25 de junio del 2018

C-153-2018

 

Señora

Marcia González Aguiluz

Ministra de Justicia y Paz

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República Julio Jurado Fernández, me refiero a la solicitud de dictamen dentro del procedimiento ordinario de nulidad absoluta, evidente y manifiesta contra el acto administrativo donde se inscribió la marca denominada Miércoles Frescos (Diseño) para proteger y distinguir servicios de venta y comercialización de productos, registro 262594, por cuanto se realizó presuntamente contraviniendo lo preceptuado por el ordenamiento jurídico.

Dicha solicitud fue recibida en esta Procuraduría el 02 de marzo de 2018 mediante oficio MJP-130-02-2018 fechado 28 de febrero de 2018.

             

 

I.                   ANTECEDENTES.

 

 

Previo a referirnos al fondo del asunto, conviene hacer referencia los antecedentes que se encuentran visibles dentro del expediente administrativo que fue remitido a esta Procuraduría:

 

1.   Se remite como parte del legajo de prueba, el expediente administrativo 2016-11990 donde consta solicitud de inscripción de marca presentada el 07 de diciembre de 2016, mediante la cual la representante de la empresa Corporación de Supermercados Unidos S.A., solicitando la inscripción en clase 35 internacional para proteger y distinguir servicio de supermercado, llamada “MIÉRCOLES FRESCOS” (folios 01 a 06 del expediente de legajo de prueba 2016-11990).

2.   En fecha 13:24:27 del 21 de diciembre de 2016 el Registro de la Propiedad Industrial, efectuó prevenciones de forma a la solicitante (folios 07 a 08 del expediente de legajo de prueba 2016-11990).

3.   El 21 de febrero 2017 la representante de Corporación de Supermercados Unidos S.A., cumplió con lo prevenido, aclarando que el servicio de supermercado al que se refiere en su solicitud es servicios de venta y comercialización de productos (folios 09 a 14 del expediente de legajo de prueba 2016-11990).

4.   El Registro de Propiedad industrial a las 12:45:27 horas del 08 de febrero de 2017 emitió auto de notificación de edicto con la finalidad de que la representante de la Corporación de Supermercados Unidos S.A., retirara los mismos y procediera con su publicación en La Gaceta (folios 15 a 17 del expediente de legajo de prueba 2016-11990).

5.   Consta incorporado en el expediente la solicitud de inscripción de la marca “MARTES FRESCOS”, en la clase 35 internacional para proteger y distinguir publicidad para promociones de ventas de productos de verdulería y carnicería los días martes en las cadenas de supermercados propiedad de GESSA, efectuada por la representante del Grupo Empresarial de Supermercados S.A., en fecha 04 de febrero de 2016 (folios 18 a 24 del expediente de legajo de prueba 2016-11990).

6.   Consta incorporado al expediente 2016-11990 que el Registro de la Propiedad Industrial en auto de las 10:34:36 horas del 12 de febrero de 2016, comunicó dentro del expediente 2016-1087 a Grupo Empresarial de Supermercados S.A. que existen objeciones para acceder al registro solicitado de “MARTES FRESCOS” y que deberá corregir el tipo de marca, es decir, de servicios y no de comercio (folios 25 a 29 del expediente de legajo de prueba 2016-11990).

7.   Consta incorporado al expediente 2016-11990 que Grupo Empresarial de Supermercados S.A., cumplió el 04 de marzo de 2016, con lo prevenido dentro del expediente 2016-1087, indicando que la marca solicitada es de servicios, para publicidad de promociones de ventas de productos de verdulería y carnicería los días martes en las cadenas de supermercados propiedad de GESSA (folios 30 a 31 del expediente de legajo de prueba 2016-11990).

8.   Consta incorporado al expediente 2016-11990 que el Registro de la Propiedad Industrial a las 11:23:08 horas expidió auto de notificación de edicto, para que la representante de Grupo Empresarial de Supermercados S.A., dentro del expediente 2016-1087, procediera con su retiro y respectiva publicación (folios 32 a 37 del expediente de legajo de prueba 2016-11990).

9.   En fecha 07 de diciembre de 2016 la representante de Corporación de Supermercados Unidos S.A., presenta oposición a la inscripción de la marca en clase 35 internacional denominada “MARTES FRESCOS” (folios 38 a 54, y duplicado de folios 58 a 70 del expediente de legajo de prueba 2016-11990).

10.                       El Registro de Propiedad Industrial en auto de las 15:41:16 horas del 09 de diciembre de 2016, conoció de la oposición interpuesta por Corporación de Supermercados Unidos S.A., contra la marca “MARTES FRESCOS”, promovida por Grupo Empresarial de Supermercados S.A., brindando el respectivo traslado para que la parte se pronuncie al respecto (folios 71 a 74, y triplicado de folios 75 a 79 y 80 a 83, con actas de notificación en cada caso, todo dentro del expediente de legajo de prueba 2016-11990).

11.                       Consta incorporada certificación expedida por el Registro Nacional a las 11:23:27 horas del 06 de setiembre de 2017, en la cual se indica que la marca de servicios “MIÉRCOLES FRESCOS” se encuentra inscrita desde 05 de junio de 2017 bajo el registro 262594, vigente hasta el 05 de junio de 2017 (folios 84 y 85 del expediente de legajo de prueba 2016-11990).

 

Por lo anterior, se inicia procedimiento administrativo tendiente a declarar la nulidad del registro 262594 de la marca de servicios “MIÉRCOLES FRESCOS”, para lo cual se instaura el expediente N° 03-2017, el cual cuenta con las actuaciones que de seguido se enlistan:

 

12.                       En fecha 05 de setiembre de 2017 el Licenciado Álvaro Valverde Mora, Coordinador a.i. de Asesoría Jurídica del Registro de Propiedad Industrial emite informe del expediente 2016-11990, correspondiente a la marca “MIÉRCOLES FRESCOS”, registro 262594 (folios 01 y 10 del expediente de procedimiento administrativo 03-2017). En este recomendó:

“1-Para subsanar el procedimiento defectuoso detectado, es necesario declarar la presunta nulidad absoluta con el carácter de evidente y manifiesta del registro No. 262594 referido al signo MIERCOLES FRESCOS propiedad de CORPORACIÓN DE SUPERMERCADOS UNIDOS SOCIEDAD ANÓNIMA.

2- Por tratarse de la anulación de oficio de una marca comercial inscrita; debe seguirse de acuerdo a lo establecido en el párrafo último del artículo 37 de la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos, No. 7978: "Tratándose de una nulidad declarada de oficio, se estará a lo dispuesto en el artículo 173 incisos 1) al 3) de la Ley General de la Administración Pública, No. 6227, de 2 de mayo de 1978". De acuerdo con el artículo indicado, debe corroborarse que la inscripción del signo marcario MIERCOLES FRESCOS propiedad de CORPORACIÓN DE SUPERMERCADOS UNIDOS SOCIEDAD ANÓNIMA se encuentra viciado de una presunta nulidad evidente y manifiesta y se debe realizar el proceso correspondiente y solicitar dictamen a la Procuraduría General de la República, previo a la declaración de nulidad respectiva.”

 

13.                       La señora Ministra de Justicia y Paz en ese entonces, Cecilia Sánchez Romero, ordena la instrucción del procedimiento administrativo a fin de hallar la verdad real de los hechos y la eventual anulación del registro marcario 262594 y, en esa misma oportunidad nombra el órgano director a la Licenciada Johanna Peralta Azofeifa y al Licenciado Álvaro Valverde Mora, como miembro suplente; ambos asesores del Departamento de Asesoría Jurídica del Registro de Propiedad Industrial (folios 11 y 12 del expediente del procedimiento administrativo 03-2017).

14.                       Mediante auto de las 10:22 horas del 02 de noviembre 2017, el órgano director del procedimiento dictó la apertura del procedimiento y trasladó los cargos a Corporación de Supermercados Unidos S.A., a cuyos representantes se notificó el 14 de noviembre de 2017 vía correo certificado (folios 13 a 21 del expediente del procedimiento administrativo 03-2017).

15.                       En fecha 18 de diciembre de 2017, la representante de la empresa Corporación de Supermercados Unidos S.A., contesta en forma negativa la audiencia conferida, interponiendo recurso de revocatoria con apelación en subsidio en contra de la resolución de apertura de las 10:22 horas del 02 de noviembre 2017 (folios 22 a 26 del expediente del procedimiento administrativo 03-2017).

16.                       El Registro de la Propiedad Industrial en resolución de las 11:34:35 horas del 19 de enero de 2018 (folios 28 a 29, y acta de notificación a folio 27, duplicado del folio 30 al 32 del expediente del procedimiento administrativo 03-2017). En dicha resolución se rechazó el recurso de revocatoria.

 

17.                       El órgano director al ser las 12:00 horas del 19 de enero de 2018 levantó acta de comparecencia de audiencia oral y privada de que los representantes de Corporación de Supermercados Unidos S.A., no se hicieron presentes a la audiencia señalada para las 10:30 horas del 14 de diciembre de 2017 (folio 33 del expediente del procedimiento administrativo 03-2017).  No hay constancia de que la audiencia oral y privada efectivamente se realizara.

18.                       Finalmente, mediante resolución de las 08:00 horas del 01 de febrero de 2018, el órgano director del procedimiento recomendó dictar la nulidad del registro 262594 por considerar que resulta absoluta, evidente y manifiesta, al transgredir lo determinado por el artículo 8 inciso c de la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos (folios 34 a 43 del expediente del procedimiento administrativo 03-2017).

 

 

II.                SOBRE LOS REQUISITOS PARA DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA EN SEDE ADMINISTRATIVA.

 

Los actos administrativos sirven para expresar la función administrativa y están sujetos a un régimen de validez, del cual depende su existencia a nivel jurídico. La Ley General de la Administración Pública (Ley N° 6227 del 02 de mayo de 1978), establece dos tipos de nulidades a los cuales están sujetos los actos administrativos:

 

“Artículo 165.-La invalidez podrá manifestarse como nulidad absoluta o relativa, según la gravedad de la violación cometida.

 

Artículo 166.-Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente.

 

Artículo 167.-Habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta.”

 

Los actos absolutamente nulos pueden ser anulados en la vía administrativa, cuando la nulidad de la que adolezcan sea además de absoluta, evidente y manifiesta. El procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, se encuentra regulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. 

Para ello, es necesario el dictamen de este Órgano Asesor, que debe darse de manera previa al dictado del acto final y que debe referirse necesariamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada. Asimismo, el artículo exige que, de previo a dictar el acto final, es necesario dar audiencia a las partes y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario del mismo cuerpo normativo. De forma tal que, el artículo 173 establece literalmente:

 

“Artículo 173.-

1) Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso-administrativo de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; este dictamen es obligatorio y vinculante.  Cuando la nulidad absoluta verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen.

En ambos casos, los dictámenes respectivos deberán pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada.

2) Cuando se trate de la Administración central del Estado, el ministro del ramo que dictó el respectivo acto deberá declarar la nulidad. Cuando se trate de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declararla el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa.  Contra lo resuelto cabrá recurso de reposición o de reconsideración, en los términos del Código Procesal Contencioso-Administrativo.

3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.

4) La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo, caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.

5) La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada, además, al pago por daños, perjuicios y costas; todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.

6) Para los casos en que el dictado del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta corresponda a dos o más ministerios, o cuando se trate de la declaratoria de nulidad de actos administrativos relacionados entre sí, pero dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) del artículo 26 de esta Ley.

 7) La pretensión de lesividad no podrá deducirse por la vía de la contrademanda.”

(Así reformado por el artículo 200, inciso 6) de la Ley N° 8508 de 28 de abril de 2006, Código Procesal Contencioso-Administrativo)

 

Del texto normativo citado, se colige que deben cumplirse inexorablemente con los requisitos que se establecen, pues de lo contrario no será posible declarar la nulidad evidente y manifiesta del acto administrativo bajo examen. Precisamente, sobre este tipo de nulidad la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, ha indicado que:

 

“Previo a resolver lo que corresponda, conviene reiterar que existen tres maneras para que la Administración suprima actos generadores de derechos subjetivos a saber: 1) cuando se trate de nulidad absoluta evidente y manifiesta puede anularlo por sí misma, siguiendo previamente el trámite establecido en el numeral 173 de la LGAP, y el procedimiento administrativo ordinario establecido en los artículos 308 y siguientes de esta Ley, es decir, respetando el debido proceso. Concluido lo anterior, el jerarca, previo a la decisión final, debe remitir el expediente a la Procuraduría General de la República o a la Contraloría General de la República según sea el caso, a efecto de que rinda el dictamen favorable que requiere la ley” (Sala Primera, resolución número 1678-2013 de las nueve horas treinta minutos del doce de diciembre del año dos mil trece).

 

En este sentido, conviene rescatar el criterio que también ha sido vertido por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, así:

 

“Tal como reiteradamente ha resuelto la Sala, a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido, que confieran derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración al emitir un acto y con posterioridad a emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido. La única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado. En nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, los ha omitido del todo, como se evidencia en el presente caso que ocurrió, el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad, la invalidez del acto. Por consiguiente, lo que procede es declarar con lugar el recurso por existir violación del principio de los actos propios y del debido proceso." (Sentencia número 00755-94 de las doce horas doce minutos del cuatro de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.)”  (Sala Constitucional, resolución número 2244-2004 de las catorce horas con cincuenta y nueve minutos del dos de marzo del dos mil cuatro)

 

Aunado lo antes expuesto, debe señalarse que esta Procuraduría, en su función consultiva ha establecido, respecto de la nulidad prevista en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, lo siguiente:

 

“II. Sobre la Nulidad, Absoluta, Evidente y Manifiesta. El artículo 173.1 de la LGAP establece que cuando la nulidad absoluta de un acto administrativo declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, esta podrá ser declarada por la Administración Pública en vía administrativa. Lo dispuesto en este numeral implica que el vicio que afecte al acto debe dar lugar a una nulidad absoluta en los términos de los artículos 166 y 167 de la LGAP. Es decir, que habrá nulidad absoluta cuando falten uno o varios de los elementos constitutivos del acto, sea real o jurídicamente, esto es sujeto, fin, contenido y motivo al tenor de los artículos 129, 131, 132 y 133 ibídem. Pero también habrá nulidad absoluta cuando alguno o varios de los elementos están imperfectamente constituidos de modo tal que impidan la realización del fin del acto. Ahora bien, la nulidad de un acto administrativo declaratorio de derechos en vía administrativa es excepcional. En esta materia rige el principio de la intangibilidad de los actos propios, por lo que la regla es que dicha nulidad sea declarada en sede jurisdiccional. De allí que sólo en los casos en que la nulidad sea de tal gravedad que pueda ser calificada de absoluta y dicha característica sea evidente y manifiesta, la propia administración pueda anular sus actos.” (El destacado no corresponde al original)” (Dictamen C-176-2013 de 02 de septiembre del 2013).

 

Sin embargo, para el caso concreto del derecho de marcas, debe acotarse que el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública sólo le es aplicable en lo que atañe a los incisos 1 a 3, pues como nos encontramos en dicha materia, a esta le es aplicable lo expresamente dispuesto en el cardinal 37 de la Ley de Marcas y otros signos distintivos (Ley N° 7978 vigente desde el 01 de febrero de 2000), el cual reza:

 

“Artículo 37°- Nulidad del registro. Siempre que se garanticen los principios del debido proceso, a solicitud de cualquier persona con interés legítimo o de oficio, el Registro de la Propiedad Industrial declarará la nulidad del registro de una marca, si contraviene alguna de las prohibiciones previstas en los artículos 7 y 8 de la presente ley.

No podrá declararse la nulidad del registro de una marca por causales que, al resolverse la nulidad, hayan dejado de ser aplicables. Cuando las causales de nulidad solo se hayan dado respecto de algunos productos o servicios para los cuales la marca fue registrada, se declarará la nulidad únicamente para esos productos o servicios y se eliminarán de la lista respectiva en el registro de la marca.

La acción de nulidad prescribirá a los cuatro años, contados desde la fecha de otorgamiento del registro.

No se declarará la nulidad del registro de una marca por existir un registro anterior, si se invoca la defensa prevista en el segundo párrafo del artículo 39 de esta ley y resulta fundada.

El pedido de nulidad puede interponerse como defensa o en vía reconvencional, en cualquier acción por infracción de una marca registrada.

La declaración de nulidad tendrá efecto puramente declarativo y retroactivo a la fecha del acto, todo sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe. Tratándose de una nulidad declarada de oficio se estará a lo dispuesto en el artículo 173 incisos 1) al 3) de la Ley General de Administración Pública, No. 6227, de 2 de mayo de 1978.” (Subrayado no es del original)

 

Asimismo, el Reglamento de la Ley de Marcas y otros Signos Distintivos (Decreto Ejecutivo N° 30233 vigente desde el 04 de abril de 2002) establece el procedimiento propio atinente a la materia, en sus artículos 3 inciso e), 8, y 48 a 51, siendo que de manera expresa en su numeral 50 establece que:

 

“Artículo 50.-Nulidad de oficio. Tratándose de un caso de nulidad en que el Registro proceda de oficio, se procederá conforme lo dispuesto en el último párrafo del artículo 37 de la Ley.”

 

            Tal especialidad ha sido reconocida y estudiada por esta Procuraduría en otras ocasiones, de manera que:

 

“Conforme con el texto anterior, estos rasgos distintivos de los que venimos hablando los podemos resumir en los siguientes tres aspectos: 1) la solicitud de nulidad, como tercera vía entre los recursos administrativos y la revisión de oficio (artículo 180 de la LGAP) para la eliminación de los actos nulos en vía gubernativa por el mismo Registro de la Propiedad Industrial y que puede ser incoada por cualquier persona con interés legítimo, de acuerdo con el procedimiento regulado a partir del artículo 48 del Reglamento a la Ley de marcas y otros signos distintivos (Decreto Ejecutivo n.° 30233-J, del 20 de febrero de 2002); 2) el establecimiento de un plazo de prescripción en lugar del de caducidad para el ejercicio de la potestad de revisión de oficio; y 3) la declaratoria de nulidad por la Administración del registro de una marca en vía administrativa se rige únicamente por los tres primeros párrafos del artículo 173 de la LGAP, por así disponerlo de forma expresa el legislador, sin que la entrada en rigor del CPCA haya supuesto algún tipo de cambio al respecto, debido a que el código se limitó a reformar este último numeral sin tocar el artículo 37 de la Ley de Marcas (ver en ese sentido, los referidos pronunciamientos C-421-2007, C-031-2008 y C-076-2008).” (Dictamen C-44-2011 del 28 de febrero de 2011, reiterado en dictamen C-008-2015 del 03 de febrero de 2015, C-027-2013 del 04 de marzo de 2013).

 

Ahora bien, habiéndose sometido a nuestro conocimiento el presente procedimiento y una vez analizados los presupuestos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y 37 de la Ley de Marcas y otros signos distintivos y su Reglamento, emitiremos las razones jurídicas que fundamentan nuestra decisión.

 

 

 

III.             SOBRE LA IMPOSIBILIDAD DE EMITIR EL CRITERIO FAVORABLE POR VICIOS EN EL PROCEDIMIENTO.

 

En este caso, se solicita el dictamen favorable de previo a emitir la resolución final del procedimiento.  Sin embargo, del análisis del expediente administrativo, no se desprende que en este caso se hubiera efectuado la audiencia oral y privada que exige la Ley General de la Administración Pública.

 

Cabe recordar que la realización de la audiencia oral y privada es uno de los requisitos esenciales del procedimiento, por lo que el acto no puede ser omitido dentro del procedimiento, de conformidad con lo señalado por los artículos 218, 219 y 315 de ese cuerpo normativo, y que disponen:

 

Artículo 218.-Las partes tendrán derecho a una comparecencia oral y privada con la Administración, en que se ofrecerá y recibirá en lo posible toda la prueba, siempre que la decisión final pueda causar daños graves a alguna o a todas aquellas, de conformidad con la ley.

 

Artículo 219.-

 

1. La Administración podrá prescindir excepcionalmente de los trámites de audiencia y comparecencia señalados por los artículos 217 y 218, únicamente cuando lo exija la urgencia para evitar daños graves a las personas o de imposible reparación en las cosas.

 

2. La omisión injustificada de dichos trámites causará indefensión y la nulidad de todo lo actuado posteriormente.

 

 

Artículo 315.-

1. La ausencia injustificada de la parte no impedirá que la comparecencia se lleve a cabo, pero no valdrá como aceptación por ella de los hechos, pretensiones ni pruebas de la Administración o de la contraparte.

2. El órgano director evacuará la prueba previamente ofrecida por la parte ausente, si ello es posible

 

En este caso, como se señaló al hacer un recuento de los antecedentes, no existe ninguna prueba de que se haya realizado la audiencia oral y privada, pues lo único que consta en el expediente es una constancia de que las partes no se presentaron.  Adicionalmente, la constancia efectuada tiene fecha de resolución de las doce horas del dieciocho de enero del dos mil dieciocho, pero fue firmada el diecinueve de enero del dos mil dieciocho.  Indica la constancia en mención, lo siguiente:

 

“JOHANNA PERALTA AZOFEIFA mayor, casada, abogada, vecina de San Isidro de Heredia, titular de la cédula de identidad número uno-novecientos noventa y tres- trescientos ochenta y cinco, en calidad de miembro propietario del Órgano Director del Procedimiento Administrativo para declarar la posible nulidad absoluta y evidente en el otorgamiento del registro número 262594, correspondiente al signo denominado MIÉRCOLES FRESCOS, propiedad de CORPORACIÓN DE SUPERMERCADOS UNIDOS SOCIEDAD ANÓNIMA hace constar que ni la licenciada Alejandra María Bogantes Varela, mayor de edad, abogada, cédula 1-1110-0151, (poder general que consta a folio 6 del legajo de prueba) o bien algún representante de CORPORACIÓN DE SUPERMERCADOS UNIDOS SOCIEDAD ANÓNIMA, se hicieron presentes a la audiencia señalada para las diez horas y treinta minutos del catorce de diciembre del dos mil diecisiete. (Notificación visible a folio 21 de los autos).  Es todo. “

 

Fuera de la constancia de no asistencia a la audiencia oral, no existe en el expediente ningún otro documento físico o electrónico que denote que la audiencia oral y privada efectivamente se realizó.

 

Conviene recordar que la ausencia de la parte no implica que la audiencia no deba realizarse, tal y como lo ha señalado esta Procuraduría al indicar:

 

 “Con fundamento en los anteriores párrafos, es viable concluir que la audiencia oral y privada es el medio idóneo que contempla la ley para el ejercicio de la más amplia defensa de las partes, que por su naturaleza puede ser renunciada por ella - así como cualquier otro aspecto del procedimiento, verbigracia la interposición de recursos-, si lo estima necesario para proteger sus derechos e intereses, como derivación de la garantía contenida en el artículo 39 de la Carta Magna que señala que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo.”

Es importante aclarar que en caso de ausencia injustificada de la parte, la audiencia, como etapa del procedimiento administrativo, puede llevarse acabo sin la parte. Al respecto, la Sala Constitucional ha manifestado:

“UNICO. No lleva razón el recurrente al afirmar que no se le confirió audiencia a fin de proveer a su defensa en el proceso disciplinario incoado en su contra y en consecuencia, que violó en su perjuicio el derecho al debido proceso, toda vez que de la documentación aportada al libelo de interposición se desprende que el órgano recurrido le otorgó audiencia oral y privada para las catorce horas del veintiuno de diciembre del año anterior, sin embargo, el interesado no compareció a aquella, razón por la cual la continuación del procedimiento administrativo no deviene ilegítima, pues de conformidad con el artículo 315 -con relación al 309- de la Ley General de la Administración Pública, la ausencia injustificada de una parte no impedirá que la comparecencia se lleve a cabo, pero no valdrá como aceptación por ella de los hechos, pretensiones ni pruebas presentadas por la Administración o la contraparte. Por lo expuesto, el amparo deviene improcedente y así debe declararse.” (Sala Constitucional, Resolución N° 1299-94 de las 10:54 horas del 8 de marzo de 1994)  “ (Dictamen C-069-2015 del 09 de abril del 2015).

 

En el mismo sentido, en el dictamen C-193-2001 del 11 de julio del 2001, se indicó:

 

“Por otro lado, no consta el acta de la comparecencia ni dato alguno que sugiera que ésta se celebró. Recuérdese, que aún y cuando la parte interesada no se presentara a ésta, la misma debe celebrarse, pues es un derecho de la parte, y debe existir además, una constancia en el expediente de tal hecho (Arts. 219, 270, 309, 313, 315, 317 y 318 de la Ley General de la Administración Pública). (En sentido similar, es posible ver los dictámenes C-162-2009 del 8 de junio del 2009 y C-011-2005 del 14 de febrero del 2005)

 

En sentido similar, el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, ha señalado:

 

“De conformidad con el ordinal 218 de la LGAP, las partes dentro del procedimiento tendrán el derecho a una comparecencia oral y privada, en la que se ofrecerá, recibirá y evacuará la prueba que sea de mérito para la determinación de la verdad real de los hechos. Para los efectos del procedimiento ordinario, el mandato 309 de ese mismo cuerpo legal estipula que la causa se tramitará mediante una comparecencia oral y privada, en la cual, de nuevo, resalta la norma que se admitirá y recibirá toda la prueba, así como los alegatos de las partes que fueren pertinentes. Las anteriores referencias ponen en evidencia lo determinante de esa etapa, en la medida en que se constituye en un eslabón fundamental en la cadena del debido procedimiento administrativo, lo que se deriva de su estructura misma. En efecto, el precepto 317 de la Ley No. 6227 establece que dentro de la audiencia oral la parte tendrá el derecho de:ofrecer su prueba, -obtener su admisión y trámite cuando sea pertinente y relevante, -pedir la confesión a la contra parte o testimonios, -preguntar, repreguntar a testigos y peritos, suyos o de la contraparte, -aclarar, ampliar o reformar su petición o defensa inicial, -proponer alternativas y sus pruebas y -formular conclusiones de hecho y de derecho en cuanto a la prueba y resultados de la comparecencia. Desde este plano, esta estructura compositiva demuestra que es dentro de la comparecencia que las partes involucradas dentro de la causa, ejercen de manera directa y sustancial su derecho de defensa y contradictorio. La circunstancia de que sea dentro de esa fase que se ofrezca y practiquen (evacuen) las probanzas, pone en relieve lo trascendental de la participación del destinatario del procedimiento en esta etapa, como presupuesto innegable de la posibilidad de ejercitar su derecho de defensa material y contradictorio. Desde luego que la ausencia de la parte no impide la celebración de ese trámite, siempre que se trate de una inasistencia injustificada, tal y como lo enfatiza el canon 315 de ese mismo cuerpo legal. Con todo, ese mismo precepto precisa que esa ausencia no presupone aceptación de los hechos, pretensiones o pruebas de la Administración o de la contraparte, lo que guarda una lógica coherente con el objeto mismo del procedimiento, cual es, determinar o establecer la verdad real de los hechos que sirven de base al motivo del acto, según se desprende de los artículos 214, 221, 297 y 298 de la LGAP. “(resolución número  0105 -20 17-VI de las 14 horas 30 minutos del 25 de agosto del dos mil diecisiete.)

 

En atención a lo expuesto, deberá la Administración retrotraer el procedimiento a la etapa de audiencia oral y privada, a efectos de continuar con el trámite del procedimiento ordinario incoado.

 

 

IV.        CONCLUSIÓN.

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría se ve imposibilitada de rendir el dictamen favorable requerido para la anulación, en vía administrativa, del registro número 262594, correspondiente a la marca “MIÉRCOLES FRESCOS”, propiedad de la empresa Corporación de Supermercados Unidos S.A., en virtud de que no se ha realizado la audiencia oral y privada requerida por el ordenamiento jurídico. Se devuelve, adjunto a este dictamen, el expediente administrativo remitido en su momento.

 

Atentamente,

 

 

 

Licda. Karen Quirós Cascante                   Licda. Grettel Rodríguez Fernández

Abogada de Procuraduría                          Procuradora B

 

GRF/KQC