ordenamiento jurídico le otorga al Estado la facultad de disciplinar a sus trabajadores, como una manifestación de la relación de sujeción especial existente entre la Administración Pública en general y sus funcionarios.   Esta facultad forma parte de las potestades sancionatorias generales que ostenta el Estado, para sancionar los incumplimientos de las normas que ha dictado.

 

“Este régimen es una especie de la potestad "sancionadora" del Estado, de la que dimana; potestad que es inherente y propia de la administración Pública, traduciéndose en la facultad de, por lo menos, un "mínimo" de poder para que ésta aplique sanciones disciplinarias a sus funcionarios o empleados cuando falten a sus deberes. El poder disciplinario es inherente a toda organización pública o privada, es decir, no es exclusiva de la Administración Pública, por ser un poder imprescindible para la gestión ordenada de la responsabilidad pública y privada, pero su fundamento es diverso. Así, el poder disciplinario privado tiene su fundamento en una obligación civil, en virtud de la igualdad jurídica de las partes que informan toda la relación jurídica de derecho privado...En cambio, el poder disciplinario del sector público es creado en virtud de un acto bilateral, pero en su desenvolvimiento, la actividad del funcionario público queda exclusivamente sujeta a la voluntad de la Administración Pública, desde la creación hasta la extinción de la relación, de manera que el servidor se encuentra en un status de especial dependencia con respecto al Estado” (Sala Constitucional, resolución número 1264-95 de 15:33 horas del 7 de marzo de 1995, citada por resolución número 2437-2005 de las once horas con cuarenta y seis minutos del cuatro de marzo del dos mil cinco)

 

De conformidad con el artículo 102 de la Ley General de la Administración Pública, la potestad de disciplinar a los trabajadores reside en el superior jerárquico, que en el caso de los Ministerios, es el Ministro. 

 

Asimismo, y de conformidad con lo establecido en el artículo 140 inciso 2 de la Constitución Política, le corresponderá al Ministro, actuando en forma conjunta con el Presidente de la República, la remoción de los funcionarios incluidos dentro del régimen de Servicio Civil, a través de los procedimientos establecidos para ello en el Estatuto de Servicio Civil.

 

Por otra parte, el artículo 47 de la Ley General de la Administración Pública designa al Viceministro como el “superior jerárquico inmediato de todo el personal del Ministerio, sin perjuicio de las potestades del Ministro al respecto”, por lo que la ley le asigna la competencia disciplinaria a ese funcionario en el tanto ostenta la condición  de superior jerárquico inmediato del personal.  Al respecto, hemos indicado que:

 

“El cargo de Viceministro surgió como un colaborador del Ministro, de quien depende jerárquicamente, y junto a éste, son los órganos superiores del Ministerio. Es un órgano unipersonal, con capacidad de tomar decisiones en el respectivo Ministerio, de nombramiento de parte del Presidente de la República, con rango de superior jerárquico de todo el personal del respectivo Ministerio, sin perjuicio de las potestades del Ministro al respecto. Así lo establece el artículo 47 de la citada Ley: (…)

Por su parte, el artículo 48 de la citada Ley General establece las funciones y atribuciones que, de manera general, han sido atribuidas al Viceministro: (…) De conformidad con la norma transcrita, la principal atribución del Viceministro es la de fungir como superior jerárquico inmediato de todo el personal del respectivo Ministerio, subordinado al Ministro. Pero, además de esa función directiva, se le han encomendado una serie de potestades que podríamos denominar de carácter administrativo: constituye el centro de comunicación del Ministerio en lo interno y lo externo; dirige y coordina las actividades internas y externas del Ministerio y realiza los estudios necesarios para la buena marcha de la Cartera Ministerial.” (Dictamen C-231-98 de 4 de noviembre de 1998, el subrayado no es del original.  En el mismo sentido, es posible ver las opiniones jurídicas OJ-22-2010 del 30 de abril del 2010, OJ-67-2015 del 10 de julio del 2015; OJ-090-2011 del 12 de diciembre del 2011; C-2016-2001 del 6 de agosto del 2001) )

 

De igual manera, resulta necesario mencionar que el artículo 41 del Estatuto de Servicio Civil dispone cuáles serán las sanciones disciplinarias susceptibles de ser aplicadas a los funcionarios cubiertos por el Estatuto de Servicio Civil, dentro de los cuales se encuentran los funcionarios del CONAVI y que amplía la potestad disciplinaria en determinadas circunstancias a las personas que se designe en los respectivos reglamentos autónomos.

 

Señala el artículo 41 lo siguiente:

 

“Artículo 41.-

Para garantizar mejor el buen servicio público se establecen cuatro clases de sanciones disciplinarias:

a) Advertencia oral, que se aplicará por faltas leves, a juicio de las personas facultadas para imponer las sanciones, según lo determine el Reglamento Interior de Trabajo.

b) Advertencia escrita, que se impondrá cuando el servidor haya merecido durante un mismo mes calendario dos a más advertencias orales, o cuando las leyes de trabajo exijan que se haga un apercibimiento escrito antes de efectuar el despido y en los demás casos que determinen los reglamentos interiores de trabajo.

c) Suspensión del trabajo sin goce de sueldo, que se aplicará hasta por quince días una vez oídos el interesado y los compañeros de trabajo que aquél indique, en todos aquellos casos en que conforme a los reglamentos interiores de trabajo se cometa una falta de cierta gravedad a los deberes impuestos por el contrato de trabajo; y

d) La suspensión del trabajo sin goce de sueldo procederá también en los casos de arresto y prisión preventiva, durante todo el tiempo que una y otro se mantengan, pero dará lugar al despido en cuanto excedan de tres meses. Si el arresto o la prisión preventiva es seguida de sentencia absolutoria después de transcurrido el referido término, el servidor tendrá derecho a ser tomado en cuenta para ocupar el primer puesto que quede vacante de clase igual a la que ocupaba. Conforme a la gravedad del cargo y mérito de los autos, el Jefe Superior decidirá si la excarcelación bajo fianza interrumpe o no los efectos de dicha corrección disciplinaria. Es entendido que la suspensión del trabajo sin goce de salario podrá aplicarse por más de quince días en los casos de excepción que expresamente determinen los reglamentos de trabajo. “

 

En el caso que nos ocupa, el artículo 30 de la Ley de Creación del CONAVI dispone que el órgano competente para imponer las sanciones será el superior jerárquico del Consejo Nacional de Vialidad:

 

ARTÍCULO 30.- La aplicación de las sanciones administrativas será ejercida y ejecutada por el superior jerárquico del Consejo Nacional de Vialidad sin distinciones de ninguna naturaleza, de oficio o a solicitud de parte. La resolución correspondiente deberá notificarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que los hechos llegaron a su  conocimiento.

 

Interpretando armónicamente las normas anteriormente citadas, debemos concluir que el órgano superior jerárquico del Consejo Nacional de Vialidad para el personal general de ese órgano, es el Ministro y el Viceministro del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, pues como lo señalamos, la materia de empleo no ha sido desconcentrada a favor del órgano persona, sino que se mantiene en el Ministerio; por lo que será en estos órganos unipersonales en los cuales resida la potestad disciplinaria.

 

Ello sin perjuicio de la potestad de efectuar llamadas de atención verbal dispuesta por el Estatuto de Servicio Civil, para el superior inmediato del funcionario.

 

Ahora bien, en la solicitud de consulta, se señala que la confusión en torno al órgano competente deviene de lo dispuesto por el artículo 115 del Reglamento Autónomo de Servicios del CONAVI, norma que dispone lo siguiente:

 

Artículo 115.-Las amonestaciones verbales y escritas, deberá imponerlas el (la) jefe(a) inmediato(a) superior, dentro de los treinta días siguientes en que se conoció la falta. Las amonestaciones escritas, suspensiones o despidos, deberá imponerlas el (la) Director(a) Ejecutivo (a) en el transcurso del mes calendario posterior al día en que se conoció la falta con base en el informe de la investigación que para tales efectos debe preparar Recursos Humanos, con indicación de la norma infringida, para la imposición de la correspondiente sanción por parte del (de la) Director(a) Ejecutivo(a).

Los despidos se tramitarán de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo IX del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil.

El Recurso de Apelación será conocido por el Consejo de Administración, quien remitirá los autos a la Asesoría Legal para lo correspondiente.

 

De acuerdo con lo señalado por la Ley de Creación del CONAVI, el Director Ejecutivo es un funcionario nombrado directamente por el Consejo de Administración y depende de él funcional y disciplinariamente.  Disponen los artículos 13 y 14 de la Ley de Creación el CONAVI, lo siguiente:

 

DIRECCIÓN EJECUTIVA

 

ARTÍCULO 13.- La Dirección Ejecutiva tendrá las siguientes atribuciones:

 

a) Ejecutar los acuerdos y las demás resoluciones del Consejo de Administración y tomar parte en sus sesiones con voz pero sin voto.

 

b) Representar judicial y extrajudicialmente al Consejo Nacional de Vialidad, con facultades de apoderado general sin límite de suma. Podrá otorgar poderes judiciales o especiales, cuando sea de interés comprobado para el Consejo Nacional de Vialidad.

c) Administrar el Consejo Nacional de Vialidad según el inciso anterior y las leyes y normas correspondientes.

d) Elaborar los programas y presupuestos del organismo y presentarlos al Consejo de Administración para su aprobación.

e) Preparar los programas internos.

f) Determinar, con base en los estudios técnicos que correspondan, las vías que integran la red vial nacional y las que operan sujetas a peaje, conforme al inciso f) del artículo 5 de esta ley.

g) Presentar para la aprobación del Consejo de Administración los procedimientos de control de calidad y el cumplimiento de los servicios contratados con terceros o de su personal.

h) Suscribir los contratos de trabajo y tramitar los de obra, suministros y servicios, así como ejercer la fiscalización que proceda.

i) Presentar al Consejo de Administración informes trimestrales, como mínimo sobre el desarrollo de los programas y presupuestos.

j) Ejecutar cualquier otra gestión expresamente encomendada por el Consejo de Administración.

 

ARTÍCULO 14.- El Director Ejecutivo será contratado por el Consejo de Administración mediante concurso de antecedentes y responderá por su gestión ante este.

 

Tal y como se desprende de lo señalado por las normas legales, tampoco existe una asignación de competencia para que el Director Ejecutivo se constituya como el superior jerárquico del CONAVI.  Mucho menos existe una disposición que faculte para que el despido de los funcionarios sujetos al régimen de servicio civil, sea efectuada por el Director Ejecutivo a contrapelo de lo señalado por la Constitución Política y el Estatuto de Servicio Civil.

 

Lo anterior lleva a la conclusión de que el artículo 115 del Reglamento Autónomo de Servicios contiene aparentes vicios de legalidad e inconstitucionalidad, que en razón del control concentrado de constitucionalidad establecido en el artículo 10 de la Constitución Política, no podrían ser declarados por este Órgano Asesor.

 

Por lo expuesto, se recomienda a la Administración proceder a la brevedad posible a modificar el artículo 115 del Reglamento Autónomo de Servicios del Consejo Nacional de Vialidad para ajustarlo a la normativa legal y constitucional aplicable.

 

B. Sobre el órgano competente para nombrar al órgano director del procedimiento administrativo.

 

Se nos consulta sobre cuál es el órgano competente para nombrar el órgano director del procedimiento administrativo. 

 

            Cabe recordar que en el procedimiento administrativo se han distinguido dos órganos con funciones diversas, el Órgano Decisor y el Órgano Director del Procedimiento.  El Órgano Decisor es aquel que tiene la competencia para decidir en última instancia, si emite o no una sanción disciplinaria contra el funcionario investigado, es decir,  quien ejerce la potestad disciplinaria, y que puede a su vez instruir el procedimiento. 

 

En el caso del CONAVI, como vimos, el Órgano Decisor en el caso de los funcionarios sujetos al Régimen de Servicio Civil, es el Ministro o el Viceministro, y en el caso de amonestaciones verbales o escritas, al superior inmediato.   En el caso de los funcionarios señalados en el inciso c del artículo 5 de la Ley de Creación del Consejo Nacional de Vialidad, es el Consejo de Administración del CONAVI.

 

Por lo general la instrucción es delegada en un Órgano Director del Procedimiento, cuyo nombramiento es competencia del órgano decisor.

 

“…la jurisprudencia ha sido conteste en señalar que el órgano decisor, es aquel que dentro de la estructura organizativa de la entidad, posee la competencia para emitir el acto final, es decir, es quien decide, por ende, resulta ser el competente para iniciar el procedimiento administrativo .

 Como órgano decisor puede instruir el procedimiento administrativo, no obstante, puede delegar la fase de instrucción en un órgano director nombrado por él, de ahí resulta la distinción entre órgano director y órgano decisor. Al respecto, esta Procuraduría ha señalado:

"(…) En primer término, debe rescatarse que la jurisprudencia administrativa emitida por este Órgano Asesor ha sido insistente en indicar que el órgano director del procedimiento actúa por delegación del órgano decisor. Recientemente, también se precisó que el órgano decisor puede resolver llevar él mismo el procedimiento respectivo. Al respecto se señaló:

"Al respecto, interesa indicar que dentro del procedimiento administrativo existen dos órganos de importancia: el órgano decisor y el órgano director, ambos con funciones diferentes.

El órgano decisor, conforme a la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor ( Véanse al respecto, entre otros, los pronunciamientos C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-343-2001 de 11 de diciembre del 2001, C-353-2001 de 20 de diciembre de 2001 y C-261-2001 de 27 de setiembre del 2001. ) , será el órgano competente para dictar la decisión final de un asunto determinado; es quien debe iniciar el procedimiento administrativo, ( Según lo ha sostenido la Sala Constitucional, la competencia de la formación del procedimiento administrativo, corresponde al jerarca, que es quien debe tomar la decisión final (Voto número 7190-94 las 15:24 hrs. del '6 de diciembre de 1994) . 'y en principio, tiene la competencia para instruirlo; no obstante lo anterior, puede delegar la instrucción del mismo en un órgano director del procedimiento." (La facultad primordial que tendrá ese órgano director será la de instruir el procedimiento, pues pese a que tiene otras atribuciones y deberes (consultarse al respecto los pronunciamientos C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-055-96 de 12 de abril de 1996, C-062-96 de 2 de mayo de 1996, C-065-96 de 3 de mayo de 1996, C-88-96 de 7 de junio de 1996, O.J.-047-2000 de 10 de mayo del 2000, C-353-2001 de 20 de diciembre de 2001), su competencia se limita a la instrucción del expediente administrativo (Véase al respecto, entre otras, la resolución Nº 0910-93 de las 10:24 horas del 20 de febrero de 1993, de la Sala Constitucional, así como la resolución Nº 595 de las 11:50 horas del 18 de agosto del 2000, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y la Nº 176-00 de las 11:00 horas del 23 de junio del 2000, Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Segunda). Véase también al respecto SOSTO LOPEZ, Federico, en Revista "Seminario sobre Procedimientos Administrativos"; Órgano Director: integración, facultades y responsabilidades, Imprenta Nacional, año 2000, pág. 116). (Dictamen C-323-2003 de 9 de octubre del 2003)…

Es clara la tesis sostenida por la Sala Primera de la Corte en la resolución supra transcrita, en el sentido de que el "órgano decisor" y "el instructor" son el mismo; pero que en aplicación de la figura de la delegación puede haber una separación entre ambos.

De otra parte, y sin pretender que exista una línea clara al respecto, la Sala Constitucional, en resolución número 6379-2002 de las 15:22 horas del 26 de junio del 2002, indicó:

"Para el accionante el artículo 55 del Reglamento transgrede el debido proceso desde dos aspectos; en primer término en relación con el principio imparcialidad del juzgador –en este caso administrativo- al encomendarle a la Jefatura del Departamento de Relaciones la instrucción del proceso y la imposición de la sanción. En segundo término, el principio de legalidad, al estimar que ese artículo se aparta del numeral 102 de la Ley General de la Administración Pública, que en relación a la potestad jerárquica desarrolla contenidos constitucionales. La Sala estima, en relación con el primer reproche, que el hecho de concentrar en un mismo órgano la instrucción y el dictado de la resolución final no violenta el principio de imparcialidad del juzgador, todo lo contrario, este sistema no resulta ilegítimo, en tanto permite la inmediación de los elementos probatorios. Precisamente por este motivo en el proceso penal –que es el sirve de inspiración al proceso administrativo sancionatorio- el juicio oral concentra la recepción de prueba y el dictado de la sentencia en un acto procesal –el debate-, dejando para casos excepcionales la incorporación de prueba producida fuera del proceso. En este punto tampoco encuentra la Sala enfrentamiento con el orden constitucional" (Dictamen número C-122-2004 de 22 de abril de 2004. Lo resaltado no es del original)…

Resulta claro el criterio sostenido por la jurisprudencia administrativa en el sentido de que el órgano competente para decidir el asunto de que se trate, es el llamado a nombrar al órgano director, consecuentemente, el tema de si la competencia es administrativa o de gobierno sede ante esa titularidad.” (Dictamen C-294-2004 del 15 de octubre del 2004)

 

            A partir de lo indicado, la competencia para nombrar a los órganos directores de los procedimientos que se inicien en el CONAVI contra los funcionarios sujetos al régimen de servicio civil, recaerá en el órgano con potestad disciplinaria tal y como se analizó en el apartado anterior.

 

            Ahora bien, en el caso de los funcionarios que son de nombramiento y remoción del Consejo de Administración, al tratarse éste de un órgano colegiado, la instrucción del procedimiento administrativo recae en el secretario del órgano, sin posibilidad de delegar dicha función en otro órgano, al tenor de lo que establece el artículo 90 de la Ley General de la Administración Pública:

 

 Artículo 90.-La delegación tendrá siempre los siguientes límites: …

 

e) El órgano colegiado no podrán delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario.

 

            Sobre este particular, hemos señalado:

 

“Revisado el Código Municipal se evidencia que éste no contiene una norma expresa sobre el nombramiento de órganos directores de procedimiento administrativo por parte de los concejos municipales.

 

Por lo tanto, se debe recurrir a lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública, partiendo del dato de que los concejos municipales son órganos colegiados.

 

Es tipo de órganos tienen la particularidad de que, de conformidad con el artículo 90 inciso e), de la Ley General, no pueden delegar sus funciones "sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario".

 

Es por ello, que los órganos de naturaleza colegiada tienen limitada su posibilidad de delegación, debido a que no pueden decidir libremente a cuál órgano se le va a delegar la instrucción de una decisión suya, sino que, puede delegarse, únicamente, en el secretario.” (Dictamen C-048-2016 del 02 de Marzo del 2016)

 

 

IV.  CONCLUSIONES

 

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República concluye lo siguiente:

 

1.   El otorgamiento de la personificación presupuestaria al Consejo Nacional de Vialidad, no incluye la asignación de competencias disciplinarias sobre el personal sujeto al régimen de servicio civil que labora para ese órgano persona, salvo para el caso de los funcionarios señalados expresamente en el artículo 5 inciso c de la Ley de Creación del Consejo Nacional de Vialidad.

2.   La  competencia disciplinaria de los funcionarios sujetos al Régimen de Servicio Civil, recae en el Ministro o el Viceministro, y en el caso de amonestaciones verbales o escritas, en el superior inmediato.  

3.   En el caso de los funcionarios señalados en el inciso c del artículo 5 de la Ley de Creación del Consejo Nacional de Vialidad, la competencia disciplinaria recae en el Consejo de Administración del CONAVI. 

4.   El órgano competente para nombrar el órgano director del procedimiento administrativo, será el mismo órgano competente para ejercer la potestad disciplinaria.

5.   En el caso del Consejo de Administración del CONAVI, al tratarse de un órgano colegiado, la instrucción del procedimiento sólo podrá ser delegada en el secretario del órgano.

 

 

Cordialmente,

 

 

Grettel Rodríguez Fernández                                    

Procuradora                                                                                                                        

 

 

  GRF/kpm