12 de setiembre de 2018

C-229-2018

Señor

Edgar Eduardo Mora Altamirano

Ministro de Educación Pública

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio No. DM-1081-07-2018, de fecha 19 de julio de 2018 –recibido el día 13 de agosto último-, por medio del cual solicita el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General en cuanto las consecuencias y alcances del cambio de criterio contenido en el dictamen C-027-2017 de 10 de febrero de 2017, que reconsideró el C-137-2014 de 5 de mayo de 2014, en cuanto a la naturaleza salarial del incentivo por laborar en zonas de menor desarrollo, sujetándolo en consecuencia al pago de cotizaciones solidarias de la Seguridad  (arts. 73 constitucional, 3 y 22 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social); esto a efecto de dilucidar la procedencia o no de gestiones cobratorias por períodos anteriores a su emisión.

Concretamente se consulta:

¿Cuáles son las consecuencias y alcances de un cambio de criterio por parte de la Dirección General de Servicio Civil, así como de la Procuraduría General de la República?

¿Puede este cambio de criterio tener efectos retroactivos al punto de servir de base para el cobro de determinadas sumas en perjuicio de la Administración, incluidas las sumas por intereses legales correspondientes?

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, acompaña la consulta con el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio No. DAJ-C-107-2018, de 16 de julio de 2018, según el cual, entre otras razones: el carácter preceptivo (vinculante) de los pronunciamientos sobrevenidos tanto de la Dirección General de Servicio Civil, como de la Procuraduría General, no autorizan el pago retroactivo de cargas sociales, reservándose dicha posibilidad a partir del momento en que se emitieron.

I.- Audiencia facultativa a la Caja Costarricense de Seguro Social.

         De previo a emitir un criterio vinculante al efecto, por tener esta gestión consultiva palmaria incidencia en competencias propias de la Caja Costarricense de Seguro Social, mediante oficio AFP-1947-2018 de 22 de agosto de 2018 –con recibo de 24 del mismo mes y año-, le concedimos audiencia facultativa a dicho ente autárquico para que se pronunciara y nos hiciera saber su posición al respecto.

         No obstante, por razones que desconocemos, dicha entidad no nos ha hecho llegar su criterio a la fecha.

         Así que tomando en cuenta el innegable interés apremiante del promotor de la presente consulta en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas que formula, procedemos sin más a dar respuesta a la gestión consultiva planteada por el Ministerio de Educación Pública.

II.- Sobre lo consultado.

Entendiendo que la consulta formulada a la Procuraduría General tiene como objeto el que ésta se pronuncie en relación con la eficacia del dictamen C-027-2017, interesa y conviene explicar los alcances de nuestra función consultiva independiente en materia jurídica.

Comencemos por indicar que la función consultiva encomendada legalmente a la Procuraduría General abarca la emisión de criterios o pronunciamientos sobre cuestiones jurídicas relevantes y abstractamente consideradas, que surgen en relación con el Ordenamiento vigente o con situaciones jurídicas que no podrían tener una respuesta del todo clara en aquél [1], siempre que  no estén sometidas a reserva especial de otro órgano especializado de la Administración (art. 5 de nuestra Ley Orgánica, No. 6815). De modo que dicha función tiene como objeto esclarecer a la autoridad administrativa sobre la juridicidad de su actuación; lo que permite a la Procuraduría General establecer cuál es el Derecho aplicable, cómo debe responder la autoridad administrativa ante determinado tipo de situaciones y, por ende, participar en la determinación del derecho aplicable por parte de la Administración Pública (Dictamen C-233-2003 de 31 de julio de 2003).

Al dar respuesta a las interrogantes planteadas, la Procuraduría General interpreta el ordenamiento jurídico y determina la regla de derecho aplicable, precisándola y en algunos casos redefiniendo sus contornos. De modo que el órgano superior consultivo no “crea” ese Derecho, sino que formula una interpretación que va a conducir a que el Derecho preexistente se aplique de una determinada manera; esto es: conforme la interpretación que de él haga el órgano consultivo. Es así que el dictamen no puede sino asignar a la norma jurídica su sentido y alcance, con el fin de proporcionar criterios de certeza en la aplicación del Derecho; de allí la importancia del razonamiento jurídico, y por ende, del aporte que al ordenamiento y a su comprensión pueda dar el dictamen, contribuyendo así a dar coherencia, racionalidad y unidad a un orden jurídico orientado hacia la satisfacción del interés general (Dictamen C-233-2003 op. cit.).

            Tratándose entonces de pronunciamientos meramente declarativos, esto es, de aquellos que fijan el verdadero sentido y alcance de una disposición normativa, es lógico pensar que, como actos interpretativos que constituyen jurisprudencia administrativa, éstos formen un todo obligatorio con la norma interpretada (arts. 2 de nuestra Ley Orgánica y 7 de la Ley General de la Administración Pública), por lo que sus efectos se retrotraen, por lo general, a la época pretérita de la promulgación de aquella; esto especialmente cuando aquella norma cumpla con un criterio de “suficiencia”, o sea, cuando sus disposiciones sean suficientes por sí mismas para ser aplicadas directamente (Pronunciamiento OJ-012-2007 de 20 de febrero de 2007).

Es así que hemos reafirmado que la Procuraduría General, por medio de sus dictámenes, no crea, modifica, ni extingue situaciones jurídicas, sino que se limita a interpretar las normas y principios preexistentes, mediante los cuales se han creado, modificado o extinguido esas relaciones.  Y que por ello, los efectos de nuestros dictámenes son, en tesis de principio, declarativos y no constitutivos (Dictámenes C-208-2004 de 25 de junio de 2004, C-033-2006 de 3 de febrero de 2006 y C-113-2006 de 16 de marzo de 2006). De modo que los derechos u obligaciones derivados de ellos, salvo excepciones muy calificadas (Pronunciamiento OJ-012-2007 op. cit., dictámenes C-233-2003 op. cit., C-367-2003 de 20 de noviembre de 2003 y C-115-2007 de 12 de abril de 2007), rigen a partir de la vigencia de las normas que regulan el asunto y que fueron interpretadas, y no a partir de la fecha de emisión de nuestros dictámenes (Dictamen C-241-2014 de 11 de agosto de 2014 y en sentido similar el C-208-2004 op. cit.).

No obstante, a modo de excepción calificada de aquella regla de eficacia retroactiva, por razones evidentes de seguridad jurídica y por respeto de los principios de confianza legítima e irretroactividad de los que no escapa la función consultiva, bajo el entendido de que las situaciones y relaciones jurídicas se rigen conforme a las reglas vigentes al momento de constituirse esos vínculos, en virtud de la certeza que debe imperar en el ordenamiento jurídico, de modo que los administrados puedan saber a qué atenerse en las relaciones con el Poder Público, hemos admitido que cuando se modifica sustancialmente la interpretación jurídica anteriormente dada, y en consecuencia, cuando se está ante un cambio de jurisprudencia administrativa, nuestros dictámenes o bien nuestra jurisprudencia administrativa no pueden regir sino para el futuro. Reconociendo entonces que, al margen de la vinculación que pueda producir la doctrina administrativa derivada de nuestros dictámenes en un momento determinado, no existe jurisprudencia retroactiva (Dictámenes C-233-2003, C-367-2003 op. cit).

Para ilustrar el punto, sirvan las siguientes trascripciones:

“La Procuraduría General se ha referido, en ocasiones anteriores, a la eficacia de sus dictámenes respecto de situaciones acaecidas con anterioridad a la emisión correspondiente. La Procuraduría ha sido del criterio de que, como tesis de principio, sus dictámenes rigen hacia el futuro particularmente cuando se trata de un cambio de interpretación. Lo anterior con el objeto de mantener el principio de seguridad jurídica. En la medida en que el dictamen de la Procuraduría genere un problema de inseguridad jurídica, porque la interpretación en él presente implique un cambio sustancial en la forma de actuación administrativa o en el reconocimiento de ciertas situaciones jurídicas, la Procuraduría estima que su dictamen rige hacia el futuro. Este es el criterio externado en el dictamen N° C-233-2003 de 31 de julio de 2003, reproducido en el C-367-2003 de 20 de noviembre de 2003.” (Dictamen C-115-2007 de 12 de abril de 2007).

“(…) La modificación reseñada genera las disyuntivas cuya evacuación se solicita, y en ese sentido, cabe mencionar que, respecto a la primera interrogante (…) los Dictámenes emitidos por esta Procuraduría generan efectos a futuro, es decir, a partir de su emisión y, por ende, carecen de la virtud de afectar retroactivamente la materialización que de ellos realizó la Administración Pública” (Dictamen C-010-2017 de 19 de enero de 2017).

            Ahora bien, en lo que se refiere al dictamen C-027-2017 de 10 de febrero de 2017, que reconsideró el C-137-2014 de 5 de mayo de 2014, consideramos que resulta evidente, por un lado, que la normativa preexistente no reúne el criterio de suficiencia para su aplicación retroactiva, porque dicho emolumento, producto de acuerdos suscritos entre el Ministerio de Educación Pública y representantes de los gremios de educadores, fue normado por resoluciones de la Dirección General de Servicio Civil –la DG-152-97, DG-268-2003 y la DG-145-2010-, según las cuales: “Para todo efecto legal el “pago adicional” que regula el presente cuerpo normativo no se considerará salario, por lo que no está sujeto a cargas sociales, ni debe considerarse para el cálculo de otros sobresueldos” (arts. 6, 6 y 9, respectivamente de cada una de las resoluciones aludidas). Y fue con base en lo así dispuesto que en el dictamen C-137-2014 de 5 de mayo de 2014, la Procuraduría General concluyó que por la forma en que fue concebido y regulado dicho incentivo, como un rubro que no tiene naturaleza salarial, no era posible aplicarle deducciones correspondientes a cargas sociales.

            Por otra parte, resulta innegable e incontrovertible el cambio sustancial operado oficiosamente [2] en la interpretación jurídica anteriormente dada por la Procuraduría General al respecto. Véase que conforme se consigna expresamente en las conclusiones del citado dictamen C-027-2017: “en atención de criterios de convicción relevantes que, por alguna eventualidad, no fueron tomados en consideración al emitir el dictamen C-137-2014 de 5 de mayo de 2014, se impone un cambio parcial de criterio, en cuanto a la innegable naturaleza salarial del incentivo por laborar en zonas de menor desarrollo”; sujetándolo en consecuencia al pago de cotizaciones solidarias de la Seguridad  (arts. 73 constitucional, 3 y 22 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social). Y por ende, estimamos que la eficacia del mismo frente al cambio expreso operado, por motivos evidentes de seguridad jurídica, debe ser futura; es decir, posterior a su emisión.

            Por lo expuesto, considerando especialmente el efecto vinculante que la Ley atribuye a nuestros dictámenes respecto de la Administración consultante y que con respecto al resto de las Administraciones Públicas constituye jurisprudencia administrativa con el rango de la norma que integran, interpretan o delimitan (arts. 2 de nuestra Ley Orgánica y 7 de la Ley General de la Administración Pública), y siendo que con el dictamen C-137-2014 se interpretó la naturaleza no salarial del incentivo por laborar en zonas de menor desarrollo y lo excluyó de la deducción correspondiente a cargas sociales; postura que se varió sustancialmente mediante dictamen C-027-2017, estimamos que no es jurídicamente factible ejercer ningún cobro por períodos anteriores al cambio jurisprudencial operado en la materia, porque mientras permaneció vigente la interpretación dada con el dictamen C-137-2014, aquel emolumento no estaba jurídicamente sujeto a tales exacciones, y por tanto, no había obligación de pago, ni exigibilidad de deuda alguna por esos períodos. Conclusión que se afianza no sólo en el principio de irretroactividad supramencionado, sino además, en el estricto acatamiento de los denominados principios de confianza legítima [3] y buena fe.

Conclusiones:

Conforme a lo expuesto, la Procuraduría General concluye:

Si bien, en tesis de principio, los efectos de nuestros dictámenes son declarativos, de modo que los derechos u obligaciones derivados de ellos, rigen a partir de la vigencia de las normas que regulan el asunto y que fueron interpretadas, y no a partir de la fecha de emisión de nuestros dictámenes, lo cierto es que a modo de excepción calificada de aquella regla de eficacia retroactiva, por razones evidentes de seguridad jurídica y por respeto de los principios de confianza legítima e irretroactividad de los que no escapa la función consultiva, bajo el entendido de que las situaciones y relaciones jurídicas se rigen conforme a las reglas vigentes al momento de constituirse esos vínculos, en virtud de la certeza que debe imperar en el ordenamiento jurídico, de modo que los administrados puedan saber a qué atenerse en las relaciones con el Poder Público, hemos admitido que cuando se modifica sustancialmente la interpretación jurídica anteriormente dada, y en consecuencia, cuando se está ante un cambio de jurisprudencia administrativa, nuestros dictámenes o bien nuestra jurisprudencia administrativa no pueden regir sino para el futuro.

En lo que se refiere al dictamen C-027-2017 de 10 de febrero de 2017, que reconsideró el C-137-2014 de 5 de mayo de 2014, resulta innegable e incontrovertible el cambio sustancial operado oficiosamente en la interpretación jurídica anteriormente dada por la Procuraduría General al respecto. Y por ende, estimamos que la eficacia del mismo frente al cambio expreso operado, por motivos evidentes de seguridad jurídica, debe ser futura; es decir, posterior a su emisión.

Considerando especialmente el efecto vinculante que la Ley atribuye a nuestros dictámenes respecto de la Administración consultante y que con respecto al resto de las Administraciones Públicas constituye jurisprudencia administrativa con el rango de la norma que integran, interpretan o delimitan (arts. 2 de nuestra Ley Orgánica y 7 de la Ley General de la Administración Pública), y siendo que con el dictamen C-137-2014 se interpretó la naturaleza no salarial del incentivo por laborar en zonas de menor desarrollo y lo excluyó de la deducción correspondiente a cargas sociales; postura que se varió sustancialmente mediante dictamen C-027-2017, con base en los principios de irretroactividad, confianza legítima y buena fe, estimamos que no es jurídicamente factible ejercer ningún cobro por períodos anteriores al cambio jurisprudencial operado en la materia, porque mientras permaneció vigente la interpretación dada con el dictamen C-137-2014, aquel emolumento no estaba jurídicamente sujeto a tales exacciones, y por tanto, no había obligación de pago, ni exigibilidad de deuda alguna por esos períodos.

Queda así evacuada su consulta.

                                                                  Msc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

                                                                  Procurador Adjunto

                                                                  Área de la Función Pública

LGBH/sgg

C.c: Román Macaya Hayes, Presidente Ejecutivo de la Caja Costarrisense de Seguro Social.