26 de julio del 2018

C-179-2018

Señor

José Manuel Ulate Avendaño

Alcalde

Municipalidad de Heredia

S. O.

Estimado señor:

 

Con la aprobación  del señor Procurador General de la República, tengo el gusto de dar respuesta a su oficio n.° AMH-652-2017, del 17 de mayo del 2017, en virtud del cual requiere el criterio de este Órgano Asesor Consultivo, técnico jurídico, en torno a la posibilidad de dar en arrendamiento y permitir traspasos de derechos en los cementerios. 

 

 

I-                   MOTIVO Y OBJETO DE LA CONSULTA.

 

 

Según nos indica, esta Procuraduría, en Dictamen n.° C-217-2015, del 13 de agosto del 2015, entre otras cosas, concluyó que “El permiso de uso (de parcelas en los cementerios) no genera derecho alguno a favor del permisionario susceptible de ser cedido o traspasado a un tercero.” Y que  “Por la misma naturaleza del permiso de uso, no resulta transferible por muerte del permisionario, pues tales permisos son personalísimos (intuito personae) y se extinguen con la muerte del beneficiario.”

 

Sin embargo, agrega, que en el caso de la Municipalidad que representa, el artículo 29 del Reglamento para la Administración de los Cementerios de Heredia, publicado en la Gaceta n.° 86 del 24 de setiembre del 2009, reconoce la posibilidad de que el arrendatario transmita su derecho de uso ínter-vivos o mortis causa, a favor de un tercero familiar:

 

“Artículo 29.- De la transmisión de derechos. El terreno del cementerio municipal es propiedad municipal, pero sobre este terreno el Departamento de Cementerio podrá dar tantos derechos de arrendamiento como espacios tenga el terreno en que esta se ubica. Los derechos de arrendamiento únicamente se podrán negociar con personas físicas.  El arrendatario de uno o más espacios en el cementerio municipal puede construir bóvedas y nichos según corresponda. Además, con las limitaciones que aquí se establecen, podrá ceder su derecho por el resto del plazo, ínter-vivos o mortis causa, a favor de un tercero familiar previa autorización del Departamento de Cementerio y el pago de los derechos correspondientes. En este último caso, el adquirente deberá ser el beneficiario manifestado en el contrato de arrendamiento. En consecuencia, los derechos de arrendamiento aquí establecidos no podrán subarrendarse, darse en garantía, venderse o en cualquier otra forma enajenarse. Tampoco son susceptibles de embargo ni de venta forzosa judicial.  La inobservancia de esta norma producirá la pérdida del derecho.” Lo subrayado no es del original.

 

Y por considerar que la norma reglamentaria transcrita se contrapone a lo indicado por la Procuraduría en el citado Dictamen C-217-2015, nos consulta:

 

¿Si en virtud de lo dicho en el dictamen en mención resulta procedente para el Municipio rechazar la transmisión de los derechos de arrendamiento, ínter-vivos o mortis causa de las parcelas de los cementerios municipales, a pesar de que cuenta con una norma interna que posibilita esas cesiones?

 

Al respecto, se nos adjunta el criterio rendido por la Directora de Asesoría y Gestión Jurídica de la Municipalidad de Heredia, Licda. María Isabel Sáenz Soto, quien mediante oficio n.° DAJ-393-2017, del 16 de mayo del 2017, en lo que interesa, concluye:

 

“(…) la disyuntiva surge por cuanto el Reglamento para la Administración de los Cementerios de Heredia contempla la posibilidad de que el arrendatario (permisionario) transmita su derecho ínter vivos o a mortis causa; sin embargo tal disposición debe derogarse por cuanto resulta contraria a la naturaleza demanial y al destino del bien sobre el cual se otorga el derecho. Recordemos que los cementerios están afectos a un uso común o al servicio del bien común. Como bienes que se encuentran fuera del comercio de los hombres cualquier derecho que sobre estos se otorgue no es susceptible de ser traspasado a título gratuito u oneroso.

Así las cosas y de acuerdo a las consideraciones jurídicas expuestas, esta Dirección es del criterio que atendiendo a la naturaleza jurídica de los bienes demaniales, no resulta acorde con sus características permitir el traspaso inter-vivos o mortis causa del permiso de uso que se otorga sobre sus parcelas, pues en todo caso se trata de un acto administrativo unilateral que como tal no es susceptible de traspaso.”

 

 

II-                 SOBRE EL FONDO.

 

 

            Tal y como lo expone la Municipalidad consultante, la Procuraduría General de la República, en el citado Dictamen n.° C-217-2015, del 13 de agosto del 2015, tuvo oportunidad de analizar en detalle la normativa legal que históricamente ha regulado los cementerios municipales, su naturaleza jurídica, así como la forma de utilización por parte de particulares, arribando a las siguientes conclusiones:

 

1.   La normativa legal y reglamentaria que regula los cementerios municipales es omisa en cuanto a su naturaleza jurídica. No obstante, por vía de interpretación, tanto la Procuraduría General de la República como el Tribunal Contencioso Administrativo han concluido que se trata de bienes de dominio público, particularmente por cuanto se encuentran destinados, de manera permanente, a un servicio de utilidad general (doctrina del artículo 261 del Código Civil).

2.   En atención a la naturaleza pública de los cementerios municipales, no resulta admisible que las Juntas Administradoras, ni ningún otro órgano de la Municipalidad, venda o traspase por cualquier título, derechos a terceros.

3.   No obstante lo anterior, es preciso tener presente que en algunos cementerios municipales existen parcelas, tumbas, mausoleos, etc., inscritos en el Registro Público a nombre de particulares. En tales casos, debe respetarse su naturaleza privada y resultan admisibles los traspasos y arrendamientos entre particulares.

4.                                                                                                       La normativa legal y reglamentaria que regula los cementerios públicos refieren, normalmente, a la figura jurídica del arrendamiento para denominar la relación jurídico administrativa que faculta la utilización de espacios por parte de particulares.  No obstante, dicha figura no es la adecuada, pues atendiendo la demanialidad de los cementerios municipales, lo propio es utilizar la figura del permiso de uso, concretamente la de uso especial privativo en precario.

5.                                                                                                       El permiso de uso de un bien de dominio público se concreta a través de un acto jurídico unilateral de la Administración, mediante el cual se pone en manos del particular el dominio útil del bien, reservándose el Estado el dominio directo del bien.  La precariedad del permiso de uso, es consustancial a la figura y alude a la posibilidad de la Administración de revocarlo, siempre que exista una razón que lo justifique y previo cumplimiento del debido proceso.

6.                                                                                                       El permiso de uso no genera derecho alguno a favor del permisionario susceptible de ser cedido o traspasado a un tercero. Por consiguiente, la Administración está legitimada para rechazar los traspasos que realicen los permisionarios a terceros, sin su consentimiento.

7.                                                                                                       Por la misma naturaleza del permiso de uso, no resulta transferible por muerte del permisionario, pues tales permisos son personalísimos (intuito personae) y se extinguen con la muerte del beneficiario.  No obstante, la Administración puede otorgar un nuevo permiso de uso y en la determinación del nuevo beneficiario, siguiendo lo dispuesto en artículo 1 del Decreto Ley n.° 704, debe dar prioridad a los ascendientes, descendientes, cónyuges, hermanos, tíos o sobrinos del fallecido.

8.                                                                                                       Asimismo, la Administración puede revocar o prorrogar los permisos de uso en los cementerios. Sin embargo, en el caso de la revocatoria solo procede cuando exista una razón que lo justifique y previo cumplimiento del debido proceso.” Lo subrayado no es del original.

9.                                                                                                        

Conforme se puede apreciar, la Procuraduría –al igual que el Tribunal Contencioso Administrativo- ha sostenido que los cementerios municipales son bienes de dominio público, particularmente por cuanto se encuentran destinados, de manera permanente, a un servicio de utilidad general. Y en virtud de esa naturaleza jurídica, no resulta admisible que las Juntas Administradoras, ni ningún otro órgano de la Municipalidad, venda o traspase por cualquier título, derechos a terceros, toda vez que una característica fundamental de los bienes demaniales es su inalienabilidad.

 

No obstante lo anterior, y a pesar de la naturaleza demanial de los cementerios municipales, es posible que la Administración pueda permitir su uso a los particulares a través de la figura del permiso y no del arrendamiento.  Al respecto, la Procuraduría, en el Dictamen n.° C-191-2011, del 16 de agosto del 2011, en lo que interesa, se indicó:

 

“Atendiendo al tópico que se somete a este órgano técnico asesor, deviene relevante, como punto de partida, indicar que ante la demanialidad de los cementerios públicos, el término arrendamiento no es el más adecuado, técnicamente, para definir la relación administrativa que se suscita entre la Junta de reiterada cita en este criterio y las personas que utilizan un espacio físico en el campo santo. 

Téngase presente que tratándose de bienes de dominio público la posibilidad de utilizarlo se obtiene únicamente mediante el otorgamiento de concesión o permiso de uso.

Por lo que, corresponde analizar las características de los institutos dichos, con la finalidad de determinar cuál de estos debe aplicarse en este asunto. Tenemos entonces que, pese a la gran controversia jurídica que ha desencadenado la  naturaleza  del ius sepulcri, existe paz doctrinal y jurisprudencial en torno a que “…el titular de una sepultura…tiene sobre ella un derecho administrativo, caracterizado por la precaridad…”(6) Fernández Vázquez Emilio, Diccionario de Derecho Público, pág.93.

     Ante tal circunstancia, se impone establecer que la principal diferencia entre el permiso de uso y la concesión radica en “… la naturaleza de la prerrogativa que estas figuras derivan para su titular: derecho perfecto (derecho público subjetivo) en la concesión; simple situación precaria (derecho imperfecto) en el permiso…” (7) Marienhoff S. Miguel, Permiso Especial de Uso de Bienes del Dominio Público, pág. 19. (…).

     Consecuentemente lo expuesto, no cabe duda que los sujetos que pueden utilizar espacios en los cementerios públicos, detentan un permiso de uso denominado especial privativo en precario.

Véase que el “… Uso “especial” es aquel que únicamente pueden realizar aquellas personas que hayan adquirido la respectiva facultad conforme al ordenamiento jurídico. No es un uso “general” de la de la colectividad…sino un uso “privativo”, “exclusivo”, que ejercen personas determinadas… Entre los diversos usos “especiales” del dominio público que pueden mencionarse: (…)

h) las inhumaciones o enterramientos en cementerios públicos- ya se trate de sepulturas efectuadas en la misma tierra, en nicho o en sepulcros-…“ (9) Marienhoff S. Miguel, Tratado de Derecho administrativo Tomo V, pág. 387-389.

Ergo, el permiso concedido a las personas para utilizar espacios en el campo santo, no solo es precario y en consecuencia revocable en cualquier momento, respetando siempre el debido proceso, ya tal revocación no puede ser intempestiva, sino que además se les otorga de forma exclusiva, es decir ningún otro sujeto puede utilizar ese sitio.

En igual sentido, al conllevar el permiso el dominio útil de la cosa, no cabe duda que conlleva la posibilidad de construir las tumbas necesarias para cumplir con tal fin. 

Por revestir vital importancia se insiste, si bien es cierto el permiso de uso es revocable, lo es también que tal revocabilidad no puede ser intempestiva, debe estar precedida del debido proceso y justificarse en la necesidad del Estado de ocupar plenamente el bien,  existiendo un conflicto entre el fin del bien y el permiso otorgado. Por lo que, no es jurídicamente posible revocar un permiso sin que confluyan las condiciones dichas.

Sin perjuicio de lo dicho y tomando en consideración las normas que tutelan el ius sepulcri en nuestro país, se impone realizar las siguientes observaciones:

Ø     Tanto la ley como los reglamentos utilizan la figura del arrendamiento para denominar la relación jurídico-administrativa que nace al otorgarse un permiso de uso.

Ø     Tal imprecisión técnica probablemente responda a las discusiones que ha suscitado, desde 1949 –fecha en que se promulgó la Ley 704- hasta la actualidad, la naturaleza jurídica de los cementerios.

Tales circunstancias obligan a determinar que el “arrendamiento” supra citado, no puede ser entendido en su concepción tradicional, sino permeado de las condiciones que revisten los permisos de uso –precariedad y revocabilidad-.” Lo subrayado no es del original.

 

Como bien apunta la Procuraduría, la normativa legal y reglamentaria que regula los cementerios públicos refieren, normalmente, a la figura jurídica del arrendamiento para denominar la relación jurídico administrativa que faculta la utilización de espacios por parte de particulares. Y tal es el caso del Reglamento para la Administración de los Cementerios de Heredia. No obstante, dicha figura no puede ser entendida en su concepción tradicional, sino permeada de las condiciones que revisten los permisos de uso –precariedad y revocabilidad-.”

 

En otras palabras, independientemente de la terminología utilizada (contrato de arrendamiento, contrato de cesión de derechos, contrato de traspaso de derechos, etc.) para permitir a los particulares la utilización de espacios en los cementerios municipales, en razón de su naturaleza demanial, debe entenderse que se trata de un permiso de uso, concretamente de uso especial privativo en precario, con los derechos y limitaciones que dicha figura implica.

 

Y salvo en los casos de quienes tengan inscritos ante el Registro Público derechos sobre parcelas, tumbas, mausoleos, etc.-, los beneficiarios de un permiso de uso no ostentan derecho alguno que pueda ser cedido, donado o vendido a un tercero.

 

Por consiguiente, y en respuesta a la interrogante formulada, en razón a la naturaleza demanial de los cementerios municipales, a pesar de lo indicado en el numeral 29 del Reglamento para la Administración de los Cementerios de Heredia, no resultan admisibles los traspasos de derechos entre particulares, por lo que el Municipio debe rechazarlos.  En ese sentido, compartimos el criterio rendido por la Directora de Asesoría y Gestión Jurídica de la Municipalidad de Heredia, Licda. María Isabel Sáenz Soto.

 

En cuanto a la posibilidad de transferir el permiso de uso por la muerte del permisionario, debemos señalar que, en principio, no r esulta admisible, pues tales permisos son personalísimos (intuito personae) y se extinguen con la muerte del beneficiado.  No obstante, la Administración puede otorgar un nuevo permiso de uso y en la determinación del nuevo beneficiario, siguiendo lo dispuesto en artículo 1 del Decreto Ley n.° 704, debe dar prioridad a “(…) los ascendientes, descendientes, cónyuges, hermanos, tíos o sobrinos (…)” del fallecido.

 

 

III-             CONCLUSIONES.

 

 

De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que, en razón de la naturaleza demanial de los cementerios municipales, a pesar de lo indicado en el numeral 29 del Reglamento para la Administración de los Cementerios de Heredia, no resultan admisibles los traspasos entre particulares de los permisos de uso que haya otorgado la Municipalidad, por lo que el Municipio debe rechazarlos. 

 

En cuanto a la posibilidad de transferir el permiso de uso por la muerte del permisionario, debemos señalar que, en principio, no resulta admisible, pues tales permisos son personalísimos (intuito personae) y se extinguen con la muerte del beneficiado.  No obstante, la Administración puede otorgar un nuevo permiso de uso y en la determinación del nuevo beneficiario, siguiendo lo dispuesto en artículo 1 del Decreto Ley n.° 704, debe dar prioridad a “(…) los ascendientes, descendientes, cónyuges, hermanos, tíos o sobrinos (…)” del fallecido.

 

 

Sin otro particular, se suscribe,

 

 

Cordialmente,

 

 

 

 

Omar Rivera Mesén

PROCURADOR ÁREA DE DERECHO PÚBLICO

 

 

ORM/kpm