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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 181
 
  Dictamen : 181 del 01/08/2018   

 


01 de agosto, 2018


C-181-2018


 


Señora
Marjorie Morera González


Directora General de Presupuesto Nacional


Ministerio de Hacienda


 


Estimada señora:


 


            Me refiero a su atento oficio N. DGPN-0167-2018 de 25 de abril último, recibido el 30 del mismo mes, mediante el cual solicita criterio en relación con la Ley de Fortalecimiento del Control Presupuestario de los Órganos Desconcentrados del Gobierno Central, N. 9524 de 7 de marzo de 2018. En concreto, consulta Ud.:


 


“los órganos desconcentrados de la Administración Central, unidades ejecutoras, los fondos, los programas y las cuentas que administren recursos de manera independiente, cuyo marco legal no fue expresamente modificado o derogado, en lo que corresponde a la aprobación de su presupuesto por parte de la CGR, se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley N. 9524 y consecuentemente, sus presupuestos pasan a integrarse al Presupuesto Nacional?


 


“¿los principios, plazos, normativa técnica, etc. contenidos en la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, Ley N. 8131 serán de plena aplicación desde la formulación de los anteproyectos de presupuesto que se presenten ante los respectivos Ministerios hasta la aprobación legislativa de la Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario y consecuentemente en sus modificaciones, evaluación y liquidación presupuestaria?”


 


            Adjunta Ud. el criterio de la División de Asuntos Jurídicos de esa Dirección, oficio N. DE-210-2018 de 25 de abril de 2018. Es criterio de la Asesoría que desde la Exposición de Motivos del proyecto de ley se vislumbra la intención de incorporar al Presupuesto Nacional los presupuestos de los órganos desconcentrados de los ministerios. Intención que considera presente en el Transitorio II de la Ley y en la modificación al artículo 18 de la Ley Orgánica de la Contraloría General. Expresa que en los casos en que no se dio una derogatoria de las normas que ordenan la aprobación presupuestaria por parte de la Contraloría General de la República, se obligará al operador jurídico a realizar un ejercicio interpretativo, que permitirá establecer la existencia de una antinomia normativa, a partir de lo cual deberá buscar la solución atendiendo a la intención del legislador plasmada en la Ley 9524, haciendo uso de un criterio de temporalidad, norma posterior deroga la anterior. En cuanto a la sujeción de los órganos desconcentrados a la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, considera que la Ley les permite mantener la independencia en la ejecución presupuestaria que implica contar con la personificación presupuestaria, lo que no los exime de la aplicación de las normas propias de otras fases del ciclo presupuestario (formulación, aprobación, evaluación y liquidación) y al marco legal aplicable a las fases. Por lo que en orden a la estructura del presupuesto nacional, los anteproyectos de los órganos desconcentrados deberán incluir los requerimientos de recursos humanos para ser incorporados en la Ley de Presupuesto. Será de plena aplicación lo dispuesto en la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos desde la formulación de los anteproyectos que deben ser presentados ante los respectivos Ministerios hasta la aprobación legislativa de la Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República y de sus modificaciones, evaluación y liquidación. Modificaciones a las que se les aplicaría el artículo 45 de la Ley 8131.


 


 


A-. LA LEY 9524: REAFIRMACION DE LOS PRINCIPIOS PRESUPUESTARIOS Y DE LAS POTESTADES DE LOS PODERES POLITICOS EN MATERIA PRESUPUESTARIA


 


            La Ley de Fortalecimiento del control presupuestario de los órganos desconcentrados del Gobierno Central, N. 9524 de 7 de marzo de 2018, tiene como objeto que los presupuestos de determinados órganos, fondos, programas y cuentas, sean incorporados a la Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República. Un objetivo que el legislador pretende alcanzar mediante la reforma de leyes que establecen la titularidad de un presupuesto por parte de los órganos, fondos, programas concernidos. Pero también por la reducción del ámbito de competencia de la Contraloría General de la República respecto de los presupuestos de esos órganos, fondos, programas, lo que redunda en la competencia de la Asamblea Legislativa, pero también en la potestad de dirección del Poder Ejecutivo sobre los titulares de esos presupuestos.


 


 


1-. UNA INCORPORACIÓN QUE GARANTIZA LOS PRINCIPIOS PRESUPUESTARIOS Y EL CONTROL DE LOS PODERES PÚBLICOS


 


            La Ley tiende a concretizar los principios de unidad y universalidad presupuestarias pero también el control de los poderes políticos sobre los presupuestos independientes de la Administración Central.


 


            De los artículos 176 y 180 de la Constitución Política se derivan los principios presupuestarios de unidad, universalidad, equilibrio, anualidad, legalidad y especialidad presupuestaria. Se trata de principios de valor constitucional, por lo que se imponen al legislador y a toda la Administración Pública. En efecto, dispone la Constitución Política en lo que interesa:


 


“ARTÍCULO 176.- El presupuesto ordinario de la República comprende todos los ingresos probables y todos los gastos autorizados de la administración pública, durante todo el año económico. En ningún caso el monto de los gastos presupuestos podrá exceder el de los ingresos probables.


 


Las Municipalidades y las instituciones autónomas observarán las reglas anteriores para dictar sus presupuestos.


 


El presupuesto de la República se emitirá para el término de un año, del primero de enero al treinta y uno de diciembre.


 


ARTÍCULO 180.- El presupuesto ordinario y los extraordinarios constituyen el límite de acción de los Poderes Públicos para el uso y disposición de los recursos del Estado, y sólo podrán ser modificados por leyes de iniciativa del Poder Ejecutivo.


 


Todo proyecto de modificación que implique aumento o creación de gastos deberá sujetarse a lo dispuesto en el artículo anterior.


 


Sin embargo, cuando la Asamblea esté en receso, el Poder Ejecutivo podrá variar el destino de una partida autorizada o abrir créditos adicionales, pero únicamente para satisfacer necesidades urgentes o imprevistas en casos de guerra, conmoción interna o calamidad pública. En tales casos, la Contraloría no podrá negar su aprobación a los gastos ordenados y el decreto respectivo implicará convocatoria de la Asamblea Legislativa a sesiones extraordinarias para su conocimiento”.


 


            Esos principios clásicos tienden a mantener el equilibrio entre los Poderes del Estado y, particularmente, la claridad y transparencia en el manejo de los fondos públicos. Para lo cual se deben garantizar medios de control al Parlamento sobre el Gobierno y claridad y transparencia en la actividad administrativa. Al disponer el artículo 176 de la Constitución Política que el Presupuesto comprende la totalidad de los ingresos y gastos que origine la actividad financiera del Estado, consagra el principio de universalidad presupuestaria. Puesto que todos los ingresos y egresos públicos deben estar contenidos en la Ley de Presupuesto, se sigue que no pueden existir ingresos y gastos fuera de esa Ley. De conformidad con el principio de unidad presupuestaria, la autorización presupuestaria debe estar contenida en un documento único, sea la Ley de Presupuesto. 


 


            Objetivos difíciles de alcanzar en vista del proceso de desconcentración administrativa, que conduce en muchos casos a un desmembramiento administrativo, que en materia presupuestaria se traduce por la existencia de un presupuesto "autónomo", independiente del Presupuesto Nacional que puede ser financiado por el Estado, a través de transferencias o bien por la afectación de los recursos fiscales; tal es el caso de las personificaciones presupuestarias y de la creación de fondos y cuentas especiales en los Ministerios, procesos que conducen a desconocer los principios de unidad y de universalidad presupuestarias. Los ingresos y egresos de estos presupuestos autónomos no son objeto de una inscripción en la Ley de Presupuesto, pueden ser administrados en forma independiente y no se someten a la aprobación de la Asamblea Legislativa, sino tradicionalmente a la aprobación de la Contraloría.


 


            La obligación de incorporar los presupuestos al Presupuesto Nacional implica, entonces, que todos los recursos pero también todos los gastos de la Administración Central van a estar contenidos en la Ley de Presupuesto. Lo cual incide directamente en el control político de esos ingresos y gastos.


 


            Incidencia desde dos puntos de vista. En primer término porque los proyectos de los presupuestos ahora independientes deben ser sometidos al Ministro del ramo para que este los incorpore en el anteproyecto de Presupuesto que elabora y que somete luego al Ministerio de Hacienda. Y, como se verá luego, en las etapas presupuestarias los presupuestos independientes tendrán que someterse a las normas, lineamientos y obviamente a la competencia del Ministerio de Hacienda en materia presupuestaria. Lo que va a incidir en una mejor articulación del aparato estatal, en una acción ejecutiva más planificada, coordinada y coherente, con posibilidad de incidir en la satisfacción de las necesidades públicas. Por otra parte, control de la Asamblea Legislativa como constitucionalmente corresponde según se deriva de los artículos 121, 125, inciso 11, 176 y 177 de la Constitución Política.


 


            Son objetivos específicos de la Ley 9524 en este orden de ideas:


 


“a) Devolver a la Asamblea Legislativa el control de la aprobación del presupuesto de dichos sujetos (órganos desconcentrados con presupuesto propio) mediante su incorporación al Presupuesto de la República.


b) Reforzar el papel del Ministro respectivo a través de una participación directa en la formulación y aprobación del presupuesto de sus órganos adscritos.


 


c) Fortalecer el ejercicio del control presupuestario integrando de manera coherente con lo anterior las acciones de los diferentes participantes, como lo serían la Contraloría General de la República en su rol de fiscalización superior y de auxiliar de la Asamblea Legislativa y del Ministerio de Hacienda en su rol de Órgano Rector del Sistema de Administración Financiera”, Dictamen Afirmativo de Mayoría de la Comisión, que conoció del proyecto de ley, folio 806 del Expediente Legislativo”.


 


            La concreción de estos objetivos pasa por la incorporación de todos los presupuestos independientes de la Administración Central a la Ley de Presupuesto, con lo que, además de lo indicado anteriormente, se posibilita que una parte importantísima de recursos del Gobierno Central vuelva a ser objeto del control parlamentario. Asimismo, aunque no se establece como un objetivo específico de la Ley 9524, la incorporación presupuestaria podrá repercutir directamente sobre el proceso de atomización de nuestra Administración Pública, en la falta de direccionamiento de la acción pública y de rendición de cuentas, por ende, ser un elemento efectivo de reforma estatal. Recordemos que:


 


“en el esquema de las relaciones entre los Poderes de la República, de coordinación y unidad del Estado, de los pesos y contrapesos, en un esquema de separación de funciones, donde también se evidencia el principio de irrenunciabilidad de competencias, se establece que la política financiera y de gasto del Estado sea expresada en una única Ley de presupuesto ordinario, donde están claramente definidas las competencias indeclinables de los Poderes del Estado en el ciclo presupuestario. En efecto, corresponde al Poder Ejecutivo presentar el proyecto de ley de presupuesto ordinario todos los primeros de septiembre de cada año de conformidad con el numeral 178 constitucional, y recibir su aprobación por parte de la Asamblea Legislativa antes del treinta de noviembre de cada año, con lo que se convierte en una actividad estatal única e irreproductible, donde ambos Poderes están en el deber de ajustarse a lo dispuesto por el Derecho de la Constitución”. Sala Constitucional, resolución 1240-2015 de 11:30 hrs. de 28 de enero de 2015.


 


No obstante el carácter “indeclinable” de esta potestad de la Asamblea Legislativa, lo cierto es que a través de diversas leyes se fue restringiendo el ámbito de la Ley de Presupuesto y con ello, la potestad de la Asamblea Legislativa en la aprobación de los presupuestos públicos. Proceso que pretende revertir la ley que nos ocupa.


 


 


2-.UNA INCORPORACIÓN QUE VINCULA TODO PRESUPUESTO INDEPENDIENTE EN LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL


 


            Dispone el artículo 1 de la Ley 9524:


 


“ARTÍCULO 1- Aprobación presupuestaria de los órganos desconcentrados del Gobierno central.


Todos los presupuestos de los órganos desconcentrados de la Administración Central serán incorporados al presupuesto nacional para su discusión y aprobación por parte de la Asamblea Legislativa.


 


El Ministerio de Hacienda definirá la forma y la técnica presupuestaria que se deberá aplicar para incorporar los presupuestos antes indicados y brindará, a solicitud del órgano respectivo, el apoyo técnico para facilitar el análisis y la toma de decisiones en el proceso de discusión y aprobación legislativa del presupuesto de la República”.


 


El primer párrafo del artículo establece como principio la incorporación al Presupuesto Nacional de los presupuestos de los órganos desconcentrados de la Administración Pública. Y la competencia de la Asamblea Legislativa para discutir y aprobar esos presupuestos.


 


Al referirse a todos los presupuestos de los órganos desconcentrados pareciera que se parte de que todo órgano desconcentrado es titular de un presupuesto que lo autoriza a gestionar determinados recursos en forma independiente del presupuesto nacional y, por ende, a ser titular de un presupuesto.


 


Empero, la titularidad de un presupuesto independiente del Presupuesto Nacional no está unida a la naturaleza desconcentrada de un órgano. En ese sentido, la desconcentración no implica titularidad de un presupuesto propio ni tampoco implica personalidad jurídica instrumental. Por el contrario, un órgano desconcentrado es aquél en cuyo favor una norma de rango legal ha dispuesto el otorgamiento de una potestad para decidir en una determinada materia, restringiendo respecto de ella la potestad jerárquica correspondiente. La desconcentración es una técnica de distribución de competencias en favor de órganos de una misma persona jurídica, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad. Es así como lo conceptualiza la Ley General de Administración Pública, en su artículo 83.


 


            La desconcentración constituye, así, un corrector del principio de jerarquía administrativa que busca evitar las demoras que se ocasionan por la excesiva concentración de funciones en el jerarca institucional, así como procura alcanzar la eficacia en las decisiones, delegándolas en los órganos mejor informados de la problemática concreta. Para lo cual se desconcentran “poderes efectivamente decisorios”, la facultad de resolver, para decidir en forma definitiva sobre una materia determinada por el ordenamiento, especializando funcionalmente determinados órganos, que permanecen ligados orgánicamente a la estructura originaria.


 


 A lo interno del Poder Ejecutivo ha operado un fenómeno de desconcentración evidente que, ciertamente, es susceptible de afectar las potestades, especialmente directivas, del Ministro correspondiente. Fenómeno que obliga también a asignarle recursos para que el órgano pueda cumplir la competencia que se desconcentra. Lo que no implica, en modo alguno, la titularidad de un presupuesto propio. La competencia desconcentrada en tanto no conduce a la creación de una persona jurídica independiente puede ser financiada por la Ley de Presupuesto y este financiamiento es lo normal. Es el caso, por ejemplo, de la Procuraduría General de la República, PROCOMER, Comisión Nacional del Consumidor, etc., órganos desconcentrados cuyo presupuesto es parte del presupuesto del Ministerio al cual pertenecen. Nos enfrentamos, entonces, a órganos desconcentrados que carecen de un presupuesto propio y cuyos gastos se autorizan y financian en la Ley de Presupuesto.


 


Respecto de esos órganos desconcentrados, la mayoría, que carecen de personalidad jurídica instrumental y, por ende, no son titulares de un presupuesto independiente, el artículo 1° de la Ley 9524 no produce ningún efecto útil.


           


            Se sigue, así, que no todo órgano desconcentrado de la Administración Central está comprendido dentro del ámbito de la Ley 9524.


 


Empero la desconcentración puede estar acompañada de una personalidad jurídica de carácter instrumental y sobre todo, de la titularidad de un presupuesto propio. Lo cual debe estar autorizado por la ley que regula el órgano. Es en relación con estos órganos desconcentrados titulares de un presupuesto propio que cobra sentido el artículo 1, ya que se determina que su presupuesto pierde “independencia” y que, por el contrario, debe pasar a formar parte del presupuesto del Ministerio al cual pertenece. Como elemento del Presupuesto del Estado, ese presupuesto recibirá aprobación por ley.


 


Ergo, corresponde a la Asamblea Legislativa la aprobación de esos presupuestos.


 


No obstante, a la Dirección General de Presupuesto le surge la duda respecto de esa aprobación, porque el legislador modificó o derogó determinadas leyes que atribuían la competencia de aprobación presupuestaria a la Contraloría General de la República, pero no procedió de igual forma respecto de otras leyes que atribuyen esa competencia. Asimismo, porque la competencia de aprobación de la Contraloría no se limita a los órganos desconcentrados con personalidad jurídica instrumental sino que abarca unidades, programas, fondos, no contemplados expresamente en el artículo 1 de la Ley 9524.


 


 El artículo 1 de la Ley 9524 es preciso en referirse a los órganos desconcentrados, sin considerar los fondos, unidades ejecutoras, programas o cuentas que se manejan con independencia del Presupuesto Nacional.


 


Y es lo cierto que en nuestro ordenamiento existen cuentas, programas, fondos que administran recursos en forma separada y que no pueden ser considerados técnicamente como órganos desconcentrados, así como tampoco en todos los casos se les ha atribuido una personalidad jurídica instrumental para la administración del presupuesto. Como ejemplo puede citarse el caso del Fondo de Seguridad Vial, creado por la Ley N. 6324 de 24 de mayo de 1979, Ley de Administración Vial, que es administrado conforme a la LAFPP, incluso en lo referente a la fijación de los límites de gasto.


 


Por el contrario, tenemos que otros fondos sí son administrados por personas jurídicas instrumentales: así, Fondo Nacional de Concesiones, administrado por el Consejo Nacional de Concesiones, que a su vez es titular de una personalidad jurídica instrumental, según la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, N. 7762 de 14 de abril de 1998, modificada por el inciso i) del art. 8 de la Ley 9524, para señalar que el anteproyecto de presupuesto debe remitirse al ministro de ramo. El Fondo de Red Vial Nacional, creado por la Ley N. 7798 de 30 de abril de 1998, a cargo del Consejo de Vialidad, CONAVI. El Fondo Nacional de Vacunación, a cargo de Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, órgano con desconcentración máxima y personalidad jurídica instrumental, según la Ley Nacional de Vacunación N. 8111 de 18 de julio de 2001; Fondo acumulativo para emergencias a cargo de SENASA para la atención de emergencias regionales o nacionales debidamente declaradas (artículo 95 de la Ley General del Servicio Nacional de Salud Animal, N. 8495 de 6 de abril de 2006), el Fondo Forestal,  creado por la Ley Forestal N. 7575 de 13 de febrero de 1996, entre otros.


 


Existencia de fondos, cuentas que reafirma la imposibilidad de identificar entre titularidad de un presupuesto independiente del Presupuesto Nacional y personalidad jurídica instrumental. Se plantea, sin embargo, el problema de la incorporación de esos presupuestos al presupuesto nacional.


 


            Si bien no existe una disposición que expresamente disponga la inclusión de estos presupuestos al Presupuesto Nacional, esta incorporación puede considerarse implícita a partir de otras disposiciones de dicha Ley y responde a la finalidad de la Ley. Así resulta de la Exposición de Motivos del proyecto que dio origen a la Ley 9524:


 


“El presente proyecto de ley se ocupa exclusivamente del control presupuestario al cual están sometidos los órganos desconcentrados de la Administración Central y pretende devolver a la Asamblea Legislativa el control pleno de la aprobación del presupuesto diseñado por el legislador constituyente. Se propone que los presupuestos de dichos órganos, unidades ejecutivas, fondos, programas y cuentas que se encuentren adscritas al Gobierno Central y que administren recursos de manera independiente, se rijan por los mismos procedimientos aplicables a los ministerios a los que pertenecen”.


 


Exposición de Motivos del proyecto de ley, folio 8 del Expediente Legislativo.


 


No puede, entonces, desconocerse que desde el momento de la presentación del proyecto de ley respectivo, se evidenció que el interés de los proponentes y de quienes lo acogieron para su discusión era la incorporación de todos los presupuestos independientes al Presupuesto Nacional. Y esa finalidad está presente en el Transitorio II de la Ley 9524. Norma que debió ser parte del artículo 1 porque dispone:


 


“TRANSITORIO II- El Ministerio de Hacienda, los ministros rectores y los jerarcas de los órganos, las unidades ejecutoras, los fondos, los programas y las cuentas que administren recursos de manera independiente deberán tomar las medidas (ajustes en sistemas informáticos, requerimiento de recurso humano, infraestructura, capacitación, entre otros) que les correspondan de acuerdo con sus competencias técnicas, legales y administrativas, para asegurar que la formulación para el período económico 2021 se realice incorporando los recursos al presupuesto nacional”.


 


            Una disposición transitoria obliga a los “jerarcas” de los órganos, unidades ejecutoras, fondos, programas y cuentas que administren recursos de manera independiente a tomar las medidas necesarias para que en la formulación presupuestaria para el año 2021 ya sus recursos se encuentren incorporados en el Presupuesto Nacional. Es claro que este Transitorio, que indica a partir de cuál presupuesto tiene efecto la incorporación, carecería de todo efecto útil si no existiese un deber de incorporar el presupuesto no solo de los órganos desconcentrados con personalidad instrumental, sino de todo órgano, unidad ejecutora, fondos, programas y cuentas de la Administración Central que para la fecha fueran titulares de un presupuesto independiente. 


 


Ergo, puede afirmarse que todo presupuesto independiente debe ser incorporado a la Ley de Presupuesto, para ser aprobado por la Asamblea Legislativa. Y es que, como consecuencia directa de la Ley 9524, fuera de la Asamblea Legislativa no existe órgano con competencia para aprobar esos presupuestos; pero para que la Asamblea los apruebe, se requiere que sean incluidos en la Ley de Presupuesto de la República.


 


 


3-.UNA SUJECIÓN AL CONTROL PARLAMENTARIO QUE REDEFINE EL ROL DE LA CONTRALORIA.


 


            La Ley 9524 incide estructuralmente en nuestro sistema de finanzas públicas por la incorporación de los presupuestos independientes a la Ley de Presupuesto. Pero ese no es el único efecto sustancial. Por el contrario, debe tomarse en cuenta el cambio fundamental que implica la competencia de aprobación de la Asamblea Legislativa, que recobra su potestad de control sobre estos presupuestos desde el proyecto de presupuesto y no solo en relación con la ejecución y evaluación ( control a cargo de la Comisión de Ingreso y Gasto Público).


 


En palabras de la Sala Constitucional, este control legislativo sobre los presupuestos es manifestación del control democrático:


 


“La aprobación presupuestaria por parte de la Asamblea Legislativa asegura el control democrático de la actividad financiera y de la actividad política del gobierno, puesto que es en el presupuesto donde se encuentran los instrumentos para el desarrollo y la asignación de los recursos para la consecución de los objetivos propuestos, que no deben buscar otra cosa más que el desarrollo del Estado. El control previo por parte de la Asamblea Legislativa sobre el presupuesto nacional materializa la vigencia de diversos principios: el principio constitucional de unidad presupuestaria exige un presupuesto único para todos los órganos del Estado; el de universalidad, obliga a la inclusión dentro del presupuesto de todos los ingresos y gastos públicos; el de especialidad señala un destino específico para cada gasto y el de temporalidad está referido a la vigencia anual del presupuesto y el principio de equilibrio asegura la necesaria igualdad entre ingresos y gastos. Estos principios se erigen como instrumentos de control por parte del Poder Legislativo, al que corresponde -como ya se indicó- procurar al Ejecutivo los ingresos y autorizarle los gastos de su obrar administrativo…”. Sala Constitucional, N. 9567-2008 de 10:00 hrs. de 11 de junio de 2008.


 


            El cambio en orden a la aprobación presupuestaria se evidencia con la reforma que la Ley 9524 produce al artículo 18 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, N. 7428 de 7 de setiembre de 1994, que en lo que interesa pasa a preceptuar:


 


“Artículo 18- Fiscalización presupuestaria


 


[...]


 


Los órganos, las unidades ejecutoras, los fondos, los programas y las cuentas que administren recursos de manera independiente y se encuentren adscritos a un ente de la Administración descentralizada, igualmente deberán cumplir con lo dispuesto por este artículo. La Contraloría General de la República determinará, mediante resolución razonada para estos casos, los presupuestos que por su monto se excluyan de este trámite”.


 


            En el texto anterior del artículo 18 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, por reforma introducida por la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, LAFRPP, N. 8131 de 18 de septiembre de 2001, se había definido la competencia de la Contraloría no solo respecto de todos los entes de la Administración Descentralizada y las empresas públicas, sino que también se especificó que abarcaba los presupuestos de órganos, unidades ejecutoras, fondos, programas y cuentas. El requisito era que administrasen los recursos de manera independiente. Dada la redacción de la norma, todo órgano, cuenta, programas, fondos que cumplieran con ese requisito de una gestión independiente de los recursos quedaba sujeto a la competencia de la Contraloría General de la República. Se dispuso con la Ley 8131:


 


“Los órganos, las unidades ejecutoras, los fondos, los programas y las cuentas que administren recursos de manera independiente, igualmente deberán cumplir con lo dispuesto por este artículo. La Contraloría General de la República determinará, mediante resolución razonada para estos casos, los presupuestos que por su monto se excluyan de este trámite”.


                                  


Puede decirse, reiteramos, que con la Ley 8131 el legislador ordenó que todo órgano, en tanto administrase recursos en forma independiente y sin interesar su naturaleza (desconcentrado o no, con personalidad jurídica o no), sometiese su presupuesto a la aprobación de la Contraloría. Puesto que la definición de la competencia aprobatoria de la Contraloría derivaba de la existencia de una gestión independiente del presupuesto, carecía de todo interés que esos órganos, fondos, cuentas, programas pertenecieran o no a la Administración Central o a la Descentralizada. Unos y otros debían someter sus presupuestos a aprobación de la Contraloría salvo que, por su tamaño, esta decidiera excluirlos de su competencia.


 


            El nuevo texto del artículo 18 a partir de la Ley 9524, como se ha dicho, viene a restringir sustancialmente esa competencia contralora, porque la limita solo a los órganos, fondos, programas, cuentas de la Administración Descentralizada. El nuevo texto del artículo 18 no contempla esa competencia respecto de los órganos de la Administración Central, sean o no desconcentrados, de los fondos, programas, cuentas, unidades ejecutoras. En principio, ninguno de estos sometería sus presupuestos a conocimiento y aprobación de la Contraloría. La competencia del Órgano Contralor viene definida, en último término, no solo por la gestión independiente sino ante todo por la pertenencia a una Administración Descentralizada. Lo que significa que si no se está ante un presupuesto de un órgano de la Administración Descentralizada, la Contraloría no es competente para conocerlo y darle su aprobación. Dado los objetivos de la Ley 9524 no es de extrañar que la reforma al artículo 18, en su párrafo tercero, sea la primera de las reformas legales que dicha Ley 9524 establece.


 


            Esa pérdida de competencia de la Contraloría se manifiesta también en el texto del artículo 24 de la LAFPP, modificado por la Ley 9524. Con anterioridad a esta reforma, el artículo 24 disponía que los órganos de la Administración Central “cuyos presupuestos deben ser aprobados por la Contraloría General de la República” debían remitir a la Autoridad Presupuestaria copia de sus documentos presupuestarios cuando los presentaran a la Contraloría para su aprobación, a efecto de que la primera verificara el cumplimiento de las directrices y lineamientos generales y específicos de política presupuestarios. El texto vigente del artículo 24, luego de la modificación por la Ley 9524, no hace referencia a los órganos de la Administración Central, por lo que esos órganos no están obligados a someter a la Autoridad Presupuestaria sus documentos presupuestarios, para la verificación del cumplimiento de los lineamientos.


 


            Esa verificación la realizan al interno de los Ministerios de adscripción y la Dirección de Presupuesto Nacional. Al excluirse del artículo 24 los órganos de la Administración Central se reafirma la pérdida de competencia de la Contraloría General sobre los presupuestos que nos ocupan.


 


            Plantea la Dirección General de Presupuesto Nacional el problema de la derogación de diversas leyes que establecen la competencia de la Contraloría en la aprobación de presupuestos.


 


En orden a esa competencia de la Contraloría, la Ley 9524 no solo modifica el texto de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, sino que también modifica algunas otras leyes. Esa modificación no tiene como objeto reformar la naturaleza jurídica de los órganos que administran presupuestos ni eliminar la atribución de una personalidad jurídica instrumental. Por el contrario, el objeto de esas puntuales reformas es modificar la competencia de la Contraloría General de la República. Así encontramos una modificación respecto de los presupuestos de la Junta Administrativa de la Imprenta Nacional, del Museo Histórico Cultural Juan Santamaría, del Consejo de Concesiones, del Registro Nacional, del Consejo Nacional de la Política Pública de la Persona Joven, de la Dirección Nacional de Notariado, del Tribunal Registral Administrativo y del Museo de Arte y Diseño Contemporáneos.


 


Sin embargo, el conjunto de órganos, fondos, programas, cuentas que manejan presupuestos independientes es más extenso que lo reformado expresamente. Ese amplio conjunto está constituido, por ejemplo, por el Centro Costarricense de Producción Cinematográfica, artículo 13 de la Ley 6158 de 25 de noviembre de 1977, el Patronato Nacional de Ciegos, Ley N. 2171 de 30 de octubre de 1957, artículo 3, la Junta Administrativa del Archivo Nacional, artículo 19 de la Ley del Sistema Nacional de Archivos, N. 7202 de 24 de octubre de 1990, la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos,  y Atención de Emergencias, artículo 18 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, N. 8488 de 22 de noviembre de 2005, respecto de las que se establece una competencia de aprobación presupuestaria a la Contraloría General y que no fueron objeto de una modificación expresa. Y obviamente el Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, FODESAF, creado por la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, N. 5662 de 23 de diciembre de 1974, cuyo artículo 21 expresamente dispone que los presupuestos del Fondo se someterán a la aprobación de la Contraloría General de la República, competencia que, como señala la consultante, no fue expresamente modificada por la Ley 9524.


 


No obstante, es evidente la incompatibilidad normativa entre estas disposiciones y lo dispuesto en la Ley 9524. La modificación del artículo 18, al excluir la competencia contralora sobre la aprobación de los presupuestos de la Administración Central, permite considerar que se ha producido una derogación tácita de leyes que establecen expresamente la competencia de la Contraloría General de la República para la aprobación de los presupuestos de órganos o fondos de la Administración Central.


 


            Como el objeto del artículo 18 de la Ley Orgánica de la Contraloría es regular la competencia de la Contraloría General, dicho numeral no establece a qué órgano deben someter los órganos, fondos, unidades ejecutoras, cuentas y programas titulares de un presupuesto independiente de la Administración Central, ese presupuesto para su aprobación.


 


Importa recalcar que ante la pérdida de competencia del Órgano Contralor, debe determinarse qué órgano deviene competente, teniendo en cuenta que el artículo 1 de la Ley 9524 solo refiere a los órganos, sin tomar en consideración unidades ejecutoras, fondos, programas, cuentas.


 


En ese sentido, lleva razón la consultante en afirmar que la norma no fue lo suficientemente precisa como se debía. No obstante, es claro que si la norma excluye la competencia de la Contraloría respecto de los órganos, cuentas, fondos, programas de la Administración Central, el operador no puede afirmar que la Contraloría es competente para aprobar esos presupuestos. Por el contrario, está llamado a considerar la competencia de la Asamblea Legislativa.


 


 Avala la competencia legislativa el que todos estos presupuestos independientes de unidades, programas, cuentas o fondos conciernen ingresos que son del Gobierno Central, según el artículo 1 de la LAFPP. Los ingresos que los financian deben ser incorporados al Presupuesto Nacional, por imperativo de los principios de unidad y universalidad presupuestarias. La competencia de la Contraloría se define en relación con la Administración Descentralizada y ni los órganos –aun cuando tengan personalidad jurídica instrumental- ni los fondos, unidades ejecutoras, cuentas, programas de la Administración Central pueden ser considerados parte de esa Administración Descentralizada.


 


Por lo que si la Contraloría pierde competencia, la recobra la Asamblea Legislativa y para que esta ejerza esa competencia de aprobación, se impone la incorporación de los presupuestos de esos órganos, fondos, cuentas, programas al Presupuesto Nacional.


             


Ciertamente, un operador jurídico podría aducir que la literalidad del artículo 1 y del Transitorio I refieren solo a los órganos desconcentrados, sin que una y otra disposición se refiera a unidades, fondos, programas, etc. En cuanto al Transitorio I, que dispone:


 


“TRANSITORIO I- Los órganos desconcentrados a los que se refiere el artículo primero de esta ley seguirán presentando, para aprobación presupuestaria de la Contraloría General de la República, sus presupuestos institucionales y se mantendrán bajo dicho control presupuestario hasta la finalización de la ejecución de los recursos del período económico 2020”,


tómese en cuenta que ya la Contraloría pierde su competencia en razón de la reforma al artículo 18 de su Ley Orgánica y que, en todo caso, el objeto del Transitorio I es definir hasta cuándo es competente la Contraloría para conocer de los presupuestos independientes (sea, hasta la ejecución del período 2020). Pero de dicho Transitorio no puede extraerse que la Contraloría mantenga una competencia respecto del presupuesto de los órganos, unidades, programas, fondos y cuentas de la Administración Central. De lo que se sigue necesariamente que esos presupuestos deban ser aprobados por la Asamblea Legislativa, tal como es la finalidad de la Ley.


 


            La incorporación de los presupuestos independientes a la Ley de Presupuesto no solo confirma la potestad de la Asamblea Legislativa en materia presupuestaria. También reafirma las competencias que en materia presupuestaria y financiera corresponden al Poder Ejecutivo. La regulación de la LAFPP respecto de las distintas fases de los presupuestos, aplicable a los presupuestos incorporados, contribuye a esa finalidad.


 


 


II-.  EL PROCESO PRESUPUESTARIO DEVIENE DETERMINADO POR LA INCORPORACION DEL PRESUPUESTO A LA LEY DE PRESUPUESTO


 


 


            Consulta la Dirección Nacional de Presupuesto con el objeto de determinar si la incorporación de los presupuestos independientes a la Ley de Presupuesto impuesta por la Ley 9524 tiene incidencia en las distintas etapas del procedimiento presupuestario, en concreto respecto de la aplicación de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos. Duda que formula, en especial, en orden de los órganos desconcentrados con personalidad jurídica instrumental, por partir de que estos tienen la facultad de ejecutar su presupuesto en forma independiente a la ejecución del Presupuesto Nacional, independencia que no abarcaría otras etapas presupuestarias.


 


La Ley 9524 incide sobre todo presupuesto de la Administración Central independiente de la Ley de Presupuesto. A partir de que dichos presupuestos deben ser incorporados a la Ley de Presupuesto, se sigue la sujeción a las regulaciones relativas al proceso presupuestario en sus diversas etapas. Parte fundamental de esas regulaciones está contenida en la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos (LAFPP).


 


1-. LA SUJECIÓN DEL PROCESO PRESUPUESTARIO A LA LAFPP


 


            Dada la incorporación de los presupuestos de los órganos con personalidad instrumental a la Ley de Presupuesto es interés del órgano consultante determinar si la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos es de aplicación desde la formulación de los anteproyectos y hasta la aprobación legislativa y, consecuentemente en sus modificaciones, evaluación y liquidación presupuestaria. Lo que implicaría someter el proceso presupuestario a los principios, plazos, normativa técnica, etc. contenidos en la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos.


 


            En la sentencia 9567-2008, citada anteriormente, la Sala Constitucional enfatiza en el carácter director del Poder Ejecutivo en materia presupuestaria:


 


“Sin embargo, desde el punto de vista del diseño constitucional, ya lo que es el manejo del presupuesto, la Constitución Política destaca el rol de administrador y director del Poder Ejecutivo. Le corresponde no solo la elaboración del presupuesto, sino también la administración y custodia de los ingresos y el control final de gastos a nivel constitucional. De allí que la autonomía financiera es en realidad gestión del uso y disposición de los recursos donde el Presupuesto de la República se convierte en el límite de acción de los Poderes Públicos (artículo 180 de la Constitución Política). En consecuencia, la autonomía financiera no excluye la centralización en la captación, ordenación, contabilización y custodia de los ingresos. Para el ejercicio de las competencias exclusivas (autonomía administrativa) es permisible la existencia de trámites y formalidades para el traslado de fondos, sin que ello constituya una violación a los parámetros jurídicos utilizados en la Constitución Política. Sin embargo, sí es una exigencia constitucional, que esos fondos lleguen a su destinatario en forma eficiente, a fin de permitir la adecuada ejecución de los programas y proyectos autorizados a cada Poder de la República en la Ley de Presupuesto. Corresponde al Ministro de Hacienda velar por el cumplimiento de esa finalidad…”.


 


El proceso presupuestario comprende varias etapas, que determinan la elaboración, aprobación, ejecución y liquidación del presupuesto. El numeral 27 de Reglamento a la LAFPP precisa que las etapas del proceso: programación, formulación, ejecución, control y evaluación son controladas por la Dirección General de Presupuesto Nacional.


 


Un proceso que se inicia con la “planificación operativa” que cada órgano realiza de conformidad con sus planes, políticas y objetivos institucionales, proceso que debe tomar en cuenta la política presupuestaria y los lineamientos que se dicten en la materia, según preceptúa el artículo 33 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos. Disposición que remite al reglamento respecto de la definición de las técnicas de programación, que determinarán la formulación presupuestaria. La sujeción de la formulación presupuestaria a esa programación es propia de una concepción del proceso presupuestario como un proceso racionalizado.


 


 Por formulación de presupuesto debe entenderse la preparación de los anteproyectos de presupuesto, sea la actividad técnica de presupuestar los ingresos y los egresos. Actividad que debe responder a criterios y principios técnicos. Al respecto, el artículo 7 de la citada Ley dispone que en la formulación presupuestaria se utilizarán las técnicas y principios presupuestarios aceptados, con base en criterios funcionales que permitan evaluar el cumplimiento de las políticas y los planes anuales, así como la incidencia y el impacto económico-financiero de la ejecución. En tanto que el numeral 37 del Reglamento a la Ley preceptúa que para la elaboración del anteproyecto de presupuesto de cada órgano, la Dirección de Presupuesto le remitirá las directrices, normas técnicas, instrucciones e instrumentos que defina para la elaboración, debiéndose utilizar los sistemas informáticos, formularios e instructivos determinados por la Dirección. Sometimiento a las directrices y normas técnicas que reafirma el artículo 47 del Reglamento que, además, asegura la facultad de la Dirección de Presupuesto para modificar y ajustar los anteproyectos de presupuesto en conformidad con el artículo 177 de la Constitución Política.


 


Ahora bien, puesto que todas las unidades ejecutoras, los programas, fondos, cuentas, personas jurídicas instrumentales que administren recursos de manera independiente, deben incorporar su presupuesto al presupuesto nacional, están obligados a considerar las reglas y principios que rigen la formulación presupuestaria. Lo que es consecuencia de que el presupuesto que formulen debe ser incorporado al presupuesto nacional. Puede considerarse que esa sujeción está implícita en el artículo 34 de la LAFPP, modificado por la Ley 9524 y en el Transitorio II de esta Ley, en tanto disponen:


 


“Artículo 34- Responsable de presentar el anteproyecto. El titular de cada ministerio y el de los sujetos incluidos en el inciso b) del artículo 1 será el responsable de presentar el anteproyecto de presupuesto al Ministerio de Hacienda. En el caso de los ministerios, el anteproyecto deberá incorporar también, con su anuencia expresa, el anteproyecto de presupuesto de los órganos desconcentrados que tenga adscritos.


 


Para ello, los órganos desconcentrados deben remitir al ministro correspondiente su presupuesto, con la aprobación previa de sus máximos jerarcas.


 


Para el cumplimiento de todo lo anterior, deberán atenderse las disposiciones que el Ministerio de Hacienda defina en cuanto a la forma y los plazos para ese efecto”.


 


“TRANSITORIO II- El Ministerio de Hacienda, los ministros rectores y los jerarcas de los órganos, las unidades ejecutoras, los fondos, los programas y las cuentas que administren recursos de manera independiente deberán tomar las medidas (ajustes en sistemas informáticos, requerimiento de recurso humano, infraestructura, capacitación, entre otros) que les correspondan de acuerdo con sus competencias técnicas, legales y administrativas, para asegurar que la formulación para el período económico 2021 se realice incorporando los recursos al presupuesto nacional”.


 


            Conforme el 34 los órganos desconcentrados presentan al ministro respectivo un anteproyecto de presupuesto para que sea incorporado al presupuesto de ese ministerio. Recuérdese que uno de los objetivos de la Ley es reforzar la capacidad de direccionamiento político administrativo del Ministro, la cual se va a reflejar en su participación directa en la formulación y aprobación de los presupuestos de los órganos, fondos, programas “adscritos”, cfr. folio 806 del Expediente Legislativo.


            El Transitorio II ratifica que los programas, unidades, fondos, personas jurídicas instrumentales presentan un anteproyecto de presupuesto que responde a los criterios técnicos y a la forma definidos por el Ministerio de Hacienda. Importa resaltar: la norma otorga competencia al Ministerio para definir la técnica que debe ser aplicada en esa incorporación, así como la forma de ésta. Como la labor de formular corresponde en primer término al programa presupuestario, se sigue que este debe contar con la colaboración necesaria para que el anteproyecto que formule responda a los requerimientos necesarios para su aprobación. Es decir, los fondos, órganos desconcentrados, unidades ejecutoras, programas, cuentas que deben incorporar su presupuesto mantienen competencia para formular un anteproyecto de presupuesto pero al hacerlo deben sujetarse a los criterios y normas técnicas, así como a las disposiciones de la LAFPP, a efecto de que sus anteproyectos finalmente puedan ser incorporados al Presupuesto Nacional y, por ende, ser sometidos a conocimiento, discusión y aprobación por parte de la Asamblea Legislativa. Lo cual debe suceder en los plazos y formas que la Constitución y la ley dispongan. Objetivo que no se concretiza si determinados presupuestos se formulan sin sujeción a tales lineamientos.


 


Cuando los presupuestos de los órganos con personalidad jurídica instrumental, fondos, programas, unidades ejecutoras se someten a la aprobación presupuestaria de la Contraloría General de la República, el proyecto de presupuesto debe sujetarse a las normas técnicas que sobre la materia haya emitido el Órgano Contralor. A contrario, si el presupuesto deja de ser aprobado por la Contraloría, es entendible que esas normas técnicas dejen de ser aplicables. De forma que las normas técnicas que van a determinar el proceso presupuestario de los presupuestos que se incorporan sean aquéllas aplicables a la formulación de los presupuestos financiados por la Ley de Presupuesto Nacional. De lo cual se puede derivar la sujeción a los lineamientos y directrices de política presupuestaria y financiera que hayan sido emitidos por el Poder Ejecutivo. Incluidos, claro está, los lineamientos formulados por la Autoridad Presupuestaria. Lo anterior es congruente con los objetivos de la Ley y, en particular, el interés en el fortalecimiento de la dirección política de la Administración Central por parte del Poder Ejecutivo y de que al interno de este haya mayor coherencia y coordinación en la acción.


 


            La sujeción a la LAFRPP no se limita a la formulación presupuestaria. En razón de lo dispuesto constitucionalmente, artículo 11, del proceso de planificación y de las propias disposiciones de la LAFPP, los distintos titulares de los presupuestos independientes deberán sujetarse a esas disposiciones relativas a la etapa de evaluación de la gestión presupuestaria (artículos 55 y 56 de la LAFPP y 71 del Reglamento a esta Ley) presentando los correspondientes informes sobre evaluación física y financiera del presupuesto, gestión, resultados y en general, rendición de cuentas sobre cumplimiento de objetivos y metas en los plazos reglamentariamente fijados. Y es que dado el texto del artículo 11 constitucional, no puede sino considerarse que estos presupuestos y los órganos, fondos que los administran están sujetos al proceso de evaluación de resultados y rendición de cuentas, el cual es permanente y debe cubrir a toda la Administración Pública (Sala Constitucional, resolución N. 13570-2014 de 14 de agosto de 2014). Los programas financiados por el Presupuesto Nacional deben ser evaluados conforme las normas establecidas, no siendo procedente sostener a priori que los órganos desconcentrados con personalidad jurídica instrumental, fondos, programas, unidades ejecutoras, cuentas cuyos presupuestos forman parte de ese Presupuesto Nacional deban sustraerse a las reglas establecidas para esa evaluación, salvo que razones constitucionales así lo determinaran.


 


            La sujeción a las disposiciones de la LAFRPP por parte de los presupuestos que se incorporan a la Ley de Presupuesto concretiza los objetivos de la Ley 9524, en cuanto esta tiende a reforzar el papel del Ministro respectivo a través de su participación en la formulación y aprobación del presupuesto de sus órganos adscritos, al mismo tiempo que se fortalece el papel del Ministerio de Hacienda como Rector del Sistema de Administración Financiera de la República (cfr. folio 806 del Expediente Legislativo). De modo que se espera que la política financiera del Estado, el presupuesto como plan responda a los mismos fines, objetivos, metas y sea congruente con la programación macroeconómica del Poder Ejecutivo.


 


            La inclusión de los presupuestos independientes en la Ley de Presupuesto incide directamente en las modificaciones presupuestarias. En su caso, en los presupuestos extraordinarios.


 


 


2-. LA POTESTAD LEGISLATIVA EN ORDEN A LAS MODIFICACIONES PRESUPUESTARIAS


 


            Se consulta si al incorporarse los actuales presupuestos independientes a la Ley de Presupuesto se aplican las disposiciones de la Ley 8131 en relación con la aprobación presupuestaria. Este es uno de los elementos fundamentales de la reforma legal, en cuanto la Asamblea asume el control del presupuesto de todo el Poder Ejecutivo y con ello tiene la posibilidad de controlar a priori los planes y programas que guiarán el accionar de los fondos, unidades, programas, personas jurídicas instrumentales, según lo ya indicado.


 


La potestad de la Asamblea no se agota con la aprobación de la Ley de Presupuesto; por el contrario, se manifiesta en la aprobación de los Presupuestos Extraordinarios y, por ende, en el caso de que el presupuesto aprobado requiera modificaciones.


 


En este orden de ideas, se sigue que la inclusión de los presupuestos independientes a la Ley de Presupuesto implicará para los órganos con personalidad jurídica instrumental, fondos, programas, unidades ejecutoras, cuentas, la sujeción a lo dispuesto en los artículos 121, inciso 11), 177 de la Constitución Política y al 45 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos.


 


En efecto, durante el proceso de ejecución del presupuesto puede plantearse la necesidad de realizar modificaciones o incluso de un presupuesto extraordinario. En cuyo caso, la persona instrumental, el órgano, unidad, fondo o programa, al igual que sucede con el propio Ministerio de Hacienda, debe tomar en consideración lo dispuesto en el artículo 45 de la LAFPP:


 


“ARTÍCULO 45.- Presupuestos extraordinarios y modificaciones


 


Podrán dictarse presupuestos extraordinarios y modificaciones del presupuesto nacional, según las siguientes consideraciones:


 


a) Quedan reservados a la Asamblea Legislativa:


i) Los que afecten el monto total del presupuesto.


ii) Los que conlleven un aumento de los gastos corrientes en detrimento de los gastos de capital.


iii) Las transferencias entre programas presupuestarios.


iv) Los que afecten el monto total de endeudamiento.


v) Las transferencias entre servicios no personales y servicios personales.


b) Quedan reservadas al Poder Ejecutivo todas las modificaciones no indicadas en el inciso anterior, de acuerdo con la reglamentación que se dicte para tal efecto.


 


            Aún cuando en la ejecución del presupuesto, la persona instrumental, fondo, programa evidencie la necesidad de aumentar su presupuesto, realizar determinadas transferencias  o traslados entre partidas, deberá sujetarse a lo dispuesto en dicho numeral y, por ende, en la medida en que X modificación se enmarque entre las establecidas como exclusivas de la Asamblea Legislativa, resultará imposibilitada para hacer esas transferencias o bien para  pretender que sean realizadas por el Poder Ejecutivo vía decreto ejecutivo, si no corresponde. Deberá sujetarse a la competencia de la Asamblea Legislativa que no se limita a emitir la Ley de Presupuesto Ordinario y el Extraordinario, sino que abarca toda modificación a esta Ley. Sobre la extensión de dicho numeral hemos indicado:


 


“1.  De conformidad con lo dispuesto en el artículo 121, inciso 11 de la Constitución Política corresponde a la Asamblea Legislativa dictar los presupuestos de la República. Una facultad que comprende los presupuestos “ordinarios y extraordinarios” y las modificaciones a estos.


 


2.  Es decir, la potestad presupuestaria de la Asamblea Legislativa abarca la modificación del presupuesto, ordinario o extraordinario, anteriormente emitido.


 


3.  Presupuesto extraordinario hace referencia no a la modificación del presupuesto ordinario, sino a la fuente de financiamiento del presupuesto. Ese concepto no implica una relación entre fuente de financiamiento – “gasto extraordinario”.


 


4. Conforme los principios en materia presupuestaria, el destino de los créditos presupuestarios debe ser establecido por la Ley de Presupuesto, sin que ese destino pueda ser modificado por el Poder Ejecutivo.


 


5.  Puesto que la modificación de los presupuestos de la República es una potestad constitucional de la Asamblea Legislativa, esta no puede resultar vinculada por lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos.


 


6.  Lo anterior significa que el Parlamento puede realizar modificaciones no sólo en los ámbitos establecidos en el inciso a) de dicho artículo, sino también respecto de los comprendidos en el inciso b).


 


7.  En ese sentido, el carácter limitativo del artículo 45 de mérito se impone al Poder Ejecutivo, que solo puede realizar modificaciones en los términos allí autorizados.


 


8.  Se sigue de lo anterior que el Poder Ejecutivo no está autorizado para realizar modificaciones entre las partidas de “remuneraciones” y servicios, a que se refiere el nuevo clasificador del gasto por objeto. Una modificación administrativa entre estas partidas desconocería la jurisprudencia constitucional en la materia, así como el subinciso v) del inciso a) del numeral 45 de cita”. OJ-121-2007 de13 de noviembre de 2007.


 


            La participación de la Asamblea Legislativa en el proceso presupuestario de las personas jurídicas instrumentales, cuentas, programas, etc. no concluye con la aprobación de sus presupuestos sino que, por estar estos incorporados al Presupuesto Nacional, se extiende a la etapa de liquidación. Conforme lo dispuesto en el numeral 181 de la Constitución, es la Asamblea la que otorga la aprobación definitiva de las cuentas relativas a la liquidación del presupuesto ordinario y de los extraordinarios.


 


            Por demás, la etapa de liquidación se ajusta a lo dispuesto en la LAFPP y su Reglamento. La primera en su artículo 50 hace referencia al resultado contable del período y a la liquidación de los ingresos y egresos del presupuesto nacional. Ingresos y gastos que a partir de 2021 comprenderán los recursos de los actuales presupuestos independientes de la Administración Central.


 


            En su consulta la Dirección de Presupuesto afirma que, en razón de la personalidad jurídica instrumental, los órganos desconcentrados mantienen la facultad de ejecutar sus presupuestos con independencia, por lo que no les resultaría aplicable en esta etapa lo dispuesto por la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos. Afirmación que como se indicará de seguido debe ser matizada. 


 


3-. LA EJECUCIÓN PRESUPUESTARIA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS INSTRUMENTALES


           


Dados los términos de la consulta formulada, corresponde determinar en qué medida la ejecución del presupuesto por parte de las personas jurídicas instrumentales se sujeta a lo dispuesto en la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos.


 


La personalidad instrumental es, como su nombre indica, de alcances limitados. Ha sido criterio de la Procuraduría que la atribución de la personalidad instrumental de alcance presupuestario tiene como objeto y efecto directo liberar al órgano de las disposiciones que rigen en orden a la titularidad y ejecución de fondos públicos. La personalidad jurídica instrumental constituye una personalidad presupuestaria, que permite administrar un presupuesto y, por ende, recursos, con independencia del Presupuesto del Ente al que pertenece el órgano que se personaliza. Este objeto se evidencia de una forma neta en la Ley 8697 de 12 de diciembre de 2008, que crea el Instituto de Desarrollo Profesional Uladislao Gámez Solano, como órgano de desconcentración mínima, con personalidad jurídica instrumental, del Ministerio de Educación Pública (MEP). El artículo 2 de la Ley dispone que el Instituto contará con esa personalidad instrumental “con el fin exclusivo de dar cumplimiento a los objetivos del Instituto y poder suscribir contratos o convenios”, para lo cual cuenta con los fondos transferidos por el MEP.


 


De ese modo la personalidad instrumental entraña una flexibilización de los principios de unidad, universalidad presupuestaria y de caja única del Estado, así como de disposiciones en orden a materia contractual. En el fondo es un mecanismo para substraerse de disposiciones que rigen la administración financiera del Estado y en concreto de aquellas referidas a la ejecución presupuestaria.


 


Este criterio de la Procuraduría en orden al alcance de la personalidad instrumental está presente en la sentencia de la Sala Constitucional, N. 3629-2005 de 14:58 hrs. de 5 de abril de 2005, en la que se estableció en lo que interesa:


 


“Ahora bien, la Sala ha sostenido el criterio de que no resulta inconstitucional la dotación de personalidad jurídica instrumental a un órgano desconcentrado, como un modelo de organización administrativa, a efecto de lograr una mayor eficiencia en el aparato estatal. Ha sido considerada como una personificación presupuestaria, que le confiere la potestad a un órgano desconcentrado personalidad para administrar sus recursos con independencia del Ente público al que pertenece, aunque esté subordinado en todos los demás aspectos que son propios de la función desconcentrada. Se trata de una dotación de mecanismos e instrumentos jurídicos estrictamente necesarios para que el órgano pueda cumplir los cometidos y funciones públicas delegadas en virtud de ley, todo lo cual, resulta no sólo adecuado sino necesario bajo la cobertura de dos principios fundamentales de la gestión pública, la eficiencia y adaptabilidad al cambio. De tal suerte, que esa capacidad instrumental está sujeta a los términos y condiciones previstos en la ley de su creación, y en cuanto resulten estrictamente indispensables para el cumplimiento de la función pública delegada; de manera que, si la ley omite la competencia, deben presumirse como propias y reservadas del superior. Así, podrá contratar personal, bienes y servicios que le fueren indispensables para el cumplimiento de la función pública que le fue delegada, únicamente en el entendido de que la ley le faculte expresamente para ello. Por otro lado, son vinculantes y aplicables a este tipo de órganos todas las normas y principios constitucionales de control y fiscalización de la Hacienda Pública, sea, los que rigen la contratación administrativa, y los del Derecho Presupuestario. En todo lo demás, están sometidos a los sistemas de control propio de la actividad de las instituciones públicas”.


 


Administración de los recursos con independencia del Ente público pero con sujeción a todas las normas y principios constitucionales de la Hacienda Pública, tanto en materia de contratación administrativa como de Derecho presupuestario y, en general, a todas las normas de control relativas a la actividad de los organismos públicos, son elementos fundamentales que se derivan de esa sentencia.


 


Una vez aprobado el presupuesto, le corresponde a la persona jurídica instrumental ejecutarlo. Facultad que en la discusión parlamentaria de la Ley 9524 se resaltó tanto por parte de la Contraloría como por otros participantes. Incluso está presente no solo en el informe de la Subcomisión sino también en el dictamen de la Comisión.  Queda claro que estas personas jurídicas instrumentales mantienen la facultad de ejecución independiente de los recursos que le hayan sido asignados (cfr. Folios 769, 807 del Expediente Legislativo). El Dictamen recoge el Informe de la Subcomisión para establecer como acción estratégica:


 


“Para lo anterior se proponen ajustes normativos específicamente asociados al diseño del control presupuestario sin alterar o eliminar atributos específicos de la naturaleza de los sujetos involucrados. Por tanto, no se elimina la personalidad jurídica instrumental que se haya otorgado a cada órgano desconcentrado, quien mantendrá la esencia de dicha atribución, es decir la ejecución independiente de los recursos que se hayan asignado” (folio 807 del Expediente Legislativo).


 


La mayor parte de las normas que atribuyen personalidad jurídica a un órgano se limitan a establecer la titularidad de un patrimonio y un presupuesto y la facultad de contratar, sin que se desarrollen otros aspectos en orden a la facultad de ejecución. Así, la personalidad instrumental asegura al órgano la facultad de contratar, adquirir bienes, nombrar sus funcionarios con cargo al presupuesto pero siempre con sujeción a las normas sobre ejecución.


 


            Debe resultar evidente, sin embargo, que tanto con anterioridad a la promulgación de la Ley 9425 como después de su vigencia, esa ejecución debe respetar las disposiciones, de diferente rango, relativas a la ejecución presupuestaria. Por lo que eventualmente, la persona instrumental deberá sujetarse a normas sobre control de la ejecución y, en su caso, a directrices en materia de ejecución presupuestaria, emitidas por los órganos competentes. En ese sentido, si bien es cierto que le corresponde a la persona instrumental ejecutar su presupuesto con independencia de órganos externos, eso no excluye la sujeción a disposiciones que sobre esa etapa hayan sido emitidas, sea por la Asamblea Legislativa, sea por la Autoridad Presupuestaria, sea por la Contraloría General de la República según procediere. A partir del momento en que el presupuesto de estas personas instrumentales deja de ser aprobado por la Contraloría deberán considerar, particularmente las disposiciones de la citada Ley de Administración Financiera de la República y su Reglamento, así como los diversos decretos ejecutivos que norman la ejecución.


           


            Nótese que la sujeción a estas disposiciones no es, per se, incompatible con una ejecución independiente del presupuesto. Cabe recordar, al efecto, que la Ley 8131 se decantó por una ejecución presupuestaria desconcentrada. En efecto, el artículo 47 de la Ley asume esa desconcentración como mecanismo para lograr celeridad, eficacia y eficiencia en la ejecución presupuestaria. Se dispone:


 


“ARTÍCULO 47.- Desconcentración de la ejecución


 


Facúltase al Ministerio de Hacienda para definir, en coordinación con la Contraloría General de la República en lo correspondiente a sus competencias constitucionales, los mecanismos y la organización que propicien la desconcentración de la ejecución del presupuesto de la República y su adecuada evaluación, en procura de la agilidad necesaria de ese proceso, con apego a la legalidad y la técnica propias de esta materia.


En lo que se refiere a los entes y órganos incluidos en el inciso b) del artículo 1, el Ministerio de Hacienda podrá coordinar con los respectivos jerarcas lo que corresponda, a efecto de propiciar la adecuada desconcentración y evaluación de los presupuestos de estos entes”.


 


Por lo que la aplicación de la LAFPP a la ejecución de los presupuestos de las personas instrumentales no es incompatible con una ejecución independiente del presupuesto.


 


En orden a lo anterior baste recordar que uno de los aspectos fundamentales de la ejecución presupuestaria es la programación financiera y presupuestaria. Programación que debe sujetarse a lo dispuesto por la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, particularmente cuando los ingresos de un organismo deben ser considerados ingresos del Gobierno Central, artículos 42, 43 y el 66 en relación con el 1 de dicha Ley. La obligación de administrar los recursos presupuestarios de las personas jurídicas instrumentales mediante caja única fue un punto de inflexión respecto de la “autonomía” de gestión que el ordenamiento reconocía a esas personas, tal como señalamos en el dictamen C-280- 2002 de 18 de octubre de 2002:


 


“Puede, entonces, decirse, que a partir de la reforma al artículo 66 de la Ley de la Administración Financiera se ha producido una modificación sensible respecto de los alcances de la personalidad jurídica instrumental, puesto que si bien se mantiene la facultad de tener un presupuesto propio, de administrar los recursos que por disposición de la ley le corresponden, los ingresos correspondientes forman parte de la caja única correspondiente. El punto es qué significa esa integración a caja única”.


 


Proceso de reducción de los alcances de la personalidad instrumental que ahora se manifiesta en que su presupuesto estará contenido en la Ley de Presupuesto, lo cual implica inexistencia de un presupuesto independiente pero, además, el deber de observar determinadas reglas en la ejecución presupuestaria.


 


 


CONCLUSIÓN:


 


            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:


 


1. La Ley de Fortalecimiento del Control Presupuestario de los órganos desconcentrados del Gobierno Central, N. 9524 de 7 de marzo de 2018, tiene como objeto incorporar los presupuestos independientes de la Administración Central del Estado al Presupuesto Nacional, con la finalidad de que se dé plena eficacia a los principios constitucionales y técnicos en materia presupuestaria y se garantice y robustezca el control político expresado en el direccionamiento de la Administración por parte del Poder Ejecutivo y en la aprobación del Presupuesto por parte de la Asamblea Legislativa.


 


2. El artículo 1 de dicha Ley dispone la incorporación de los presupuestos de los órganos desconcentrados de la Administración Central a la Ley de Presupuesto. No obstante, no todo órgano desconcentrado es titular de un presupuesto independiente de la Ley de Presupuesto. Por lo que no todo órgano desconcentrado de la Administración Central está comprendido dentro del ámbito de la Ley 9524.


 


3-. Para que la Ley 9524 resulte aplicable a los órganos desconcentrados de la Administración Central se requiere que el legislador haya dispuesto la titularidad de un presupuesto propio, particularmente cuando se le ha otorgado al órgano personalidad jurídica instrumental. En ese caso el presupuesto independiente de un órgano con personalidad jurídica instrumental resulta directamente concernido por la Ley 9524, ya que pasa a formar parte del presupuesto del Ministerio al cual pertenece y, en razón de esa incorporación, ese presupuesto será aprobado por la Asamblea Legislativa.


 


4-. Puesto que el objeto de la Ley 9524 es que todo presupuesto independiente de la Administración Central sea incorporado a la Ley de Presupuesto, se sigue que dicha Ley concierne también los fondos, cuentas, programas, unidades ejecutoras que sean titulares de un presupuesto independiente. Estos presupuestos también deben ser incorporados a la Ley de Presupuesto, para ser aprobados por la Asamblea Legislativa.


 


5-. Del Transitorio II de la Ley 9524 y de la modificación que esta Ley hace a los artículos 18 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y 24 de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos se deriva que el Órgano Contralor ha perdido competencia para aprobar presupuestos independientes de órganos desconcentrados, personas jurídicas instrumentales, programas, cuentas, fondos, unidades ejecutoras de la Administración Central. En efecto, de esos artículos se deriva que la competencia del Órgano Contralor es definida exclusivamente en relación con la Administración Descentralizada.


 


6-. Al excluirse del ámbito de competencia de la Contraloría la aprobación de los presupuestos independientes de la Administración Central, puede afirmarse que se está ante una derogación tácita de leyes que establecen expresamente la competencia de la Contraloría General de la República para la aprobación de los presupuestos de órganos, programas, unidades o fondos de la Administración Central y que no fueron expresamente modificadas por la Ley 9524.


 


7-. El proceso presupuestario comprende varias etapas, que determinan la elaboración, aprobación, ejecución y liquidación del presupuesto.


 


8-. Dada la incorporación de los presupuestos independientes a la Ley de Presupuesto, ese proceso presupuestario, en sus diversas fases, debe responder a los principios constitucionales en materia presupuestaria, a la política presupuestaria definida por el Poder Ejecutivo y, en general a lo dispuesto por la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos.


 


9-. Lo anterior es congruente con los objetivos de la Ley y, en particular, el interés en el fortalecimiento de la dirección política de la Administración Central por parte del Poder Ejecutivo y de que al interno de este haya mayor coherencia y coordinación en la acción.


 


 10-. Los anteproyectos de presupuesto que personas jurídicas instrumentales, programas, unidades ejecutoras, fondos, cuentas de la Administración Central presentan al ministro respectivo, para que sea incorporado al presupuesto de ese ministerio, deben responder a los criterios técnicos y a la forma definidos por el Ministerio de Hacienda.


 


11-. La aprobación legislativa de los presupuestos de las personas jurídicas instrumentales, fondos, cuentas, programas, unidades ejecutoras tiende a fortalecer la potestad legislativa en materia presupuestaria, la cual se extiende a las modificaciones a la Ley de Presupuesto y a la liquidación del Presupuesto.


 


12-. La personalidad jurídica instrumental garantiza una ejecución independiente del presupuesto, lo que no significa que esté excluida la aplicación de las normas, principios, directrices, lineamientos en relación con la ejecución del presupuesto establecidas o fundadas en la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos.


 


13-.En ese sentido, cabe recordar que la LAFPP se decantó, artículo 47, por una ejecución desconcentrada del presupuesto, como mecanismo para lograr celeridad, eficacia y eficiencia en la ejecución presupuestaria.


 


Atentamente,


 


 


 


 


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


PROCURDORA GENERAL ADJUNTA


MIRCH/gap


 


C.:            Master Marta Acosta Zúñiga, Contralora General de la República