21 de noviembre, 2017

OJ-145-2017

 

Señora

Ana  Julia Araya Alfaro

Jefe de Área

Área de Comisiones Legislativas II

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

            Me refiero a su atento oficio AL-CE20179-087-2017 de 9 de noviembre último, mediante el cual comunica que la Comisión Especial de Reforma de los artículos 176, 184 y adición de un transitorio de la Constitución Política para la estabilidad económica y presupuestaria, Expediente N. 20179, acordó consultar el criterio de la Procuraduría General de la República, sobre dicho proyecto.

 

De previo a referirnos al fondo de proyecto, procede aclarar que la opinión consultiva que se emite no tiene carácter vinculante, dado que se está ante una solicitud de una Comisión Legislativa y no de un órgano de la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Además, la consulta se plantea respecto de un proyecto que es manifestación de una potestad reconocida por la Constitución para reformarla, cuyo ejercicio corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa. No obstante, se entra a analizar su solicitud como muestra de colaboración de este Órgano con el Poder Legislativo, en razón de la trascendencia de la función de constituyente derivado que le es atribuida.

 

            La reforma que se propone transforma sustancialmente el régimen constitucional del presupuesto, tal como resulta del texto vigente y de la jurisprudencia constitucional. Se establece una regla fiscal en orden al déficit fiscal, admitiendo su existencia y autorizando al legislador presupuestario a adoptar medidas para responder a esa situación de inestabilidad económica y presupuestaria. Con lo se amplía la materia presupuestaria. El mecanismo definido en el proyecto renueva las relaciones entre la ley ordinaria y la ley presupuestaria, permitiendo que esta última incida el contenido dispuesto por la ley ordinaria. Modificación que envuelve, además, un cambio en el orden de competencias en materia presupuestaria, puesto que la ley presupuestaria delimitará estrechamente las facultades del Poder Ejecutivo en orden a la formulación y a la ejecución presupuestaria. Actuar sobre una situación de crisis estructural excede el ámbito de acción de un presupuesto anual, lo que justifica que se plantee la autorización de los presupuestos plurianuales.

 

I-.  EL ESTABLECIMIENTO DE UNA REGLA FISCAL RELATIVA AL GASTO

 

            La modificación fundamental que establece el proyecto es la relativa al equilibrio presupuestario. El cual deja de ser considerado como una identidad matemática entre ingresos probables y gastos autorizados, para aceptar la existencia de un déficit que, ciertamente, no se establece a partir de un concepto matemático entre la totalidad de los  ingresos y la totalidad de los egresos, sino en consideración de los ingresos tributarios probables (con lo cual deja de lado otros ingresos ordinarios) respecto de los gastos autorizados.

 

Se propone que un límite para el déficit fiscal, de modo que  no sea superior al 3% del PIB y para el endeudamiento el límite sería de 60% del PIB. Implícitamente, la Constitución estaría admitiendo y autorizando la existencia de un déficit y regulando el supuesto en que ese déficit sobrepase el 3% del producto interno bruto. Ello a pesar de que se mantenga la frase: “en ningún caso el monto de los gastos presupuestos podrá exceder el de los ingresos probables”, presente en Texto vigente.

 

Para establecer ese límite, el texto propone, recalcamos, tomar en consideración los “gastos autorizados”, sin que se precise que estos gastos son los gastos ordinarios, por lo que también los gastos de inversión tendrían que ser considerados para establecer la relación gastos e ingresos.

 

Frente a la totalidad de los gastos autorizados se considerarían exclusivamente los ingresos tributarios. Ergo, no se autorizaría que se consideren otros ingresos ordinarios.

 

            De darse el desequilibrio presupuestario por excederse los límites previstos en la norma, la Ley de Presupuesto debería ser aprobada por mayoría absoluta de los miembros de la Asamblea Legislativa. La situación especial determinaría que la Ley de Presupuesto se apruebe por una mayoría que se aparta de lo dispuesto por el artículo 119 de la Constitución. Regla que sienta la mayoría absoluta de los votos presentes, pero que deja a salvo la votación mayor requerida por otras disposiciones constitucionales. Esta mayoría especial aplicaría tanto para el presupuesto ordinario como para los extraordinarios, en el tanto requieran el establecimiento de las cláusulas que se autoriza adoptar por Ley de Presupuesto.

 

El parámetro que se establece para determinar si una situación requiere la adopción de las medidas especiales que se autorizaría es el Producto Interno Bruto, por lo cual debe estarse claro sobre qué se entenderá por tal (si se trata del PIB real o el nominal) y, por ende, cómo se establece. Cabe recordar que el artículo 78 de la Constitución Política, que utiliza ese parámetro para establecer el porcentaje de gasto en favor de la educación pública remite a la ley para esa determinación. En efecto, la fórmula utilizada es “el gasto público no será inferior al ocho por ciento (8%) anual del producto interno bruto, de acuerdo con la ley”, disponiéndose en el Transitorio II a dicho artículo:

"TRANSITORIO II.-

La ley referida en el párrafo segundo del artículo 78 de la Constitución Política deberá dictarse dentro del año siguiente a la publicación de esta reforma constitucional. Mientras esa ley no se encuentre en vigencia, el producto interno bruto se determinará conforme al procedimiento que establezca el Banco Central de Costa Rica”.

 

Por lo que consideramos que debe definirse cuál regulación del PIB será  la utilizada.

 

            La regla que se propone no se suspendería en caso de estados de emergencias según lo dispuesto en el artículo 180 de la Constitución, suspensión que es usual en los ordenamientos en que se ha establecido una regla de sostenibilidad fiscal (por ejemplo, artículo 135.4 de la Constitución española y 115 de la Constitución alemana).

 

            Constatar que la relación entre los gastos autorizados y los ingresos tributarios que se prevén excede el 3% del PIB tiene como efecto autorizar la emisión de cláusulas de contención del gasto ordinario y de subejecución presupuestaria en la Ley de Presupuesto.

 

 

II-. REGLAS DE CONTENCION DE LOS GASTOS ORDINARIOS Y DE SUBEJECUCION: UNA AMPLIACION DE LA MATERIA PRESUPUESTARIA

 

  El proyecto propone que ante una situación de inestabilidad en que los gastos autorizados en el presupuesto ordinario o en los presupuestos extraordinarios del mismo año superen los ingresos tributarios probables en más de un 3% del producto interno bruto o que el endeudamiento público del Estado supere el 60% del producto interno bruto, se dé una respuesta por la vía presupuestaria. Para lo cual la Constitución autorizaría a la Asamblea Legislativa a adoptar por medio de la Ley de presupuesto disposiciones respecto de gastos no esenciales, subjecución presupuestaria, reglas de contención del empleo público, límites a la aplicación de exoneraciones o subsidios o para enfrentar los llamados “disparadores del gasto”.

 

  Así, se ampliaría el ámbito de la Ley de Presupuesto, modificándose el concepto de la materia presupuestaria –ciertamente para las referidas situaciones de inestabilidad- pero también la relación entre legislación presupuestaria y legislación ordinaria, desarrollada por la jurisprudencia constitucional. Las reglas de contención de los gastos ordinarios y de subejecución presupuestaria “deben incluir”:

 

Cláusulas de aplicación obligatoria que limiten los gastos no esenciales.

Cláusulas que establezcan obligaciones porcentuales de subjecución presupuestaria.

Cláusulas que limiten la aplicación de exoneraciones o subsidios no exigidos directa y expresamente por la ley.

Cláusulas que establezcan reglas de contención del crecimiento del empleo público y de los beneficios reconocidos.

Cláusulas que determinen las acciones para enfrentar el impacto de los disparadores del gasto público, incluyendo las pensiones con cargo al presupuesto nacional, las decisiones judiciales de impacto presupuestario y el reconocimiento de derechos adquiridos de impacto presupuestario.

Claúsulas que resguarden prioritariamente las inversiones públicas.

 

            De previo, cuatro observaciones generales deben realizarse:

 

La primera es sobre el grado de vinculación de las cláusulas. Se dispone que las reglas de contención de los gastos ordinarios y de subejecución “deben incluir” la lista que se incluye. No se establece que la Asamblea valorará la inclusión de algunas reglas según la situación, sino que necesariamente tendría que incluir reglas con esos contenidos. Con  lo que resulta obligatoria su inclusión. Pero por otro lado la forma en que se redacta la referencia a cada una de las cláusulas deja la duda sobre el carácter vinculante de las normas ya incluidas y, por ende, sobre su grado de ejecución. Observamos, por ejemplo, que el punto a) refiere a cláusulas de aplicación obligatoria para limitar los gastos esenciales pero ese carácter obligatorio no se establece para el resto de cláusulas.

 

La segunda es de técnica legislativa. Se incluyen expresiones que no tienen un contenido preciso ni jurídico ni presupuestario. Es el caso, por ejemplo, del concepto de gastos no esenciales utilizado en el punto a), así como de “los disparadores del gasto público” del punto e), decisiones judiciales y reconocimiento de derechos adquiridos de impacto presupuestario del punto e). Nótese, por ejemplo, que podría considerarse que si la Constitución autoriza que en situaciones de desequilibrio se limiten los gastos esenciales, es porque admite que estos existen y son posibles y, por ende no pueden ser tachados de irrazonables o contrarios a los principios que rigen la administración financiera. Lo que podría considerarse incongruente puesto que se trata de reducir el déficit. Por otra parte, el texto no permite determinar a qué gastos se refiere.

 

En tercer lugar, cabe señalar el carácter reglamentista de la norma. Carácter que, entendemos, se justifica en virtud de que en nuestro ordenamiento no se considera que la inclusión de estas cláusulas sea del contenido propio de la Ley de Presupuesto y, además, porque la determinación a nivel constitucional de estas medidas tiene el efecto directo de vincular no solo a los poderes políticos encargados de elaborar y aprobar el presupuesto sino también al Poder Judicial, en caso de discusión sobre la constitucionalidad de la Ley de Presupuesto o bien, la legalidad de una medida concreta.  

 

            Carácter reglamentista que podría palearse con un norma más precisa que indique que la ley de presupuesto establecerá normas de contención de los gastos ordinarios y de subjecución presupuestaria, que incluyan disposiciones en materia de exoneraciones y beneficios tributarios, subsidios, limiten el empleo público y las pensiones a cargo del presupuesto nacional y el fortalecimiento de las inversiones públicas.

 

            No puede dejar de señalar, sin embargo, que esa vinculación estaría ligada a la vigencia de la Ley de Presupuesto. Por ende, las causas del desequilibrio podrían persistir y continuar produciendo sus efectos en las finanzas públicas y la economía, sin que se encuentre en la reforma una solución para esos elementos causantes de rigidez presupuestaria y de posibles desequilibrios.

 

En cuarto lugar, la Constitución autorizaría regular por Ley de Presupuesto la subejecución presupuestaria, el empleo público e incluiría disposiciones para enfrentar decisiones judiciales de impacto presupuestario. Ante lo cual surge la duda respecto del ámbito organizacional de estas limitaciones. Es decir, se aplicarán solo para la Administración Central o vincularán también a los otros Poderes y órganos constitucionales.

 

            Ahora bien, el artículo 176 permitiría que en la Ley de Presupuesto se establezca una obligación de subejecutar el presupuesto, según se indicó. Este es considerado normalmente como una "autorización para gastar". De lo que se deriva que, en principio, el Poder Ejecutivo posee discrecionalidad para precisar la necesidad y conveniencia de efectuar el gasto autorizado. Compete al Ejecutivo decidir dentro del límite máximo autorizado por la Ley de Presupuesto, el monto efectivo del gasto por realizar y, por ende, cuáles son las partidas cuya ejecución es prioritaria, teniendo como límite el funcionamiento normal de la Administración Pública y, por ende, la satisfacción del fin público que justifica su existencia.

 

            La Sala Constitucional ha reafirmado esa competencia del Poder Ejecutivo, al manifestar en resolución N. 9567-2008 de 10:00 hrs. del 11 de junio de 2008:

 

“La aprobación presupuestaria por parte de la Asamblea Legislativa asegura el control democrático de la actividad financiera y de la actividad política del gobierno, puesto que es en el presupuesto donde se encuentran los instrumentos para el desarrollo y la asignación de los recursos para la consecución de los objetivos propuestos, que no deben buscar otra cosa más que el desarrollo del Estado. El control previo por parte de la Asamblea Legislativa sobre el presupuesto nacional materializa la vigencia de diversos principios: el principio constitucional de unidad presupuestaria exige un presupuesto único para todos los órganos del Estado; el de universalidad, obliga a la inclusión dentro del presupuesto de todos los ingresos y gastos públicos; el de especialidad señala un destino específico para cada gasto y el de temporalidad está referido a la vigencia anual del presupuesto y el principio de equilibrio asegura la necesaria igualdad entre ingresos y gastos. Estos principios se erigen como instrumentos de control por parte del Poder Legislativo, al que corresponde -como ya se indicó- procurar al Ejecutivo los ingresos y autorizarle los gastos de su obrar administrativo. Sin embargo, desde el punto de vista del diseño constitucional, ya lo que es el manejo del presupuesto, la Constitución Política destaca el rol de administrador y director del Poder Ejecutivo. Le corresponde no solo la elaboración del presupuesto, sino también la administración y custodia de los ingresos y el control final de gastos a nivel constitucional. De allí que la autonomía financiera es en realidad gestión del uso y disposición de los recursos donde el Presupuesto de la República se convierte en el límite de acción de los Poderes Públicos (artículo 180 de la Constitución Política)”.

 

Y más recientemente sancionando como atípicas normas de presupuesto que imponían límites al Poder Ejecutivo en materia de ejecución. La sentencia 18351-2016 antes citada dispuso:

“Según los consultantes, la moción aprobada No. 24 -89 (79) es contraria al artículo 177 constitucional ya que se pretende utilizar una norma de ejecución presupuestaria para que la Asamblea Legislativa (Poder Legislativo) le ordene al Gobierno de la República (Poder Ejecutivo) la elaboración de un presupuesto extraordinario a más tardar un mes "natural" después de la entrada en vigencia de la fijación salarial del primer semestre y del segundo semestre de 2017. Por medio de la moción se adicionó un nuevo artículo 8, el cual, según la redacción final queda ubicado como artículo 10°, el cual indica:

“Artículo 10.-

El Ministro de Hacienda, deberá presentar ante la Asamblea Legislativa, a más tardar un mes natural después de la entrada en vigencia de la fijación salarial del primer semestre y del segundo semestre del 2017, respectivamente, el Presupuesto Extraordinario correspondiente para efectuar la reducción de las diferencias entre lo presupuestado y lo por erogar durante el semestre correspondiente, de conformidad con la fijación por costo de vida que se realice. Dichos presupuestos extraordinarios solamente contendrán la rebaja a que se hace referencia en este párrafo, sin incluir otros asuntos para su trámite. Para el caso del Ministerio de Educación Pública, estos recursos deberán ser reasignados exclusivamente a gasto de capital.”

 

Al respecto, considera esta Sala que, la norma en cuestión es ciertamente atípica y no se refiere a la ejecución presupuestaria, sino que está regulando el procedimiento para presentar un Presupuesto Extraordinario, cuando ello no solamente está regulado por el legislador ordinario sino por la propia Constitución. Claramente dicha norma le impone al Poder Ejecutivo presupuestar rebajas violentando la potestad exclusiva y excluyente que el Derecho de la Constitución (valores, principios y normas) le otorga al Poder Ejecutivo en cuanto a la elaboración, el ejercicio de la iniciativa de la ley en materia presupuestaria y la ejecución del presupuesto (artículos 140, inciso 15 y 177 de la Constitución Política).  En estos casos, donde se dan rebajas, el Poder Ejecutivo está autorizado a utilizar los recursos de la forma que considere más conveniente, ya sea mediante una modificación presupuestaria –cambios de partidas y subpartidas dentro de un mismo programa presupuestario-, y destinar esos recursos a otras necesidades, ya sea haciendo una subejecución presupuestaria –contención del gasto- o destinar los recursos entre distintos programas a través de una modificación presupuestaria que requiere de la aprobación legislativa por medio de ley, etc. Lo que no resulta admisible, desde la óptica del Derecho de la Constitución, es que el Parlamento le imponga un deber al Poder Ejecutivo que vulnera una potestad exclusiva y excluyente en relación con la elaboración, la iniciativa y la ejecución del presupuesto –afecta su competencia en el ciclo presupuestario en este último caso-; amén de que la técnica presupuestaria que se utiliza no es conforme a la Carta Fundamental, toda vez que el presupuesto extraordinario está previsto para invertir los ingresos provenientes del uso del crédito público o de cualquier otra fuente extraordinaria –una donación-, salvo de que se trata de invertir ingresos corrientes –producto de rebajas o superávits- en gastos extraordinario, supuesto que no prevé el numeral 177 párrafo in fine, pero que resulta razonable. Además de limitar al propio legislador presupuestario del futuro indicando lo que debe contener dicho presupuesto extraordinario”.

 

Situación que cambiaría con la reforma constitucional, que propone que la Ley de Presupuesto establecezca los porcentajes que deberán ser subejecutados, porcentajes que vincularían al Poder Ejecutivo. Así la Asamblea podría decidir porcentajes y las partidas que deben ser subejecutadas. Circunstancia que impediría que el Poder Ejecutivo, pero también los otros órganos constitucionales, apreciar cuáles partidas subejecutan. Por tanto, la reforma propuesta no plantea una modificación concurrente de la competencia del Poder Ejecutivo para disponer sobre la inversión de las rentas nacionales (artículo 140, inciso 7) de la Constitución y para preparar los proyectos de presupuesto, ordinario o extraordinario.   

 

            El punto c) autorizaría cláusulas que limiten la aplicación de exoneraciones. La exención tributaria se encuentra cubierta por la reserva de ley en materia tributaria. Por lo que se ha considerado que no pueden ser desconocidas ni limitadas por la ley presupuestaria. La Constitución autorizaría esa afectación, pero no precisaría si la limitación sería en orden a su otorgamiento, al porcentaje de exoneración o bien, al establecimiento de condición para su disfrute. En cuanto a subsidios no exigidos directa y expresamente por ley, entendemos que con esa claúsula se respetarían los subsidios que la ley expresamente crea, por lo que la Ley de Presupuesto no podría afectarlos. Sí se afectarían los creados por la Administración, creación que, en todo caso es cuestionable, en virtud del principio de legalidad tributaria.

 

            En cuanto a las reglas de contención del empleo público y de los beneficios reconocidos, no queda claro si esas reglas podrían llevar a limitar los beneficios ya otorgados conforme ley, la sentencia o una convención colectiva.

 

            El punto e) refiere la necesidad de adoptar normas para enfrentar el impacto de lo que los proponentes llaman disparadores del gasto, con especial mención de las pensiones a cargo del presupuesto nacional, las decisiones judiciales y el reconocimiento de derechos adquiridos. Como se indicó, no se entiende a qué se denomina decisiones judiciales y reconocimiento de derechos adquiridos de impacto presupuestario. Es importante recordar que la sentencia es una de las fuentes de las obligaciones de gasto y que estando firme, se impone no solo a la Administración sino al legislador (artículo 153 en relación con el 140, inciso 9 y el 9 de la Constitución). Por consiguiente, debe precisarse el objeto de la cláusula. Esas sentencias como otras fuentes de las obligaciones (la ley, convención colectiva, un contrato) pueden otorgar derechos, los que deben ser respetados, a menos que sean anulados por las vías correspondientes, artículo 34 de la Constitución.  

 

            Lo anterior sin perjuicio de que la Asamblea, en ejercicio de la potestad legislativa, proceda a reformar o derogar las leyes que posibilitan el dictado de sentencias o actos declaratorios de esos derechos de contenido presupuestario.

 

            El último supuesto contemplado es el de las cláusulas que resguarden las inversiones públicas. No es claro el alcance del término “resguarden”. No obstante, entendemos que el interés es fortalecer esas inversiones, de modo que no sean afectadas por la crisis. Notamos que la Constitución no autorizaría que las reglas de contención las afecten directamente, por cuanto la contención está referida a los gastos ordinarios, no los gastos de inversión.

 

Decimos que con el proyecto se produce una modificación sustancial al contenido de la Ley de Presupuesto y, por ende, a la materia presupuestaria, porque  autorizaría que el presupuesto ordinario o extraordinario contemple normas para contener los gastos ordinarios y de subejecución presupuestaria, cláusulas cuyo contenido ha sido tradicionalmente considerado como de ley ordinaria, ya sea tributaria, sea de la legislación sobre el empleo público o pensiones, por lo que se considera que excede el ámbito de las normas de ejecución presupuestaria y, se las califica de atípicas.

 

De no contarse con la autorización constitucional para incluirlas, es probable que una ley de presupuesto que regule estos temas sería considerada como inconstitucional por tratar de materia objeto de regulación por ley ordinaria, así como por el criterio de subordinación de la ley presupuestaria a la ley ordinaria. De allí la importancia de la reforma en este tema, ya que impediría, recalcamos, cuestionar la constitucionalidad de disposiciones tributarias, de empleo público, que con ese contenido se incluyan en la ley de presupuesto, ordinario o extraordinario, para responder a la situación de inestabilidad.

 

III-.  UNA MODIFICACIÓN DE LA RELACIÓN LEY ORDINARIA-LEY PRESUPUESTARIA

 

  El Presupuesto es una ley formal y material, calificada de especial en razón de la materia presupuestaria y su procedimiento de formación, por lo que no puede suplir la legislación ordinaria ni afectarla. Un criterio que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional, desde la Corte Plena (Sex. Extraordinaria de 4 de noviembre de 1981), antiguo Contralor de Constitucionalidad, y retenido por la Sala Constitucional a partir de la sentencia N. 0121-89 de 11:00 hrs. de 23 de noviembre de 1989, resoluciones que salvaguardan también el procedimiento de formación de las leyes.  

 

            Dado que el presupuesto es el límite de acción de los poderes públicos en materia de gastos se considera parte del contenido presupuestario la inclusión de normas para regular el ejercicio presupuestario durante el año fiscal correspondiente. Normas que pueden ser incluidas en la ley de presupuesto. Pero esta posibilidad tiene como límite la definición de la materia presupuestaria.

 

            A partir de esa definición, la jurisprudencia constitucional reiteradamente sanciona cualquier disposición contenida en la ley de presupuesto que tenga como contenido un contenido que no corresponda a la definición de la materia presupuestaria, interpretada estrictamente. A lo cual se suma la introducción del criterio de que el legislador presupuestario está subordinado a la ley ordinaria, por lo que no puede variar su contenido. Una jurisprudencia que en su momento consolidó las normas legales que establecen destinos específicos a los tributos, pero también normas que regulen los salarios o las pensiones. Ciertamente en los últimos años la Sala Constitucional ha flexibilizado su posición respecto de los destinos específicos, manteniéndola solo en los casos en que están de por medio disposiciones legales que dan efectividad al Estado Social de Derecho o bien, que tengan su fuente en la Constitución. Cambio de criterio que ha conducido a admitir que un destino legal debe ser presupuestado en el tanto en que los recursos alcancen para ello:

 

“IX.- Dicho lo anterior, mantiene la Sala, por mayoría, que el legislador presupuestario no está vinculado por el ordinario, salvo en los casos de fondos “atados” constitucionalmente y aquellos que se destinan a financiar los programas sociales. En relación con los primeros, por imperativo constitucional. En cuanto a los segundos, porque el constituyente originario optó por un Estado social de Derecho, lo que conlleva una vinculación de los poderes públicos a esta realidad jurídica y social. Ergo, en este último caso, el Poder Ejecutivo, en la medida que los ingresos así lo permitan, tiene la obligación de financiar los programas sociales para mantener y profundizar el Estado social de Derecho. Nótese que tanto en Pacto de Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales como en el Protocolo de San Salvador, que adiciona los derechos económicos, sociales y culturales a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se condicionan estos derechos a la disponibilidad de los recursos, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, su plena efectividad (artículos 2 y 1, respectivamente). En vista de la situación fiscal actual es materialmente imposible presupuestar todo lo que le correspondería al Patronato Nacional de la Infancia, así como incluir las transferencias a la Caja Costarricense de Seguro Social a causa de los programas de salud que se transfirieron del Ministerio de Salud a la entidad aseguradora. En consecuencia, por mayoría, considera la Sala que las omisiones apuntadas por los consultantes no infringen la Constitución. Sala Constitucional, resolución N. 15968-2011 de 15:30 hrs. de 23 de noviembre de 2011.

 

Posición (el legislador presupuestario está atado a los fondos establecidos constitucionalmente y a aquellos que se destinan a programas sociales) que la Sala Constitucional reafirmó al analizar el Proyecto de “Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República para el Ejercicio Económico 2017”, sentencia N. 18351-2016 de 11:15 hrs. del 14 de diciembre de 2016:

 

“Conforme se desprende de la prueba aportada por la Contraloría General de la República, comparando la asignación original al PANI (que le corresponde según las leyes de nuestro ordenamiento jurídico) y el monto aprobado en la Comisión, se evidencia la rebaja, cuyo total obedece a una diferencia de 39.228.052.500 que corresponde a un 45,96%. Así que se constata que es cierto que la suma originalmente asignada al PANI fue reducida significativamente en el Dictamen Afirmativo de Mayoría. Lo cual afectará los derechos fundamentales de los menores y las madres, protegidos por el PANI. En materia de derechos sociales, el legislador presupuestario no puede reducir la asignación de recursos dispuesta por el legislador ordinario, básicamente porque, con ello se limitan los recursos que se deben destinar programas sociales, como lo es en este caso, la atención de la niñez y la familia. Pero ello no es sólo en razón de que tales recursos posean un fundamento legal, sino además porque, estos fondos están estrechamente vinculados al cumplimiento efectivo de las tareas asignadas constitucionalmente al PANI y al financiamiento de programas sociales prioritarios. Conforme al más reciente criterio de esta Sala (resolución no.2004-014247, no.2006-017113, no.2011-015760 y no.2011-015968) el legislador presupuestario está atado a los fondos establecidos constitucionalmente y a aquellos que se destinan a programas sociales, como es este caso. Así indicó, en el penúltimo voto mencionado:

 

(…)

En virtud de lo anterior, se evidencia una inconstitucionalidad en el Presupuesto consultado debido a la reducción del presupuesto destinado a la atención de la niñez, la adolescencia y la familia, lo cual es contrario al Derecho de la Constitución en cuanto a las normas que establecen un Estado social de Derecho en relación con la protección de la niñez, adolescencia y la familia (artículo 50, 51 y 55 Constitucionales); los principios básicos que rigen la obligación prioritaria del Estado costarricense de reconocer, defender y garantizar los derechos de la niñez; los artículos 17, 19 y 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 16 del Protocolo de San Salvador, ya que con la aprobación de este recorte presupuestario al PANI, no se respeta ni se garantiza una adecuada protección de los derechos humanos fundamentales de las personas menores de edad por parte del Estado; el artículo 4° de la Convención de Derechos del niño; y como lo indica la Defensoría de los Habitantes, la observación general n°19 (Comité de los Derechos del Niño: Observación general número 19 (2016) sobre la elaboración de presupuestos públicos para hacer efectivos los derechos del niño (art.4)), que reconoce la inversión al máximo de los recursos de que disponga el Estado parte…”.

 

  Decimos que con el proyecto se produce una modificación sustancial a esta relación, porque  autorizaría que el presupuesto ordinario o extraordinario contemple normas para contener los gastos ordinarios y de subejecución presupuestaria, según lo ya indicado. Pero, además, permitiría que la Ley de Presupuesto incida sobre las obligaciones creadas por ley y con ello, ajustar las transferencias a que resulta obligado en virtud de leyes que crean destinos específicos.

 

 

IV- EN ORDEN A LAS LEYES QUE ESTABLECEN OBLIGACIONES DE GASTO

 

            La reforma al artículo 176 constitucional comprende la incorporación de un párrafo para autorizar que las obligaciones de gasto previstas por ley ordinaria puedan ser ajustadas proporcionalmente para alcanzar el objetivo del equilibrio presupuestario. Entendemos que es interés de la autorización que cuando la fuente de la obligación del gasto sea la ley ordinaria, tanto el Poder Ejecutivo al preparar el proyecto de ley de presupuesto, como la Asamblea Legislativa al aprobarlo, puedan valorar si se cuenta con los recursos financieros para dar el contenido a la obligación de gasto que establece la ley y, en su caso, presupuestar una cantidad menor a la que corresponde en aplicación de esa ley.

 

            Este párrafo amerita tres observaciones:

 

            La literalidad de la norma determina que la acción es ajustar proporcionalmente las obligaciones derivadas de la Ley. Ese ajuste proporcional deja un margen de valoración a los Poderes Ejecutivo y Legislativo sobre el monto que puede no ser transferido cuando el equilibrio presupuestario resulta afectado. Puesto que es un ajuste proporcional, se sigue que siempre tendrá que ser presupuestada una suma en favor de los organismos beneficiados.

 

            Luego, importa destacar que con la reforma no se eliminan los destinos específicos, solo se autoriza el ajuste proporcional. Por lo que la obligación creada continuará siendo un factor por considerar en la Ley de Presupuesto, que deberá financiar los destinos en un porcentaje que resulte proporcional a la situación fiscal.

 

            En último término, cabría cuestionarse si el objetivo de equilibrio presupuestario autorizaría un ajuste proporcional de esas obligaciones de gasto cuando el déficit fiscal no alcance el 3%. Duda que nos surge porque esta disposición está incluida en un párrafo aparte y no está expresamente prevista dentro de las claúsulas de contención autorizadas en el primer párrafo.  

 

Además, procede cuestionarse si en un ejercicio fiscal en el cual el proyecto de presupuesto no contempló un ajuste, ante una situación de desequilibrio que afecte la ejecución presupuestaria, un destino específico puede ser objeto de subejecución presupuestaria por parte del Poder Ejecutivo. Aspecto que podría ser determinado en función de la eficacia y eficiencia de la ejecución presupuestaria.

 

 

V-. PRORROGA DEL PRESUPUESTO ANTERIOR

 

            El tercer párrafo que se pretende incluir en el artículo 176 de la Constitución dispondría que, en ausencia de aprobación del presupuesto ordinario en la fecha correspondiente, se tendrá por aprobado el presupuesto vigente del año anterior, rebajándose “en ambos casos”, cada una de las partidas en la proporción necesaria para garantizar los límites presupuestarios que se proponen, sea el que el desequilibrio entre gastos e ingresos no supere el 3% del PIB o que el endeudamiento público del Estado exceda el 60% de ese PIB.

 

El Presupuesto es el vehículo de la política del Estado, es su plan de acción y es, como se dijo, un límite para esa acción, puesto que si determinados gastos no están autorizados presupuestariamente, no pueden ser realizados. Las demás leyes no pueden ser fuentes del pago, pero sí pueden ser fuentes de las obligaciones a cargo del Estado. De lo cual se sigue que en caso de falta de aprobación del presupuesto, el Estado no estaría autorizado para realizar ningún pago, ya que solo el presupuesto es fuente del pago y, consecuentemente, en su ausencia resulta prohibido realizarlo. En relación con las obligaciones ya existentes, al no autorizarse el pago, estaría obligado a incurrir en una cesación de pagos. Como indicamos en la OJ-163-2014 de 19 de noviembre de 2014:

 

“No solucionar la ausencia de presupuesto agravaría la crisis institucional y afectaría la razón misma del Estado, el cual requiere un funcionamiento continúo para mantener el orden público, artículo 140, incisos y 8. Orden público que no es otro que el mantenimiento de las condiciones mínimas indispensables para la vida en sociedad (Corte Plena, resolución de 26 de agosto de 1982, Sala Constitucional, 3550-92 de 16:00hrs. de 24 noviembre de 1992, entre otras). Sin dejar de considerar también el principio fundador de la seguridad jurídica y la obligación de satisfacer los derechos e intereses de los habitantes del país. Circunstancias todas que obligan a considerar qué solución adoptar”.

Sobre los perjuicios de no contar con una Ley de Presupuesto, señala la sentencia de la Sala Constitucional N. 18537-2015 de 10:20 hrs. de 25 de noviembre de 2015:

“En la especie, la invalidez de la Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República para el ejercicio fiscal de 2015 deviene total debido a la gravedad de los vicios encontrados. Pese a ello, como bien advierte la Procuraduría, no menos cierto es que la ausencia de una ley de presupuesto implicaría la parálisis del Estado, la imposibilidad de concreción de las políticas públicas, la ausencia de una autorización a los poderes públicos para pagar los compromisos contraídos con anterioridad y contraer a futuro cualquier obligación que implicase gasto público, la suspensión de varios servicios públicos, y la alteración de los derechos de los ciudadanos que requieren del funcionamiento del Estado para la satisfacción y tutela de sus derechos e intereses. Asimismo, en tal caso, el Estado no podría cumplir sus obligaciones con la seguridad social ni realizar las transferencias que la Ley de Presupuesto autoriza en favor de otras administraciones o entidades privadas. En resumen, tal situación provocaría graves dislocaciones a la seguridad, justicia y paz  sociales, toda vez que le causaría un serio perjuicio a la economía del país y a los derechos fundamentales de los habitantes. De esta manera, los efectos derivados de la declaratoria de inconstitucionalidad de la ley de marras devendrían aún más perjudiciales, que los de la misma normativa impugnada, situación que resulta irrazonable”.

Una de las soluciones retenidas en Derecho Comparado, así como a nivel interno es, precisamente, la prórroga del presupuesto del año anterior. En Paraguay en caso de que las Cámaras rechazaren totalmente el proyecto de presupuesto, seguirá vigente el presupuesto del ejercicio fiscal en curso, numeral 217. En Uruguay, si el proyecto de presupuesto no se aprueba, se considera rechazado, pero regirá el presupuesto vigente (artículo 217 en relación con el 228 de la Constitución.  Igualmente, en Guatemala se establece que en caso de no aprobación del presupuesto, rige el presupuesto en vigencia que puede ser modificado por el Congreso, artículo 171 de la Constitución. Norma similar encontramos en el numeral 313 de la Constitución venezolana. Es esta, además, la solución adoptada en la Constitución española: Si la ley de presupuesto no se aprueba antes del 1° día del ejercicio fiscal correspondiente, se consideran “automáticamente prorrogados los Presupuestos del ejercicio anterior” y esto hasta la aprobación de los nuevos presupuestos, artículo 134.

Internamente, la improbación del presupuesto por parte de la Contraloría General de la Contraloría, el retraso por parte de esta o la falta de presentación en tiempo del proyecto de presupuesto no paraliza la actuación municipal o la de la institución autónoma, ya que, si esas circunstancias ocurren, rige el presupuesto del año inmediato anterior; pero además, si la improbación es parcial regirá en cuanto a lo improbado el presupuesto del año anterior y esto hasta que no se corrijan los defectos que llevaron a la improbación. Así deriva del artículo 18 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República para los entes autónomos y del artículo 98 del Código Municipal en lo que respecta a las Municipalidades.  

            Disposiciones que revelan una posición del legislador y de nuestro ordenamiento, en cuanto se decanta por prorrogar los efectos del presupuesto del año en curso, a efecto de que no se paralice el funcionamiento regular de los distintos entes públicos.

 

            Ahora bien, la posibilidad de prorrogar la ley de presupuesto vigente se pretende introducir en el artículo 176 de la Constitución. No obstante, debe recordarse que la norma que regula la aprobación del presupuesto ordinario es el artículo 178 de la Constitución:

 

“ARTÍCULO 178.- El proyecto de presupuesto ordinario será sometido a conocimiento de la Asamblea Legislativa por el Poder Ejecutivo, a más tardar el primero de setiembre de cada año, y la Ley de Presupuesto deberá estar definitivamente aprobada antes del treinta de noviembre del mismo año”.

 

Por lo que consideramos que es en dicho numeral que debe incluirse la autorización de prórroga.

 

La reforma indicaría que en caso de prórroga del presupuesto se rebajaría “en ambos casos”, cada una de las partidas en la proporción necesaria para alcanzar el equilibrio presupuestario. No queda claro a qué se refiere con rebajar “en ambos casos”. Por otra parte, la regulación no dejaría margen de valoración a los Poderes Ejecutivo o Legislativo sobre las partidas que deben rebajarse. Lo impediría el texto al decir que el rebajo concernería “cada una de las partidas”. No obstante, bien pudiera suceder que una valoración lleve al Ejecutivo a considerar que la rebaja debe centrarse en ciertas partidas y no en todas.

 

 

VI-. EL PRESUPUESTO DE LAS MUNICIPALIDADES Y ENTES AUTONOMOS     

            El quinto párrafo del proyecto de reforma al artículo 176 mantendría la frase del texto actual que dispone que las Municipalidades y entes autónomos observarán en sus presupuestos las reglas que dicho numeral establece, sea los principios de unidad, universalidad y equilibrio presupuestario.  En el entendido, de que a partir de la Reforma Constitucional tanto municipalidades como entes autónomos tendrían que observar los límites que se derivan del establecimiento de un límite al gasto público. En la observancia de esos límites no habría diferencia entre municipalidades y entes autónomos y al interior de estos según origen constitucional o legal.

           

Pero la reforma no solo impondría a los entes descentralizados observar ese límite. Para  los entes autónomos creados por ley se establece la posibilidad de que el presupuesto de la República les fije límites máximos no solo al crecimiento presupuestario y al empleo público, sino también mínimos de inversión en infraestructura, investigación y equipamiento. Límites, máximos o mínimos, que vincularían a las instituciones autónomas en la elaboración de su presupuesto y a la Contraloría General de la República al momento de aprobarlos.

 

La Constitución Política dispone que las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia administrativa y están sujetas a la ley en materia de gobierno. La autonomía de gobierno está referida a la fijación de metas y tipos de medios para realizarlas y está sometida a la ley. Lo que significa que el legislador es competente no solo para imponer planes, políticas, programas, sino que también puede habilitar al Poder Ejecutivo o a otro órgano para que disponga en orden a las políticas y fines de los entes autónomos. Forma parte de la autonomía política sujeta a la ley la emisión de directrices en materia presupuestaria, inclusive en lo relativo a salarios, empleo, inversión y endeudamiento.

 

Reiteradas resoluciones de la Sala Constitucional señalan la conformidad de la potestad de dirección respecto de la autonomía Constitucional. Lo que no excluye que pueda discutirse si el ejercicio de esa potestad es conforme con lo dispuesto Constitucionalmente. Para que dicha conformidad pueda afirmarse se requiere que el Poder Ejecutivo se sujete a los límites propios de la potestad. Es por ello que resulta inconstitucional no solo que se dicten directrices respecto de un ente específico, sino fundamentalmente que la directriz impida al ente la satisfacción del fin público para el cual fue creado. Así como también es inconstitucional que se establezca un límite cuantitativo expreso al ente en orden a gastos. De la jurisprudencia constitucional interesan, para nuestros efectos, los siguientes principios:

 

• La potestad de gobierno alude a la determinación de políticas, metas y medios generales, "más o menos discrecionales".
• Por el contrario, la administración implica la realización de aquellas políticas, metas y medios generales, utilizando los medios que el ordenamiento atribuye.
• El contenido propio de la dirección es fijar las condiciones generales de actuación, que excedan del ámbito singular de actuación de cada Ente. La directriz tiene carácter normativo, por lo que debe ser general en su contenido y ámbito.
• De lo que se deriva que las directrices no pueden dirigirse a una o más instituciones individualmente consideradas, sino a todas las entidades autónomas o a categorías genéricas de ellas.
• No obstante que la emisión de directrices deriva del poder de dirección, su cumplimiento es materia de administración, por lo que es responsabilidad exclusiva del ente dirigido.
• En consecuencia, pueden existir directrices sobre materia presupuestaria, a condición de que sean generales.
• La determinación de límites precisos de gasto, de inversión o endeudamiento respecto de un ente en particular resulta contraria a la autonomía administrativa (Sala Constitucional, N. 6345-97 de 8:33 hrs. del 6 de octubre de 1997, N° 4836-2001 de 14:57 hrs. de 6 de junio de 2001 y 12019-2002 de 9:08 hrs. de 18 de diciembre de 2002).
• Ergo, la directriz debe permitirle al ente apreciar la conveniencia u oportunidad de una concreta decisión.

Con la reforma este régimen de la autonomía sufriría una modificación sustancial.

 

En primer término, porque se distinguiría en el seno de las entidades autónomas las creadas por la Constitución y aquéllas creadas por ley. Una diferencia que ya no se funda en el grado de autonomía que la Constitución reconoce a ciertos de los entes que crea sino, repetimos, derivada del rango de la norma que los crea.

 

Luego, para esos entes creados por ley, la autonomía puede llegar a desaparecer en cuanto la Asamblea les puede fijar límites máximos para ciertos gastos y mínimos para otros. De modo que les va a determinar en qué gastarán los recursos que les corresponden o que se les asigna.

 

Asimismo, debe indicarse que la norma es general, de modo que la Ley de Presupuesto bien podría fijar esos límites aún cuando el Estado no se encuentre en la situación de desequilibrio del párrafo primero.

 

      En fin, la restricción del régimen autonómico se plasmaría en el presupuesto de la República. No obstante, deben tomarse en cuenta las fechas de aprobación tanto de la Ley de Presupuesto como de los presupuestos de los entes autónomos. Se parte de que la elaboración de esos presupuestos debe responder a una planificación y, por ende, que debe estar elaborado antes de noviembre, fechas para las cuales el ente debería conocer cuáles son los límites que les fija la Ley de Presupuesto para el año siguiente. Si los desconoce, no podrá planificar sus actividades y gastos contemplando esos límites y bien puede suceder que su presupuesto sea aprobado por la Contraloría con los gastos que planificó pero que no podría ejecutar porque nuevos límites –los establecidos en la Ley de Presupuesto- lo impiden.

 

 

VII.-PRESUPUESTOS PLURIANUALES

 

            El proyecto mantiene la disposición del 176 vigente en orden al carácter anual del presupuesto y su vigencia del primero de enero al treinta y uno de diciembre. Pero agrega que es “sin perjuicio de la aprobación de presupuestos plurianuales, de conformidad con la ley”. Con lo cual remite a la ley para que regule esa posibilidad.

 

            La autorización de los presupuestos plurianuales tiende a propiciar una mejor planificación y programación de actividades y gastos que deben ser incluidos en la Ley de Presupuesto, pero también favorecer la ejecución presupuestaria. Ergo, la acción administrativa.

 

Una mejor planificación a mediano o largo plazo, dado que determinados objetivos y actuaciones rebasan el marco anual, determinando que los gastos que los financian sean examinados en su totalidad y no restringiéndolos al ámbito anual. Planificación que favorecería el proceso de aprobación del gasto. Lo que supone una mayor eficiencia en la previsión presupuestaria. Supone, así, una planeación estratégica y un enfoque sobre los resultados.

 

Una mejor ejecución porque facilitaría el seguimiento y complimiento de los proyectos y metas, en virtud de que los créditos presupuestarios podrían ser ejecutados más allá del año en que se aprobaron.

 

            Debe señalarse, sin embargo, que la norma no fijaría el plazo de los presupuestos plurianuales, por lo que no se determina si estos deben ser bianuales o abarcar más años. Ciertamente, la propuesta remitiría este tema a la ley, pero es claro que lo que allí se disponga no vinculará al legislador a la hora de aprobar presupuestos plurianuales.

 

     

VIII-. INFORME DE LA CONTRALORIA SOBRE IMPACTO PRESUPUESTARIO DE PROYECTOS DE LEY

 

Se propone modificar el artículo 184 de la Constitución, para agregar una nueva competencia a la Contraloría General de la República, consistente en informar a la Asamblea Legislativa sobre el impacto presupuestario y regulatorio de los proyectos de ley.

 

En la Opinión Jurídica N. OJ-060-2017 de 26 de mayo de este año, expresamos nuestro criterio favorable a un proyecto de ley que propone que todo proyecto de ley que incremente el gasto o atribuya nuevas funciones a la Administración Pública, sea acompañado de un plan que garantice el financiamiento de mediano y largo plazo. Consideramos que esa obligación daría efectividad a la regla establecida en la Constitución Política, artículo 179, en cuanto límite a los poderes de la Asamblea Legislativa de modificar el presupuesto: un incremento de los gastos presupuestos requiere señalar nuevos ingresos, cuya efectividad fiscal debe ser informada por la Contraloría General de la República. Manifestamos al respecto:

 

“La pretensión de incluir ese estudio de impacto para otros proyectos es clara: se legisla para producir ciertos resultados y estos resultados tienen un impacto en las finanzas públicas, huella que no solo debe ser medida sino que debe contar con un financiamiento sano. Debe, entonces, rescatarse como positivo de este artículo 12, la pretensión de que todo nuevo gasto quede condicionado a la aprobación previa de una nueva fuente de ingreso”.

 

Con la propuesta de reforma constitucional ya no se trataría de los proyectos que originen gasto público, sino que abarcaría “cualquier proyecto de ley”. Pero, además, la Contraloría devendría obligada no solo a informar sobre el impacto presupuestario del proyecto sino sobre sobre su impacto regulatorio. Ámbito en el cual bien puede suceder que el proyecto de ley exceda el marco de competencia de la Contraloría, relativo al ordenamiento de la Hacienda Pública. Aspecto que recomendamos sea valorado.

 

 

IX-.TRANSITORIO UNICO:

 

            Es interés de los proponentes que la reforma constitucional rija a partir de 2018. Lo que se recalca al indicar que “iniciarán (entendemos que la aplicación de la regla fiscal) con el presupuesto ordinario y extraordinario para el ejercicio económico del año 2018”, año para el cual se plantea que el déficit fiscal deberá disminuir cada año, al menos el 0,75% del PIB, hasta alcanzar el límite superior del déficit fiscal del 3% del PIB.

 

            Ciertamente, del texto propuesto para el artículo 176 se deriva que el déficit fiscal no puede exceder del 3% del PIB. A eso respondería la inclusión en la Ley de Presupuesto de disposiciones tendientes a solucionarlo. No obstante, el artículo 176 no establecería una gradualidad en la disminución del déficit. Gradualidad que establece la norma transitoria.

           

Como el Transitorio establece su vigencia a partir de 2018, habría que concluir que en el presupuesto correspondiente el déficit debería disminuir en al menos 0,75% del PIB y así sucesivamente. Dado el procedimiento de elaboración y aprobación de las leyes de presupuesto consideramos que la vacatio ley debe ser más amplia, de manera que tanto el Poder Ejecutivo como las entidades vinculadas o afectadas

puedan hacer los ajustes correspondientes en su presupuesto, sin afectar el funcionamiento normal de las funciones y servicios públicos.

 

 

CONCLUSION:

 

Conforme lo disponen el artículo 195 constitucional es competencia exclusiva de la Asamblea Legislativa reformar parcialmente la Constitución Política. No obstante, recomendamos considerar las observaciones que se han realizado.

 

Atentamente,

 

 

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

                       

 

 

 

 

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