11 de julio 2018

C-161-2018

Señor

Róger Gamboa Flores

Auditor Interno

Municipalidad de Abangares

Estimado señor:

            Con aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su oficio 36-2017 del 18 de noviembre de 2017, reasignado a mi oficina el día 7 de mayo de 2018, mediante el cual solicita una ampliación del dictamen C-245-2017 del 27 de octubre de 2017. Específicamente solicita que nos pronunciemos sobre las siguientes interrogantes:

“¿Pueden las municipalidades financiar el pago de los profesionales contratados y los gastos administrativos de los departamentos creados para el desarrollo de los programas de gestión vial, haciendo uso para ello de los recursos de las leyes 8114 y 9329, ya no como Unidades Técnicas por cuanto estas no tienen sustento legal?”

“¿A partir de la derogatoria del Decreto Ejecutivo N° 34624-MOPT que establecía el nombramiento, y el pago del plus de dedicación exclusiva, a los profesionales contratados para las Unidades Técnicas, pueden las municipalidades seguir pagando el plus de dedicación exclusiva a los profesionales contratados para el desarrollo y ejecución de la gestión vial, hacienda uso para ello de los recursos de las leyes N°8114 y 9329, aunque no se indique en el Decreto Ejecutivo N° 40138 vigente?

La presente consulta se presenta en virtud de lo establecido en el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que otorga legitimación directa a los Auditores Internos para plantear sus consultas ante este órgano asesor.

I.                   ANTECEDENTES DE LA PROCURADURÍA SOBRE EL TEMA CONSULTADO

El consultante solicita una ampliación de lo dispuesto en el dictamen C-245-2017 del 27 de octubre de 2017, en el cual se había planteado la siguiente interrogante:

“¿Los Concejos Municipales de Distrito, para ejecutar los recursos que les transfiera la Municipalidad de las Leyes No. 8114 y 9329, deberán hacer uso de las UNIDADES TECNICAS DE GESTION VIAL MUNICIPAL de cada Municipalidad o pueden crear sus propias Unidades Técnicas de Gestión Vial Distrital, financiadas con recursos de las leyes No. 8114 y 9329?

Nótese que la consulta original iba planteada a determinar si las municipalidades debían utilizar la figura de las “unidades técnicas de gestión vial municipal” para ejecutar los recursos que les corresponden del impuesto único de los combustibles, a partir de lo dispuesto en las Leyes 8114 del 4 de julio de 2001 y 9329 del 15 de octubre de 2015.

Sobre el particular, debemos señalar que en el dictamen C-245-2017 se determinó que las Unidades Técnicas de Gestión Vial Municipal no tienen un sustento legal en la actualidad, pues habían sido creadas mediante el Decreto Ejecutivo N° 30623 del 5 de marzo de 2003, que posteriormente fue derogado por el Decreto Ejecutivo N° 34624-MOPT del 17 de julio de 2008.

A su vez, el Decreto Ejecutivo No. 34624-MOPT fue derogado expresamente por el numeral 13 del Decreto Ejecutivo No. 40138, vigente actualmente, en el cual únicamente se regula la existencia de la Junta Vial Cantonal como “un órgano nombrado por el Concejo Municipal de cada cantón, ante quien responde por su gestión. Es un órgano asesor de consulta en la planificación y evaluación en materia de gestión vial en el cantón y de servicio vial municipal” (artículo 9). Sin embargo, dicho decreto, como se indicó, no contempla la existencia de las Unidades Técnicas de Gestión, por lo que dicha figura no se encuentra regulada en la actualidad.

            Por lo anterior, se concluyó en el dictamen C-245-2017 que las Unidades Técnicas sobre las que se consultaba, no están previstas en la legislación actual (Decreto Ejecutivo No. 40138). Por ello, corresponde a cada Corporación Municipal, en ejercicio de su autonomía, determinar lo pertinente ante el cambio normativo operado.

            En esa misma línea, en el Dictamen C-83-2017 del 27 de abril de 2017, gestionado también por el aquí consultante, se había indicado con anterioridad que el legislador ha transferido a las municipalidades la atención de la red vial cantonal, de forma plena y exclusiva, por lo que le corresponde la administración de los recursos, así como el destino específico los mismos a la gestión de la red vial cantonal.

De igual forma, en el dictamen C-245-2017, se indicó que a partir de lo dispuesto en la Ley 9329 del 15 de octubre de 2015, el Concejo Municipal respectivo debe transferir a los Concejos Municipales de Distrito los recursos correspondientes del impuesto de los combustibles, según el porcentaje de red vial cantonal con que cuente, siendo omisa la normativa legal respecto a cualquier otro aspecto relativo al traslado, estructura o funcionamiento del Concejo Municipal de Distrito en relación a la administración de los recursos que le correspondan.

No obstante, a nivel reglamentario, el Poder Ejecutivo trató de solventar esos aspectos con la inclusión de dos referencias en el Decreto Ejecutivo No. 40138. En primer lugar, el artículo 5 que obliga al Concejo Municipal de Distrito a sujetarse al plan quinquenal de conservación y desarrollo del cantón respectivo; en segundo lugar, el artículo 9, que otorga la posibilidad de crear una Junta Vial Distrital nombrada por el Concejo Municipal del cantón respectivo.

De ahí que la inversión de los recursos destinados a la gestión vial cantonal, deban realizarse por la municipalidad respectiva, según el plan quinquenal de conservación y desarrollo del cantón.

II.                SOBRE LO CONSULTADO

Partiendo de las conclusiones descritas en el apartado anterior, el consultante manifiesta que se generan dos interrogantes adicionales relacionadas con el manejo de los recursos de las Leyes 8114 y 9329, específicamente lo siguiente:

“¿Pueden las municipalidades financiar el pago de los profesionales contratados y los gastos administrativos de los departamentos creados para el desarrollo de los programas de gestión vial, haciendo uso para ello de los recursos de las leyes 8114 y 9329, ya no como Unidades Técnicas por cuanto estas no tienen sustento legal?”

“¿A partir de la derogatoria del Decreto Ejecutivo N° 34624-MOPT que establecía el nombramiento, y el pago del plus de dedicación exclusiva, a los profesionales contratados para las Unidades Técnicas, pueden las municipalidades seguir pagando el plus de dedicación exclusiva a los profesionales contratados para el desarrollo y ejecución de la gestión vial, hacienda uso para ello de los recursos de las leyes N°8114 y 9329, aunque no se indique en el Decreto Ejecutivo N° 40138 vigente?

Como se desprende de las interrogantes citadas, el tema que se plantea en esta oportunidad se resume a determinar si las municipalidades pueden utilizar parte de los recursos que les corresponde del impuesto único a los combustibles, para financiar profesionales y gastos administrativos de los departamentos creados para la gestión vial, así como para el pago de la dedicación exclusiva de los profesionales contratados por las Unidades Técnicas anteriormente existentes.

Sobre el particular, debemos advertir que no corresponde a esta Procuraduría pronunciarse sobre la correcta ejecución de los recursos derivados de las Leyes 8114 y 9329, por cuanto tal materia resulta competencia exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República, por tratarse del adecuado manejo de los fondos públicos. Sobre este tema se indicó en el dictamen C-402-2005 del 21 de noviembre de 2005:

“I.  COMPETENCIA PREVALENTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

La Contraloría General de la República es el órgano constitucional fundamental del Estado encargado del control y fiscalización superior de la Hacienda Pública con independencia funcional y administrativa (artículos 183 y 184 de la Constitución Política y 1°, 2 y 11 de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley N° 7428 del 7 de setiembre de 1994); en consecuencia es el órgano estatal llamado a velar por la legalidad no sólo en el manejo de los fondos o recursos públicos, sino también en relación con “los procedimientos de gestión y la función de control en sí misma considerada.” (Procuraduría General de la República. Dictamen N° C-120-2005 del 1° de abril de 2005 en igual sentido el N° C-161-2005 del 2 de mayo del 2005).

(…)”

De igual forma, en el dictamen N° C-291-2000 del 22 de noviembre de 2000 (reiterado por dictamen N° C-085-2005 del 25 de febrero de 2005) señalamos:

“En relación con la segunda consulta el órgano asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente y exclusiva. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos. En este sentido, el órgano asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por los que los criterios que emite el órgano contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece: "La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan (…)”. ( La negrita no es del original) (en igual sentido ver, entre otros, la opinión jurídica N° OJ-006-2007 del 29 de enero del 2007, así como los dictámenes números C-273-2008 del 7 de agosto del 2008, C-384-2008 del 23 de octubre del 2008, C-042-2009 del 17 de febrero del 2009, C-071-2009 del 13 de marzo del 2009, C-170-2010 del 12 de agosto del 2010 y C-108-2011 y C-111-2011, ambos del 18 de mayo del 2011).

            Por tanto, la Procuraduría no puede determinar de manera concreta cuál es el destino permitido de los recursos administrados por las municipalidades del impuesto de los combustibles y, específicamente, si éstos pueden dirigirse al pago de profesionales, dedicación exclusiva y gastos administrativos.

La competencia de la Procuraduría, según las atribuciones que le confiere su Ley Orgánica, se limita a la interpretación de las normas jurídicas relacionadas con los temas consultados, interpretación que fue hecha en el dictamen C-245-2017 cuya ampliación se solicita y en el dictamen C-83-2017 del 27 de abril de 2017, también remitido al aquí consultante sobre este tema.

En dichos criterios, quedó establecido que a partir de lo dispuesto en la Ley 9329, corresponde a los gobiernos locales todo lo relativo a la gestión vial, lo cual incluye planear, programar, diseñar, administrar, financiar, ejecutar y controlar la construcción, conservación, señalamiento, demarcación, rehabilitación, reforzamiento, reconstrucción, concesión y operación, de conformidad con los Planes Viales Quinquenales de Conservación y Desarrollo de cada municipio.

En esa misma línea, debemos agregar únicamente lo dispuesto en el numeral 3 del Decreto Ejecutivo 40138 del 12 de diciembre de 2016, que establece:

“Artículo 3.- Competencia para la administración y ejecución de los recursos

A las municipalidades les corresponde, conforme a su autonomía constitucional, la administración y ejecución de los recursos que establece el inciso b) del artículo 5 de la Ley No. 8114 para atender la red 'vial cantonal de su respectiva jurisdicción territorial.

Las municipalidades deberán asumir, de pleno derecho, la responsabilidad por la correcta ejecución de los recursos transferidos. Lo anterior contempla la necesidad de contar con el recurso humano técnico y profesional encargado, tanto del desarrollo de las competencias de gestión vial, como de asesorar a las instancias correspondientes en la materia. Dicho recurso humano, en su función asesora, proporcionará el criterio y los insumos técnicos a la Junta Vial para el cumplimiento de sus competencias y a las autoridades municipales para el desempeño de las funciones establecidas en el artículo 5 del Reglamento a la primera Ley Especial para la Transferencia de Competencias: Atención Plena y Exclusiva de la Red Vial Cantonal.” (La negrita no es del original)

Por tanto, la norma citada confirma lo ya indicado en los criterios C-245-2017 y C-83-2017, en cuanto a que las municipalidades en ejercicio de su autonomía, deben asumir la responsabilidad de ejecutar los recursos transferidos, lo cual incluye el recurso humano y técnico necesario para la gestión vial. Ergo, le corresponderá determinar lo relativo al pago de profesionales, gastos administrativos y otros.

Lo anterior sin perjuicio del control que, como indicamos, corresponde a la Contraloría General de la República en materia de fondos públicos y, lo que pueda manifestar dicho órgano, en ejercicio de la competencia consultiva que le reconoce su Ley Orgánica.

III.             CONCLUSIÓN

A partir de lo expuesto, debe señalarse que corresponde a la Contraloría General de la República lo relativo al correcto manejo de los fondos públicos. No obstante ello, remitimos al consultante a los criterios C-83-2017 y C-245-2017, mediante los cuales se evacuaron sus interrogantes relativas a la interpretación de las normas jurídicas relativas al tema consultado.

En consecuencia, se reafirma que a partir de lo dispuesto en la Ley 9329 del 15 de octubre de 2015 y el Decreto Ejecutivo 40138 del 12 de diciembre de 2016, corresponde a las municipalidades, en ejercicio de su autonomía, asumir la responsabilidad de ejecutar los recursos transferidos del impuesto único a los combustibles y, específicamente, el destino de éstos conforme a la ley.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta