18 de setiembre del 2018

OJ-88-2018

 

 

Señora

Cinthya Díaz Briceño

Jefa de Área

Comisiones Legislativas IV

Asamblea Legislativa

 

 

 

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a los oficios números AL-AMB-34-2018 y AL-AMB-91-2018, donde se solicita el criterio sobre el proyecto “LEY PARA ESTABLECER UN RÉGIMEN JURÍDICO ESPECIAL PARA EL REFUGIO NACIONAL DE VIDA SILVESTRE CORREDOR FRONTERIZO NORTE” (expediente legislativo No. 20493).

Se recuerda la improcedencia de asumir nuestra conformidad con el proyecto en los términos del artículo 157 del Reglamento Interior de Orden, Dirección y Disciplina de la Asamblea Legislativa, inaplicable en este caso; y se advierte que no se emitirá un criterio sobre su bondad u oportunidad (del ámbito discrecional legislativo); y que nuestra opinión jurídica carece de efectos vinculantes.

Además, se recomienda revisar la Ley No. 9348 de 8 de febrero del 2016, que establece un régimen jurídico similar para el Refugio de Vida Silvestre Ostional, así como el expediente de su impugnación ante la Sala Constitucional, No. 16-11132-0007-CO.

I.  OBJETO DEL PROYECTO

La franja fronteriza norte fue declarada indenunciable por Decreto Legislativo No. 30 de 22 de junio de 1888.  Mediante Ley No. 149 de 16 de agosto de 1929, que reformó el inciso 5° del artículo 510 del Código Fiscal (Ley No. 8 de 31 de octubre de 1885), se reafirmó el carácter de bien de dominio público de la zona fronteriza norte, fijándose en 8 km.

 

            La Ley de Terrenos Baldíos, No. 13 de 10 de enero de 1939, ratificó nuevamente su carácter inalienable, aunque redujo el ancho de la franja fronteriza a 2 km (artículo 10).

 

En la actualidad sigue protegida con el mismo ancho de 2 km, por la Ley de Tierras y Colonización, No. 2825 de 14 de octubre de 1961, artículo 7, inciso f).  La Sala Constitucional ha especificado que las tierras enumeradas en el artículo 7 de la Ley de Tierras y Colonización se encuentran protegidas bajo un régimen de dominio público (votos 18836-2014 considerando III y 98-2015, considerando VI).

 

Sin perder su atributo demanial, la franja fronteriza de 2000 m de ancho desde Punta Castilla en el Mar Caribe, hasta Bahía Salinas en el Océano Pacífico, tiene naturaleza de Refugio Nacional de Vida Silvestre conforme al Decreto No. 22962-MIRENEM del 15 de febrero de 1994, reformado por el Decreto No. 23248-MIRENEM del 20 de abril del mismo año, salvo las porciones segregadas en las leyes números 7774 de 21 de mayo de 1998 y 8803 de 16 de abril del 2010^[1]. 

El objeto del proyecto es establecer un régimen jurídico especial para ese Refugio Nacional de Vida Silvestre, permitiendo la permanencia de ocupantes (personas físicas o jurídicas que ocupan terrenos estatales sin habilitación legal o administrativa vigente de ningún tipo, conforme al artículo 3 del proyecto) a través del otorgamiento de concesiones para diversas actividades. 

 

II.       JUSTIFICACIÓN TÉCNICA

 

Las normas legales que se dicten en relación con las áreas silvestres protegidas y la zona marítimo terrestre deben tener sustento técnico, conforme al principio constitucional de la objetivación de la tutela ambiental o principio de la vinculación a la ciencia y a la técnica:

 

“se traduce en la necesidad de acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones en esta materia, tanto en relación con actos como de las disposiciones de carácter general –tanto legales como reglamentarias–, de donde se deriva la exigencia de la "vinculación a la ciencia y a la técnica" (Sala Constitucional, votos números 14293-2005, 17126-2006, 2063-2007 y 21258-2010).

 

“Se parte del principio de que las normas ambientales deben tener un sustento técnico, pues su aplicación tiene que partir de límites que determinen las condiciones en las cuáles debe sujetarse el uso y aprovechamiento de los recursos naturales.” (Sala Constitucional, voto No. 6322-2003).

 

El cual se relaciona con el principio de razonabilidad como parámetro de constitucionalidad:

“El principio de razonabilidad, en relación con el derecho fundamental al ambiente, obliga a que las normas que se dicten con respecto a esta materia estén debidamente motivadas en estudios técnicos serios, aún cuando no existiera otra normativa legal que así lo estableciera expresamente.”  (Sala Constitucional, voto No. 7294-1998, reiterado en el voto No. 18665-2012).

 

Y guarda estrecha relación también con el principio de interdicción de la arbitrariedad:

 

“La prohibición de la arbitrariedad lo que condena es la falta de sustento o fundamento jurídico objetivo… y, por consiguiente, la infracción del orden material de los principios y valores propios del Estado de Derecho…”  (Sala Constitucional, voto No. 11155-2007).

 

El proyecto consultado dispone:

 

“ARTÍCULO 4- Categoría de manejo y régimen de dominio público

El Refugio Nacional de Vida Silvestre Corredor Fronterizo Norte constituye un refugio de naturaleza estatal.  El Estado, a través del SINAC, mantendrá la titularidad y administración sobre los terrenos ubicados dentro del Refugio, los cuales forman parte del dominio público de conformidad con la legislación vigente…”

 

“ARTÍCULO 13- Otorgamiento de concesiones:

 

Se podrán otorgar concesiones cuando en el estudio que se realice para el caso concreto se determine técnicamente que no son incompatibles con los objetivos y los alcances establecidos en el plan general de manejo para los siguientes usos:

 

a)      Uso agropecuario sostenible para pequeños y medianos productores

b)      Uso habitacional y habitacional recreativo.

c)      Uso comercial, turístico y rural comunitario

d)      Uso para economía familiar…”.

 

El artículo 70, inciso e) del Reglamento a la Ley de Biodiversidad, Decreto No. 34433 de 11 de marzo del 2008, señala que en los terrenos estatales de los refugios de vida silvestre sólo podrán desarrollarse las actividades de investigación, capacitación y ecoturismo, restringiendo la aplicación del Reglamento a la Ley de conservación de la vida silvestre[2] para la regulación de las actividades permitidas en la porción bajo propiedad privada de estos refugios (Opiniones Jurídicas números OJ-33-2011 y OJ-84-2015).

 

El proyecto modifica este régimen, permitiendo en los terrenos estatales del Refugio del corredor fronterizo norte el otorgamiento de concesiones para uso agropecuario, habitacional, habitacional recreativo, comercial, turístico, etc.

 

Al respecto, en la Opinión Jurídica No. OJ-14-2010 se identificaron varios aspectos que deben ser sustentados técnicamente.  Por haberse hecho para otro proyecto similar, las observaciones resultan aplicables al que ahora interesa:

           

“…cualquier proyecto de ley que se pretenda aprobar para establecer un régimen especial de regulación, reduciendo la protección ya existente, debe quedar debidamente justificado en razones técnicas o sociales que respalden la decisión.

            Sin perjuicio de lo anterior, cualquier análisis que se realice debe partir además, de que aun existiendo motivos que justifiquen las modificaciones, estas tienen que pasar el examen de razonabilidad y proporcionalidad, y el principio de protección al ambiente, lo cual a fin de cuentas sólo puede quedar determinado en forma definitiva por la Sala Constitucional, en ejercicio de su competencia constitucional…

… debe reiterarse que tratándose de la disminución de las garantías de protección, tal como sería autorizar otras actividades que actualmente no están permitidas, resulta indispensable que existan criterios técnicos que lo justifiquen, pues de lo contrario, la decisión se convertiría en arbitraria y violatoria del Derecho de la Constitución, específicamente del derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En esa misma línea, cualquier actividad que se autorice realizar en el refugio, no puede ser incompatible con la protección ambiental que se pretende garantizar con su creación, pues se estaría desnaturalizando su razón de ser.

Así las cosas, para ampliar el rango de actividades permitidas en el Refugio de Vida Silvestre Ostional, no sólo debe contarse con los estudios técnicos que lo justifiquen, sino que además, las actividades a realizar no pueden ser incompatibles con la vocación ambiental de los terrenos...

 Sólo con el cumplimiento de estos requisitos, podría conseguirse que el interés colectivo y el problema social que se pretende tutelar, no lo sea en menoscabo del ambiente, como interés jurídico superior…

El tercer aspecto general que debe valorarse y que tiene relación con lo indicado anteriormente, es si es posible que exista un régimen especial para el Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional, que no necesariamente coincide en el resto del país.

Para justificar cualquier diferenciación desde el punto de vista constitucional, ésta debe basarse en razones objetivas y razonables, pues de lo contrario podría convertirse en un caso de discriminación. De ahí la importancia que en este proyecto queden plasmadas las razones de carácter social, económico o de cualquier otra índole, que justifiquen el tratamiento diferenciado que se pretende dar al área del refugio de Ostional, con relación a otros refugios.

Resulta indispensable que quede consignado en el trámite legislativo, la excepcionalidad de la realidad existente en el Refugio de Vida Silvestre Ostional, así como la necesidad de que la Asamblea Legislativa resuelva la problemática social del lugar. Lo anterior, lógicamente a través de un balance entre la protección ambiental que debe darse al refugio y la situación social existente.”

El establecimiento de un régimen especial de regulación, ampliando el rango de actividades permitidas en los terrenos estatales de un Refugio Nacional de Vida Silvestre, mediante el otorgamiento de concesiones a los ocupantes, ya había sido introducido en otro proyecto de ley (expediente legislativo No. 18148), que fue objeto de análisis por la Sala Constitucional.

            El texto consultado por varios Diputados a la Sala Constitucional, publicado en el alcance No. 62 de La Gaceta No. 67 del 8 de abril del 2013, contenía normas análogas a las de este proyecto, permitiendo el otorgamiento de concesiones en las áreas de naturaleza demanial del Refugio, para actividad agraria de pequeña escala, pequeñas empresas familiares, uso habitacional, turismo rural comunitario, entre otros.

            En la consulta facultativa presentada el 30 de mayo del 2013, los Diputados cuestionaron la inexistencia de estudios técnicos que determinaran la posibilidad de otorgar concesiones para el desarrollo de actividades humanas en el Refugio de Vida Silvestre Ostional, argumentando que no constaba en el expediente No. 18148, ni se tenía conocimiento de que se hubiera establecido técnicamente, que el otorgamiento de concesiones en ese Refugio no iba a afectar el ámbito de protección del Refugio, ni de que se hubiera determinado la forma en que estas podían impactarlo negativamente. 

            Los Diputados consultantes estimaron que, al permitirse esas concesiones dentro del Refugio, se estarían cambiando las condiciones de protección (disminuyendo el ámbito de protección), sin que se hubiera justificado técnicamente que tal posibilidad era factible y compatible con la protección ambiental del sitio, y argumentaron que por esa razón se quebrantaban los artículos 50 y 89 constitucionales.

La Sala Constitucional, en el voto No. 2013-10158, especificó el grado de sustento técnico que requería un proyecto que pretendía, igual que el ahora consultado, el otorgamiento de concesiones en un Refugio Nacional de Vida Silvestre para uso habitacional, agrario, etc., incluyendo un estudio de impacto ambiental aprobado por la Setena:

 

“La inexistencia de estudios técnicos que determinen la posibilidad de otorgar concesiones para el desarrollo de actividades humanas …: El único punto que cuestionan los diputados y las diputadas consultantes en cuanto a la forma, se enfoca en la violación al procedimiento dispuesto en los artículos 36 y 38 de la Ley Orgánica del Ambiente, Ley Nº 7554.  Alegan que no existen estudios técnicos que justifiquen la pertinencia de otorgar concesiones dentro de un Refugio de Vida Silvestre, dadas las afectaciones que sin lugar a dudas las actividades que realicen en dichos terrenos provocarán sobre las áreas protegidas… al analizar el texto del proyecto, así como los diferentes criterios aportados por las autoridades consultantes, observa este tribunal que los artículos discutidos, específicamente el artículo 45[3] y 51[4] del proyecto, establecen en primer lugar la declaratoria de territorio costero comunitario y en segundo lugar la posibilidad de otorgar concesiones dentro del Refugio. Si bien el artículo cuarenta y seis[5] del proyecto  [en relación con el ocho[6]] prevé un estudio de impacto ambiental, ese requisito no es igual al cumplimiento de esa exigencia en la sede legislativa; existe una diferencia cualitativa importante si el requisito se cumple antes de la aprobación de la norma o después de su aprobación, que es lo que contiene el artículo cuarenta y seis del proyecto. La declaratoria de un Refugio Nacional de Vida silvestre, en este caso, el de Ostional, como territorio costero comunitario, sí tiene incidencia en su manejo y en el régimen que lo regula, así se infiere de las normas que contiene el capítulo tercero del proyecto consultado;[7] su aplicación puede tener un influjo  relevante en la naturaleza del refugio, debilitando su régimen de protección, por esta razón se requiere un estudio de impacto ambiental previo. No hay duda que la declaratoria de territorio costero de un refugio nacional de vida silvestre, sí puede modificar, significativamente, la condición real y efectiva del área protegida por el refugio. Se puede vaciar de contenido el régimen que define el refugio. 

El proyecto de ley en discusión carece de estudios técnicos que acrediten no sólo la situación fáctica, sino también la viabilidad técnica, así como la razonabilidad y proporcionalidad como parámetros de constitucionalidad, principios que debe observar toda norma jurídica, principalmente cuando se trata de afectar recursos públicos como sucede en el caso concreto.

Lo anterior permite a este Tribunal coincidir con la posición de los diputados y diputadas consultantes en el sentido que no existe en el expediente legislativo un estudio técnico que analice y determine la posibilidad de reducir la protección ambiental en aplicación del principio de objetivación de la tutela ambiental, a pesar que existen tanto instituciones como expertos en la temática ambiental que podrían haber elaborado el estudio técnico que se echa de menos en el proyecto de ley.

En virtud de lo expuesto, procede evacuar la consulta señalando la existencia de vicios esenciales de inconstitucionalidad en el trámite del proyecto, en los términos del artículo 101 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional…

Respecto al Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional en acatamiento del Principio Precautorio, se requiere de previo a la declaratoria como territorio costero comunitario y a la concesión –tal y como lo señalan las y los diputadas y diputados consultantes- de un estudio de impacto ambiental evaluado por parte de Secretaría Técnica Ambiental, de modo tal que se demuestre el tipo de daño y las medidas que deban adoptarse, estudio que se echa de menos en esta iniciativa de ley, ya que no podría dejar de protegerse un refugio sin criterios técnicos que así lo respalden. Por lo tanto dicha omisión implica una violación del principio precautorio y del principio de progresividad del ámbito de tutela de los derechos fundamentales, aspecto señalado en el vicio de forma analizado en esta sentencia.” (Lo indicado entre corchetes y la negrita no pertenecen al original).

 

Valga indicar que no consta en el expediente legislativo No. 20493 que ese requisito haya sido cumplido, en los términos establecidos por la Sala Constitucional en la sentencia dicha, como tampoco constaba en el expediente legislativo No. 18939, que dio origen a la Ley del Refugio de Vida Silvestre Ostional, No. 9348 de 8 de febrero del 2016, cuya impugnación ante la Sala Constitucional bajo el expediente No. 16-11132-0007-CO, está pendiente de resolver.

 

La Sala Constitucional ha considerado que hay dos requisitos esenciales “para desafectar un área del régimen jurídico protector al que está sometida:  por medio de ley y previa realización de estudios técnicos suficientes que justifiquen la medida.” (votos 13367-2012 y 10158-2013).   Los estudios técnicos deben ser previos a la promulgación de la ley, suficientes y completos para justificar la medida legislativa:

“la exigencia de estudios técnicos previos responde al principio de sometimiento de las decisiones relacionadas con el ambiente a criterios de la ciencia y la técnica, a fin de proteger el equilibrio ecológico del sistema y la sanidad del ambiente. En este sentido, la exigencia de estudios técnicos que justifiquen la aprobación de los proyectos de ley tendientes a la reducción o desafectación de un área ambientalmente protegida, debe ser satisfecha con anterioridad o durante el desarrollo del procedimiento legislativo. Además, el requerimiento de estudios técnicos no es una mera formalidad, sino que se trata de un requisito material, es decir materialmente se tiene que demostrar, mediante un análisis científico e individualizado, el grado de impacto de la medida correspondiente en el ambiente, plantear recomendaciones orientadas a menguar el impacto negativo en este, y demostrar cómo tal medida implica un desarrollo que satisface las necesidades del presente sin poner en peligro la capacidad de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades.” (Sala Constitucional, voto No. 13367-2012).

La insuficiente justificación técnica quebrantaría el principio de no regresión en materia ambiental:

«V. Sobre los principios de progresividad y no regresión de la protección ambiental. El principio de progresividad de los derechos humanos ha sido reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; entre otros instrumentos internacionales, se encuentra recogido en los artículos 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, artículo 1 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Al amparo de los estas normas, el Estado asume la obligación de ir aumentando, en la medida de sus posibilidades y desarrollo, los niveles de protección de los derechos humanos, de especial consideración aquellos, que como el derecho al ambiente (art. 11 del Protocolo), requieren de múltiples acciones positivas del Estado para su protección y pleno goce por todos sus titulares. Del principio de progresividad de los derechos humanos y del principio de irretroactividad de las normas en perjuicio de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas, recogido en el numeral 34 de la Carta Magna, se deriva el principio de no regresividad o de irreversibilidad de los beneficios o protección alcanzada. El principio se erige como garantía sustantiva de los derechos, en este caso, del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en virtud del cual el Estado se ve obligado a no adoptar medidas, políticas, ni aprobar normas jurídicas que empeoren, sin justificación razonable y proporcionada, la situación de los derechos alcanzada hasta entonces. Este principio no supone una irreversibilidad absoluta pues todos los Estados viven situaciones nacionales, de naturaleza económica, política, social o por causa de la naturaleza, que impactan negativamente en los logros alcanzados hasta entonces y obliga a replantearse a la baja el nuevo nivel de protección. En esos casos, el Derecho a la Constitución y los principios bajo examen obligan a justificar, a la luz de los parámetros constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, la reducción de los niveles de protección. En este sentido, la Sala Constitucional ha expresado en su jurisprudencia, a propósito del derecho a la salud: “…conforme al PRINCIPIO DE NO REGRESIVIDAD, está prohibido tomar medidas que disminuyan la protección de derechos fundamentales. Así entonces, si el Estado costarricense, en aras de proteger el derecho a la salud y el derecho a la vida, tiene una política de apertura al acceso a los medicamentos, no puede -y mucho menos por medio de un Tratado Internacional- reducir tal acceso y hacerlo más restringido, bajo la excusa de proteger al comercio. (Sentencia de la Sala Constitucional Nº 9469-07). En relación con el derecho al ambiente dijo: “Lo anterior constituye una interpretación evolutiva en la tutela del ambiente conforme al Derecho de la Constitución, que no admite una regresión en su perjuicio.” (Sentencia de la Sala Constitucional Nº 18702-10).» (Sala Constitucional, voto No. 13367-2012).

“El principio de la no regresividad del derecho ambiental lo podemos expresar, entonces, como el impedimento de que una medida establecida por las autoridades públicas sea contrario a una conquista ambiental, como la consecución de un objetivo ambiental y, por ende, no es procedente su sacrificio cuando no esté sustentado en los estudios técnicos y científicos.” (Sala Constitucional, voto No. 5616-2015).

Respecto de otro proyecto legislativo con un objetivo similar a este, denominado “LEY PARA CREAR UN RÉGIMEN ESPECIAL DE CONCESIONES PARA LOS ARRENDATARIOS Y OCUPANTES ACTUALES DE LA ZONA FRONTERIZA CON LAS REPÚBLICAS DE PANAMÁ Y NICARAGUA” (expediente legislativo No. 19974), nos pronunciamos en su oportunidad (Opinión Jurídica No. OJ-47-2017), en términos igualmente aplicables a este:

«El régimen jurídico vigente de los refugios nacionales de vida silvestre, como áreas silvestres protegidas y Patrimonio Natural del Estado, donde se permiten únicamente labores de investigación, capacitación y ecoturismo, es desarrollado en el Dictamen No. C-134-2016:

«III.- AREAS SILVESTRES PROTEGIDAS SON PARTE DEL PATRIMONIO NATURAL DEL ESTADO

Las áreas silvestres protegidas son parte del Patrimonio Natural del Estado. Lo establece expresamente la Ley 7554/1995, Orgánica del Ambiente, en el artículo 38: “La superficie de las áreas silvestres protegidas, patrimonio natural del Estado, cualquiera sea su categoría de manejo (…)”. La Ley Forestal 7575/1996, en el artículos 39, inciso i,  reproduce ese enunciado: “las áreas silvestres protegidas cualquiera que sea su categoría de manejo (…) conforman el patrimonio natural del Estado”, y, en lo conducente, refuerzan esa integración sus artículos 13, en calidad de “áreas declaradas inalienables” (dictamen C-339-2004 de Procuraduría), y 1°, pfo. final, en concordancia con el 18 ibid.  Sobre la interpretación articulada de estos dos últimos, vid. sentencia N° 44/2015 de la SECCION PRIMERA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO).

A tono con la Ley 7317/1992, de Conservación de la Vida Silvestre, en el artículo 2°, reformado por la Ley 9106/2012, las “áreas silvestres protegidas por cualquier categoría de manejo” forman parte del Patrimonio Forestal, hoy Natural, del Estado. Ver definición de Áreas oficiales de conservación de la vida silvestre. También puede consultarse el Decreto 36786-MINAET/2011, considerandos 3° (“…las Áreas Silvestres Protegidas del Patrimonio Natural del Estado”) y 4°, y el considerando III del Decreto 37622/2013, en relación con los arts. 1° y 3° de la Ley 9073/2012.

Al respecto, se pronunció la  SALA CONSTITUCIONAL en la sentencia 16975/2008, entre varias:

“(….) el Patrimonio Natural del Estado es un bien de dominio público cuya conservación y administración están encomendadas, por la ley, al Ministerio del Ambiente y Energía, mediante el Sistema Nacional de Áreas de Conservación (Ley Forestal, arts. 6 inc. a y 13 pfo.2°, y 14; Ley Orgánica del Ambiente, artículo 32, pfo. 2°). Lo integran dos importantes componentes: a) Las Áreas Silvestres Protegidas, cualquiera sea su categoría de manejo, declaradas por Ley o Decreto Ejecutivo: reservas forestales, zonas protectoras, parques nacionales, reservas biológicas, refugios nacionales de vida silvestre, humedales y monumentos naturales (Ley Forestal 7575, arts. 1°, pfo. 2°, 3° inciso i; Ley Orgánica del Ambiente 7554, artículo 32; Ley de Biodiversidad N° 7788, arts. 22 y sigts. y 58; Ley del Servicio de Parques Nacionales N° 6084, artículo 3° incs. d y f, en relación con la Ley Orgánica del MINAE N° 7152 y su Reglamento; Ley de Conservación de la Vida Silvestre N° 7317, artículo 82, inciso a). b) Los demás bosques y terrenos forestales o de aptitud forestal del Estado e instituciones públicas (artículo 13 de la Ley Forestal), que tienen una afectación legal inmediata”. (E igual, de la SALA CONSTITUCIONAL, las sentencias 17126/2006, 17650/2008, 17659/2008, 2020/2009, 16938/2011, 2678/2012, 10570/2012, 7934/2013, 12973/2013, 2752/2014,  16362/2015, entre otras. Del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: SECCION PRIMERA: la 2/2015 y 44/2015; SECCION SEGUNDA: 7/2008; SECCION CUARTA: 24/2015; SECCION QUINTA: 241/2011; SECCION SEXTA: 63/2009, 2166/2010, 2642/2010, 175/2011, 46/2013 y 47/2015; SECCION SÉTIMA: 89/2013; la PROCURADURÍA, dictámenes C-016-2002, C-321-2003, C-297-2004, C-351-2006, C-176-2013 y C-293-2013; Opiniones Jurídicas OJ-92-2002 y OJ-069-2008, y la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA, Informe DFOE-PGAA-59-2008: “las áreas silvestres protegidas constituyen Patrimonio Natural del Estado”.   (La afectación legal inmediata incorpora los bienes de manera automática al dominio público, sin necesidad de otro acto o procedimiento posterior de la Administración. SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 3789/1992, 4587/1997 y 16975/2008. SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencia 350/2012. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: SECCION SEXTA, la 175/2011, y SECCION SÉTIMA, la 89/2013, etc.).

IV.- ACTIVIDADES PERMITIDAS DENTRO DEL PATRIMONIO NATURAL DEL ESTADO

Sin perjuicio de otras leyes especiales que se dicten, las actividades que pueden realizarse en las áreas silvestres del Patrimonio Natural del Estado las define el artículo 18 de la Ley Forestal:

“En el patrimonio natural, el Estado podrá realizar o autorizar labores de investigación, capacitación y ecoturismo, una vez aprobadas por el Ministro del Ambiente y Energía, quien definirá, cuando corresponda, la realización de evaluaciones del impacto ambiental, según lo establezca el reglamento de esta ley.”

Norma que desarrolla el artículo 11 del Reglamento a la Ley Forestal, Decreto 25721-MINAE (reformado por 35868/2010, art. 2°), según el cual dentro de las Áreas Silvestres Protegidas del Patrimonio Natural del Estado “sólo se permitirá realizar actividades de capacitación, ecoturismo e investigación”, las que “estarán sujetas a lo establecido en el plan de manejo del Área Silvestre Protegida y otras regulaciones establecidas en la presente normativa (…)”.  El significado de los términos capacitación, ecoturismo e investigación lo da el artículo 2°, incisos g, n, p del mismo Reglamento.

Por su parte, el Reglamento a la Ley de Biodiversidad, Decreto 34433/2008, en el artículo 70, inciso e.1), para los Refugios Nacionales de Vida Silvestre, prevé que en los Refugios de propiedad estatal, “Por tratarse del patrimonio natural del Estado, únicamente podrán desarrollarse labores de investigación, capacitación y ecoturismo”.

En el punto, es conteste la jurisprudencia judicial y administrativa, de la que se citan como ejemplos los siguientes pronunciamientos:

a)      De la SALA CONSTITUCIONAL:

 

1) Sentencia 19776/2014: En los terrenos de las áreas silvestres protegidas del Patrimonio Natural del Estado “el uso limitado de los mismos está claramente dispuesto en la ley y sus reglamentos; y sus usos están destinados básicamente a labores de investigación, capacitación y ecoturismo, previamente aprobados por el Ministerio del Ambiente y Energía, no por el municipio (ver artículo 18 de la Ley Forestal citado)”.

2) Sentencia 2752/2014: El plan de manejo reviste importancia como herramienta para el resguardo del recurso natural de un área silvestre protegida, “así como para encausar las actividades de investigación, protección, capacitación y ecoturismo que se pueden llevar a cabo” en propiedad del Estado (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 2020/2009). 

3) Sentencia 12716/2012: El régimen tutelar contemplado en la Ley Forestal para el Patrimonio Natural del Estado implica que “solo pueden autorizarse labores de investigación, capacitación y ecoturismo”.

4)  Sentencias 15070/2011, cons. II.a y 15475/2011 cons. II.a: Declarada el área silvestre protegida, “automáticamente pasa a ser parte del Patrimonio Natural del Estado, donde de conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la Ley Forestal las actividades permitidas son capacitación, ecoturismo e investigación” 

6) Sentencia 2020/2009: “Conexamente, las autoridades sólo podrán autorizar dentro de refugios como el de Ostional, actividades que tiendan a la investigación, protección y ecoturismo”. 

La Opinión Jurídica OJ-69-2008 de la Procuraduría cita, en ese sentido, las “sentencias de la Sala Constitucional números 5399-93, 2777-98, 9158-98 considerando I d), 2988-99, 2005-08945 y 2007-02063, entre otras)”.

Los precedentes de la jurisdicción constitucional son parte del Derecho de la Constitución y vinculantes erga omnes, salvo para la Sala Constitucional, la que puede variar de criterio. (Ley 7135/1989, art. 13). La eficacia de la cosa juzgada constitucional es “absoluta y general, se extiende a cualquier sujeto de derecho, tanto los que intervinieron como partes principales o accesorias como a los que no fueron parte en el proceso constitucional”. Comprende “la parte dispositiva (por tanto) como a la parte considerativa o razonamientos de hecho y de derecho”. (SALA CONSTITUCIONAL, voto 12825/2014).

b)      SALA PRIMERA DE LA CORTE:

 

Sentencia 1679/2013  

Los Juzgadores estimaron que, “en este caso, el permiso de uso de suelo para habitación, es una actividad diversa a la investigación, capacitación y ecoturismo, permitidas dentro del Refugio Gandoca-Manzanillo, por ende, resultaba ilegal. Esos argumentos no fueron combatidos por el recurrente, así las cosas la Sala no entra a su análisis. Al no encontrarse vulneración alguna al artículo 152 del Reglamento a la Ley de Conservación de Vida Silvestre, Decreto Ejecutivo no. 32633, el cargo deberá rechazarse”.

c)     TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION   PRIMERA:

 

Sentencia 2/2016: El artículo 82 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre ”encuentra amparo en el artículo 18 de la Ley Forestal que señala que en el patrimonio natural el Estado puede autorizar labores de investigación, capacitación y ecoturismo (…)”.

d) TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA:

Sentencia 241/2011: El numeral 82 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre “concuerda con otra norma de rango legal también, como lo es el artículo 18 de la Ley Forestal que señala que en el patrimonio natural el Estado puede autorizar labores de investigación, capacitación y ecoturismo, en este sentido debe recordarse que las áreas silvestres protegidas, como lo es el Refugio de Vida Silvestre Gandoca-Manzanillo constituyen una parte del patrimonio natural del Estado, por ello la norma resulta aplicable en la especie”.  (…) La solicitud de “permiso de uso que efectuó el demandante para casa de habitación, no resulta acorde con las actividades para las que se puede otorgar permiso de uso según los artículos 82 de la Ley de Conservación de Vida Silvestre, 152 del Reglamento a dicha Ley, artículo 18 de la Ley Forestal y 11 del Reglamento a dicha ley”.

e)     TRIBUNAL AGRARIO:   

 

Sentencia 435/2011: “Conforme a los numerales 1 y 18 de esa misma normativa, en los bienes que conforman el Patrimonio Natural del Estado se pueden realizar o autorizar labores de investigación, capacitación y ecoturismo, una vez aprobadas por el Ministro del Ambiente y Energía”.

f)      PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA:

 

1) Dictámenes C-103-1998 y C-16-2002: "(…) con observancia del Principio de Legalidad regulador de la actuación administrativa (Constitución Política, artículo 11; Ley General de la Administración Pública, numerales 11 y 13), el Estado y los particulares están imposibilitados por mandato legislativo vigente a emprender actividades distintas a las preceptuadas por el artículo 18 de la Ley Forestal”.

2) Dictamen C-351-2006: “(…) el artículo 18 de la Ley Forestal, Nº 7575 de 5 de febrero de 1996, establece las actividades que se pueden realizar en el Patrimonio Natural del Estado (investigación, capacitación y ecoturismo)”.  

3) Opinión Jurídica OJ-69-2008: Las áreas silvestres protegidas están incorporadas al Patrimonio Natural del Estado, el cual está “reservado por el legislador para labores de investigación, capacitación y ecoturismo (artículo 18 de la Ley Forestal y dictámenes y pronunciamientos de esta Procuraduría números C-103-1998, OJ-022-1999, C-016-2002 y C-351-2006)”.

4) Opiniones Jurídicas OJ-14-2010 y OJ-33-2011: “El artículo 18 de la Ley Forestal establece en forma taxativa los usos que pueden ser autorizados en el patrimonio natural del Estado (…). De dicho artículo se desprende que en la actualidad, los usos permitidos legalmente en el patrimonio natural del Estado, se reducen a labores de investigación, capacitación y ecoturismo, que además deben ser aprobadas por el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones”.

5) Opinión Jurídica OJ-033-2011: “El artículo 18 de la Ley Forestal No. 7575 de 13 de febrero de 1996 (posterior a la Ley de conservación de la vida silvestre No. 7317 de 30 de octubre de 1992 y modificándola tácitamente), faculta al Estado para autorizar en su Patrimonio Natural labores de investigación, capacitación y ecoturismo, de manera que, conforme al principio de legalidad que regula el accionar de la Administración Pública, no puede autorizarse la realización de actividades diversas”.

6) Dictamen C-176-2013: “Los terrenos propiedad estatal del Refugio Nacional de Vida Silvestre de Gandoca-Manzanillo, son parte del Patrimonio Natural del Estado (PNE) por pertenecer a un área silvestre protegida,  de conformidad con lo que ha señalado la Sala Constitucional en la sentencia número 016975-2008 (…). En este sentido, es importante tener presente lo que establece el artículo 18 de esta ley, en cuanto a los posibles usos del suelo en los terrenos incorporados al PNE”. 

g)       CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

 

Informe DFOE-PGAA-59-2008: “(…) las áreas silvestres protegidas constituyen Patrimonio Natural del Estado, lo cual tiene sustento en la Ley Orgánica del Ambiente, artículos 38 y 46, y en la Ley Forestal, artículo 39, inciso i), entre otros”;  “(…) tratándose del Patrimonio Natural del Estado, las actividades permitidas se limitarían a labores de investigación, capacitación y ecoturismo; entendido este último como turismo de bajo impacto (…)”. »

El proyecto consultado modifica este régimen, permitiendo en terrenos estatales del Refugio de vida silvestre del corredor fronterizo norte, el otorgamiento de concesiones para uso agropecuario, habitacional, habitacional recreativo, comercial, industrial, etc.  El establecimiento de un régimen especial de regulación, reduciendo la protección ya existente del Refugio, debe estar debidamente justificado en el expediente legislativo, so pena de infringir el principio constitucional de no regresión de la protección ambiental:

«V. Sobre los principios de progresividad y no regresión de la protección ambiental. El principio de progresividad de los derechos humanos ha sido reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; entre otros instrumentos internacionales, se encuentra recogido en los artículos 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, artículo 1 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Al amparo de estas normas, el Estado asume la obligación de ir aumentando, en la medida de sus posibilidades y desarrollo, los niveles de protección de los derechos humanos, de especial consideración aquellos, que como el derecho al ambiente (art. 11 del Protocolo), requieren de múltiples acciones positivas del Estado para su protección y pleno goce por todos sus titulares. Del principio de progresividad de los derechos humanos y del principio de irretroactividad de las normas en perjuicio de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas, recogido en el numeral 34 de la Carta Magna, se deriva el principio de no regresividad o de irreversibilidad de los beneficios o protección alcanzada. El principio se erige como garantía sustantiva de los derechos, en este caso, del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en virtud del cual el Estado se ve obligado a no adoptar medidas, políticas, ni aprobar normas jurídicas que empeoren, sin justificación razonable y proporcionada, la situación de los derechos alcanzada hasta entonces… “Lo anterior constituye una interpretación evolutiva en la tutela del ambiente conforme al Derecho de la Constitución, que no admite una regresión en su perjuicio.” (Sentencia de la Sala Constitucional Nº 18702-10)… La regresividad en los niveles de protección debe estar plenamente justificada…»  (Sala Constitucional, voto No. 13367-2012).

Además, como se indicó en la Opinión Jurídica No. OJ-014-2010 del 26 de marzo del 2010, para un proyecto con un objeto similar, si existe una causa objetiva que justifique el régimen jurídico diferenciado, debe constar en el expediente legislativo:

”Es claro que las personas que se encuentran en esos terrenos quedarían en una situación distinta y más favorable que otros que también han invadido zonas de dominio público del Estado … De ahí la importancia por un lado, que quede constancia en el expediente de las razones técnicas o sociales que justifican el tratamiento diferenciado, y que ameritan la regulación especial en este caso.” .»

 

III.     OBSERVACIONES PUNTUALES SOBRE EL ARTICULADO

            • Sobre las definiciones (artículo 3):

 

“Compatibilidad de los usos permitidos con los objetivos de conservación del Refugio:

Los usos que se autoricen en los terrenos del Estado dentro de los límites del Refugio, deben estar dirigidos a la consecución de sus objetivos de conservación o, al menos, ser compatibles con estos.”

 

Este párrafo no es una definición y, por lo tanto, debería ser ubicado en otra parte del texto del proyecto.

 

            • Artículo 6. 

 

“El SINAC fomentará, a través de la oficina regional y el Consejo Regional del Área de Conservación Arenal Huetar Norte, la organización dentro de las comunidades correspondientes para la conformación del Consejo Local como apoyo para el desarrollo del RNVS CFN de conformidad con los artículos 49, 50 y 51 del Reglamento a la Ley de Biodiversidad.”

 

Hay otras Áreas de Conservación que administran terrenos del Refugio del corredor fronterizo norte (Área de Conservación Guanacaste y Área de Conservación Tortuguero).

• Es importante que el Plan de Manejo (artículo 11) se fundamente en estudios de capacidad de carga, que determinen cuántas personas pueden ubicarse en el lugar (“ocupantes” y visitantes), entre otros: “Este requisito resulta indispensable para efectos de hacer viable el proyecto, pues si se supera la capacidad de carga del lugar, cualquier regulación que se establezca más allá de este estudio técnico sería violatoria del derecho al ambiente.” (Opinión Jurídica No. OJ-14-2010).  Así se estableció en el artículo 7 de la Ley No. 9348.

• En el artículo 12 no se define el órgano encargado de otorgar las concesiones, y, el especificar que se requiere de la emisión previa de un informe técnico de no objeción por parte del Área de Conservación respectiva, es un indicativo de que esa competencia no reside en esos órganos.  En la Ley No. 9348 de 8 de febrero del 2016 se confiere esa competencia al Área de Conservación, por lo que se sugiere uniformar.

• En el artículo 13, respecto del uso “rural comunitario” (inciso c) y el “Uso para economía familiar” (inciso d), no queda claro qué tipo de construcciones y actividades se están autorizando, lo cual podría comprometer la viabilidad del proyecto consultado (Opinión Jurídica No. OJ-14-2010):

“Se podrán otorgar concesiones cuando en el estudio que se realice para el caso concreto se determine técnicamente que no son incompatibles con los objetivos y los alcances establecidos en el plan general de manejo para los siguientes usos:

 

a) Uso agropecuario sostenible para pequeños y medianos productores

b) Uso habitacional y habitacional recreativo.

c) Uso comercial, turístico y rural comunitario

d) Uso para economía familiar…”

 

Respecto del uso habitacional recreativo, se reitera lo dicho en otras oportunidades:         

“En cuanto a permitir dentro del refugio el uso para la vivienda recreativa, esta representación no encuentra justificación alguna para permitirla en propiedad del Estado. El área en cuestión está destinada a la protección, conservación y manejo de determinados recursos naturales, por lo que resulta incompatible el uso  de  vivienda recreativa con los objetivos de  protección del  refugio… no resulta razonable ni proporcional al fin perseguido, que se autorice la vivienda de carácter recreativo en terrenos del Estado." (Opinión Jurídica No. OJ-14-2010).

“Las razones sociales que se esbozan en la exposición de motivos, son difíciles de sostener, por ejemplo, para justificar la concesión para vivienda recreativa” (Opinión Jurídica No. OJ-47-2017.

 

Además, este uso se contrapone al requisito del inciso d) del artículo 15:  “El concesionario, en el caso de vivienda, debe comprometerse a habitarla de manera permanente”  y al inciso h) del artículo 18:  “Toda solicitud de concesión deberá contener como mínimo, los siguientes datos y documentos:… h) Compromiso del solicitante para permanecer ocupando de forma permanente la vivienda en los casos de este tipo de concesiones so pena de cancelación de la concesión.”

 

Por otra parte, la autorización contenida en el penúltimo párrafo[8], para la corta de árboles con fundamento en lo establecido en el artículo 19 de la Ley Forestal, evidencia una mala técnica legislativa.  Dado que ese artículo es exclusivo para la “propiedad forestal privada” (Título Tercero de la Ley Forestal) e inaplicable en terrenos de dominio público como el patrimonio natural del Estado (Título Segundo de la Ley Forestal), la remisión a ese artículo podría generar confusión.

 

            • Artículo 14.  Hay una contradicción entre el primer párrafo que prohíbe transferir las concesiones (prohibición absoluta) y el segundo párrafo, que condiciona la cesión o traspaso a la autorización del SINAC (prohibición relativa):

 

“Las concesiones que se otorguen al amparo de esta ley y su reglamento son personalísimas, indivisibles e intransferibles entre vivos.

 

Para ser dadas como garantía de obligaciones, cedidas, comprometidas, traspasadas, arrendadas o gravadas por cualquier medio total o parcialmente, deberán contar con la autorización del SINAC. Se autoriza al otorgante a fijar un canon por traspaso o gravamen de la concesión vía reglamento de esta ley.

 

Se exceptúa de lo dispuesto en el párrafo anterior la transmisión realizada por

herencia en caso de fallecimiento o ausencia judicialmente declarada de las personas concesionarias.

 

En tales casos el nuevo concesionario deberá comunicar tal situación al SINAC.

 

Los actos realizados en contravención de lo dispuesto en este artículo serán absolutamente nulos.”

• Artículo 17. 

“El otorgamiento de concesiones en el Refugio estará sujeto a que este cuente previamente con un plan general de manejo y que los usos que se autoricen en ellas sean conformes a los objetivos de conservación del Refugio y con las limitantes y potencialidades técnicas ambientales de cada zona o sub-zona, de acuerdo con lo establecido en dicho plan. De igual manera, se deberá ubicar, clasificar, certificar y realizar el deslinde o la delimitación oficial de los bosques, ecosistemas de humedales, terrenos forestales o con esa aptitud, así como las áreas de protección de los cuerpos de agua.”

  Como condiciones previas al otorgamiento de concesiones debería señalarse la demarcación –amojonamiento– oficial de la zona pública (la franja de cincuenta metros contados a partir de la pleamar ordinaria; la faja de cincuenta metros contigua a las rías; esteros y manglares cualquiera que sea o haya sido su extensión;[9] las áreas que quedan al descubierto durante la marea baja; islotes, peñascos y demás áreas pequeñas y formaciones naturales que sobresalgan del mar).

Lo anterior debido a que el Refugio comprende áreas costeras: “Artículo 1°-Declárase Refugio Nacional de Vida Silvestre al corredor fronterizo conformado por los terrenos comprendidos en una zona de 2 000 m de ancho a lo largo de la frontera con Nicaragua desde Punta Castilla en el Mar Caribe hasta Bahía Salinas en el Océano Pacífico, según se dispone en el Tratado Cañas-Jerez del 15 de abril de 1858.” (Decreto No. 22962-MIRENEM).

La delimitación tiene como objetivo que se determine con precisión ambas zonas estatales (la concesionable y la que no lo es).  La demarcatoria parcial de uno sólo de los sectores podría llevar a confusión al creer los futuros solicitantes que podrían obtener por vía de concesión el uso de áreas no concesionables.

En cuanto al segundo párrafo: “Se requerirá una evaluación de impacto ambiental en los casos en que la normativa vigente en esta materia así lo disponga”,  téngase en cuenta el párrafo final del artículo 82 de la Ley de conservación de la vida silvestre, No. 7317, adicionado por la Ley No. 9106 de 20 de diciembre del 2012:

“En los refugios de propiedad estatal y mixtos solamente se permitirá realizar actividades definidas en el plan de manejo elaborado para el área protegida, previa presentación de las evaluaciones de impacto ambiental correspondientes.”

• Artículo 18. “…No obstante, se podrá cobrar una tasa por el registro de las concesiones que será establecida en el reglamento de esta ley….”

 

La delegación en el reglamento de la fijación de la tasa de inscripción no se ajusta al principio de reserva de ley.   Como precedente, el voto No. 2134-95 declaró inconstitucional el artículo 17 inciso 3) de la Ley de patentes de invención, dibujos y modelos industriales y modelos de utilidad, No. 6867 de 25 de abril de 1983, por delegar la determinación de las tasas al reglamento:

«De conformidad con el artículo 4 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, existen tres categorías de tributos: impuestos, tasas y contribuciones especiales. La tasa "es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva o potencial de un servicio público individualizado en el contribuyente; y cuyo producto no debe tener un destino ajeno al servicio que constituye la razón de ser de la obligación. No es tasa la contraprestación recibida del usuario en pago de servicios no inherentes al Estado." En el caso de las patentes de invención, no cabe duda de que el Registro de la Propiedad Industrial organiza todo un sistema registral de protección de los derechos de las patentes por él y en él inscritas. Como ya se dijo, el poder tributario no conoce más límites que aquellos que establece la propia Constitución Política y en consecuencia sí es posible crear un tributo, específicamente una tasa con efectos hacia el futuro, para el cobro del servicio público que brinda el Registro de la Propiedad Industrial en materia de patentes de invención, siempre y cuando la creación del mismo emane de una ley que defina el hecho generador, el sujeto pasivo y la tarifa. En cuanto a la tarifa o el quántum, la Sala ha aceptado -en algunos casos concretos- la delegación relativa y restringida, en aquellos casos donde la ley fija claramente los parámetros dentro de los cuales, el Ejecutivo pueda actuar reglamentando la ley y siempre que esos parámetros sean razonables. El Ejecutivo puede desarrollar la ley dentro de los límites que la misma señala, porque de lo contrario se estaría violando la potestad reglamentaria establecida en el artículo 140 incisos 3 y 18 de la Constitución Política, con el consecuente quebranto de los artículos 9 y 121 inciso 13 de la Constitución Política. Para que se dé la flexibilidad en materia impositiva, es la ley la que debe establecer los elementos esenciales del tributo (creación por medio de ley, definición del hecho generador, tarifa y sus bases de cálculo y el sujeto pasivo), para que el Ejecutivo, vía reglamento desarrolle la ley dentro de los parámetros fijados por ésta. En relación a la flexibilidad la Sala señaló en la sentencia N.° 0730-95 de las 15 horas del 3 de febrero de 1995 lo siguiente:

"I.- EN CUANTO A LA "FLEXIBILIDAD" REGULADA EN EL ARTICULO 12 DE LA LEY DE CONSOLIDACION DE IMPUESTOS SELECTIVOS DE CONSUMO: La doctrina más importante en la materia, en forma generalizada, ha señalado que el "PODER TRIBUTARIO" -potestad tributaria, potestad impositiva, poder de imposición, entre otros- consiste en "... la facultad de aplicar contribuciones (o establecer exenciones) ...", con otras palabras, "... el poder de sancionar normas jurídicas de la cuales derive o pueda derivar, a cargo de determinados individuos o de determinadas categorías de personas, la obligación de pagar un tributo ...". …El poder de gravar, como se apuntó, es inherente al Estado y no puede ser suprimido, delegado ni cedido...

II.- Nuestra jurisprudencia, en forma atinada, ha reconocido, habida cuenta de determinadas circunstancias, la posibilidad de que opere -dentro de ciertos límites razonables- una "delegación relativa" de dichas facultades, siempre y cuando, se señalen en la ley los márgenes del tributo respectivo, pues de lo contrario, estaríamos en presencia de una "delegación absoluta" de tales facultades, proceder que carece, como se expuso, de validez constitucional…”

El inciso 3 del artículo 17 de la Ley 6867 impugnado, establece como requisito para mantener la vigencia de una patente, la obligación de pagar "las tasas anuales que determine el reglamento" sin fijar ningún tipo de parámetro en cuanto al quántum, que como ya se dijo es un elemento esencial del tributo. Resulta evidente que estamos ante una delegación absoluta que carece de validez constitucional. Es por ello que en cuanto a este inciso procede acoger la acción de inconstitucionalidad, ya que como se analizó, quebranta los artículos 9, 121 inciso 13 y 140 incisos 3 y 18 que establecen el principio de división de poderes, y las competencias exclusivas e indelegables del Poder Legislativo y Ejecutivo…

Resulta claro entonces que crear una tasa para el pago de un servicio registral es constitucionalmente válido, no obstante en este caso concreto, por la forma en que dichas tasas fueron creadas, se quebranta el principio de reserva de ley (artículo 121 inciso 13 de la Constitución Política), ya que corresponde únicamente a la ley la creación de los tributos, la determinación del sujeto pasivo, el hecho generador y la tarifa, sus bases de cálculo.»

 

• Artículo 21.  Instalaciones para servicios comunales y públicos.

La figura del permiso de uso de bienes de dominio público ha sido frecuentemente utilizada respecto de sujetos privados, más que para sujetos de derecho público:

"El permiso de uso es un acto jurídico unilateral que lo dicta la Administración, en el uso de sus funciones y lo que se pone en manos del particular, es el dominio útil del bien, reservándose siempre el Estado, el dominio directo sobre la cosa." (Sala Constitucional, resoluciones números 2306-1991, 5976-1993, 422-1996, 555-1996, 4985-1996, 366-1999, 912-2000, 5295-2000, 6269-2001, 4937-2002, 7662-2002, 8367-2002 y 8945-2005.  En el mismo sentido: votos números 1118-1992, 2804-1993, 5819-1993, 5315-1996, 6714-1996, 3578-2000 y 6949-2002. La negrita no pertenece al original).

 

“Siendo los terrenos sobre los cuales el Estado autoriza la instalación de puestos de telecomunicación, parte del patrimonio natural del estado, están sujetos a un uso público determinado por ley, por lo que la detentación privada deviene en excepcional al destino por el que esos terrenos están afectados, requiriendo para legitimarla un acto expreso de la Administración, que en el presente caso consiste en un permiso de uso otorgado vía resolución administrativa. El derecho administrativo regula los permisos de uso en el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública… el permiso de uso constituye básicamente un acto de voluntad unilateral de la Administración Pública, que por razones de conveniencia y en forma temporal permite que un administrado disfrute a título precario de un bien de dominio público, no sometido al comercio de los hombres…” (Sala Constitucional, voto No. 2777-1998, el destacado es nuestro).

De su carácter temporal y precario se desprende una consecuencia práctica:  el permiso de uso es una autorización para la realización de actos sencillos cuyos efectos no inciden de manera significativa en el bien usado; su objeto son actividades que no requieren construcciones u obras permanentes o de gran envergadura y, por el contrario, implican una ocupación con instalaciones de fácil y rápida remoción (quioscos, por ejemplo) o bienes muebles, razón por la cual,  construcciones con carácter de adherencia permanente al terreno, como escuelas, iglesias, cementerios, centros de salud, etc., no cabrían al amparo de un permiso de uso.

En la opinión jurídica No. OJ-14-2010 del 26 de marzo del 2010, relativa al proyecto de “Ley del Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional” tramitado en el expediente legislativo No. 17512, esta Procuraduría advirtió que las construcciones permanentes no son susceptibles de ser aprovechadas a partir de un permiso de uso.

En los dictámenes números C-46-2012 del 22 de febrero del 2012 y C-97-2015 del 23 de abril del 2015, alusivos a la construcción de infraestructura educativa en la zona marítimo terrestre, amparada en un permiso de uso, se hizo referencia a esas características o condiciones. En el primer dictamen dirigido al Ministro de Educación se indicó:

“De lo anteriormente señalado se desprende, con toda claridad, que no es jurídicamente posible autorizar la construcción de infraestructura educativa, en terrenos de la zona restringida de la zona marítimo-terrestre, con base en un permiso de uso. No mientras dicha infraestructura sea permanente o, por lo menos, no sea de fácil remoción; y resulta razonable presumir que, por el fin público a que está destinada la infraestructura educativa, sus características son las propias de las edificaciones permanentes.”  

Las regulaciones presupuestarias impedirían incluso que el Ministerio de Educación Pública pueda financiar mejoras y con mayor razón construir una escuela, si registralmente el inmueble no está en administración del Ministerio.

Además, se observa que esta norma no exceptúa las áreas de manglares y ecosistemas de humedal, las áreas de protección, y los bosques, que sí son excluidos del otorgamiento de concesiones por el artículo 23 del proyecto.  Se recomienda salvaguardar las áreas de esteros, manglares (cualquiera que sea o haya sido su extensión) y ecosistemas de humedal, las áreas de protección, los bosques, terrenos forestales o con esa aptitud, los 50 metros contados a partir de la pleamar ordinaria y de las rías, las áreas que quedan al descubierto durante la marea baja, islotes, peñascos y demás áreas pequeñas y formaciones naturales que sobresalgan del mar, y demás zonas exceptuadas en el artículo 23 del proyecto, para no quebrantar los artículos 50 y 89 constitucionales, y el principio de intangibilidad de la zona pública:

«Esta Sala en reiterados pronunciamientos ha reconocido que la zona marítimo terrestre, y en particular, la zona pública, se encuentra protegida constitucionalmente por el principio de intangibilidad, por lo tanto, eventuales reformas que desafecten el territorio costero podrían infringir ese principio. De los artículos transcritos supra se desprende que el legislador si bien hace un planteamiento de manera excepcional, ante la imposibilidad de reubicar a los pobladores, lo cierto es que existe la potestad de concesionar hasta un quince por ciento de la totalidad de la zona pública que comprenda el territorio costero comunitario, situación que podría ciertamente infringir el principio de intangibilidad… Nótese que aún y cuando la zona marítimo terrestre enfrenta una problemática por la irregularidad jurídica de sus ocupantes, lo cierto es, que tal y como lo indica el artículo 20 de la Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre la zona pública “… no puede ser objeto de ocupación bajo ningún título ni en ningún caso”…» (Sala Constitucional, voto No. 10158-2013).

 

 

• Artículo 23.    Áreas no concesionables

 

             Deberían agregarse los terrenos forestales o con esa aptitud, para guardar concordancia con el artículo 17 del proyecto, en cuanto dice:

 

“El otorgamiento de concesiones en el Refugio estará sujeto a que este cuente previamente con un plan general de manejo y que los usos que se autoricen en ellas sean conformes a los objetivos de conservación del Refugio y con las limitantes y potencialidades técnicas ambientales de cada zona o sub-zona, de acuerdo con lo establecido en dicho plan. De igual manera, se deberá ubicar, clasificar, certificar y realizar el deslinde o la delimitación oficial de los bosques, ecosistemas de humedales, terrenos forestales o con esa aptitud, así como las áreas de protección de los cuerpos de agua.”

 

  Además, deberían incluirse, como áreas no concesionables, para no quebrantar el principio de intangibilidad de la zona pública,[10] las siguientes: la franja de cincuenta metros contados a partir de la pleamar ordinaria, la franja de cincuenta metros contados a partir de las rías,[11] las áreas que quedan al descubierto durante la marea baja, islotes, peñascos y demás áreas pequeñas y formaciones naturales que sobresalgan del mar.

 

            • En cuanto al plazo y prórrogas (artículo 25) que se extienden hasta 99 años, debe tenerse en cuenta que el Estado no está obligado al otorgamiento de prórrogas que por su extensión en el tiempo, “impliquen en el fondo una vigencia prácticamente a perpetuidad y con ello un desapoderamiento del inmueble. Lo que iría en detrimento de su carácter inalienable.” (Dictamen No. C-181-94).

 

            Por otra parte, debería incorporarse una norma similar al artículo 51 de la Ley sobre la zona marítimo terrestre,[12] en el sentido de que se podrá denegar la prórroga de concesiones por motivos de utilidad pública o conveniencia general, porque la parcela haya quedado ubicada en la zona pública, o por incumplimiento de las obligaciones del concesionario establecidas en el contrato o de las disposiciones de la ley, reglamentos, o Plan de Manejo.

 

            • En cuanto a la extinción de la concesión (artículo 28), debería agregarse un inciso que prevea como causal de extinción la denegatoria de la prórroga por motivos de utilidad pública, conveniencia general, ubicación de la parcela en la zona pública o incumplimiento de las disposiciones del ordenamiento jurídico u obligaciones del concesionario.

 

            Además se recomienda adicionar en el inciso b), a la causal de renuncia, la de abandono.

 

            Finalmente, es aconsejable añadir un último inciso, previendo como causal de extinción, la “cancelación de la concesión”.

 

            •  Las frases “para el caso de las áreas silvestres protegidas o el Plan de manejo integral en el caso de la zona marítimo terrestre” del artículo 30 y “para el caso de las áreas silvestres protegidas o en el Plan de manejo integral para el Patrimonio Natural del Estado en la zona marítimo terrestre” del artículo 32, deberían eliminarse por cuanto el ámbito de aplicación del proyecto de ley es una única área silvestre protegida administrada por el SINAC en su totalidad:  el Refugio del corredor fronterizo norte.

 

• El artículo 36 no pareciera ser muy acorde al último párrafo del artículo 35, y adolece de imprecisión:

 

“ARTÍCULO 35- Fijación del canon

… El canon que se cobre por concepto del demanio público dado en concesión deberá ser invertido en el desarrollo del Refugio.”

 

“ARTÍCULO 36- Distribución del canon

El monto recaudado por concepto de canon será depositado a favor del SINAC con la siguiente distribución: un quince por ciento (15%) de este monto será transferido a la municipalidad correspondiente para ser invertidos en proyectos relativos a la integración de la variable ambiental en la planificación del uso del suelo del área aledaña al Patrimonio Natural del Estado, o relativos a obras públicas cuya realización y mantenimiento compete a la Municipalidad. El ochenta y cinco por ciento (85%) restante se destinará prioritariamente para la contratación de personal y compra de bienes y servicios necesarios para el cumplimiento de los objetivos del SINAC para la administración del Patrimonio Natural del Estado”

 

Téngase en cuenta que el Refugio del corredor fronterizo norte no puede ser contemplado por el plan regulador urbano ni por el plan regulador costero que conforme a la Ley de Planificación Urbana y a la Ley sobre la zona marítimo terrestre, elaboren las municipalidades (artículos 73 de la Ley No. 6043 y 37 de la Ley No. 7554).

 

• En el artículo 38 se recomienda cambiar la palabra “presentación” por “inscripción”, es decir, que las concesiones serán oponibles ante terceros a partir de la fecha de inscripción en el registro del SINAC.

• Transitorio V: “A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, y mientras no sean resueltas las solicitudes de concesión que con base en ella se presenten, no se iniciará ningún proceso de desalojo a los ocupantes presentes en el Refugio al momento de la entrada en vigencia de la misma.  Asimismo, durante el mismo periodo se suspenderán los procesos de desalojo ya iniciados con anterioridad…”.

            Una posible lesión constitucional surge a partir de lo dispuesto en este Transitorio, de que, mientras:  se integra la variable ambiental y se aprueba y oficializa el plan general de manejo (para lo cual se otorga un año a partir de la vigencia de la ley conforme a su transitorio I); se publica el reglamento a la ley (el artículo 43 confiere el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigencia de la ley para su reglamentación); se presentan las solicitudes de concesión (para ello se da un año a partir de la aprobación y oficialización del plan general de manejo y de la publicación del reglamento a la ley); y se resuelven las solicitudes (para lo cual no se señala plazo); no se iniciarán procesos de desalojo ni se continuarán los ya iniciados, sin diferenciar aquellos casos de ocupaciones sobre áreas no concesionables[13], o por personas que no califican para el otorgamiento de concesiones, como es el caso de las sociedades mercantiles. 

Nótese que incluso, a los extranjeros en condiciones migratorias irregulares se les confiere un plazo de dos años y seis meses a partir de la aprobación y oficialización del plan general de manejo para presentar la solicitud de concesión (transitorio IV).

No se trata solo de áreas ambientalmente frágiles, sino de áreas históricamente consideradas de suma trascendencia para efectos de seguridad y soberanía (véanse, entre otros, los votos constitucionales 2988-99 y 18836-2014).

Como dijimos en la Opinión Jurídica OJ-98-2009: “a lo largo de la frontera con Nicaragua se ha establecido una zona de dominio público que no resulta susceptible de posesión privada, lo cual encuentra su fundamento lógico en la importancia que esa área representa para la seguridad del país, dada su ubicación estratégica.”

Y como sostuvimos en la Opinión Jurídica OJ-84-2015, además, la suspensión de “los procesos de desalojo ya iniciados con anterioridad” por la amplitud de la frase, da cabida a la interpretación de que se refiere también a desalojos y derribos o demoliciones ordenados en procesos judiciales donde se discuta la legalidad de ocupaciones en este sector, lo cual constituiría un quebranto de los principios de separación de funciones e independencia entre poderes.

 

En el considerando VI de la sentencia No. 2013-10158, “RAZONES ADICIONALES DEL VOTO PARTICULAR DE LOS MAGISTRADOS ARMIJO SANCHO Y CRUZ CASTRO”, relativa al proyecto de “Ley de Territorios Costeros Comunitarios”,  se indicó:

 

“Nótese que incluso, al no haber establecido que dicha ley no impide la continuación de los procesos judiciales iniciados y en trámite por violaciones a la ley vigente, podría implicar una intromisión indebida de poderes, entre el Legislativo y el Judicial, pues en esta última instancia es donde se llevan actualmente una serie de procesos iniciados por invasiones al demanio público y el proyecto consultado lo que hace, al fin y al cabo, es legalizar lo que hoy se tiene como ilegal, o en otras palabras, hacer lícito lo ilícito (posesión del demanio público obtenida por las vías de hecho), y con ello, exonerar o dispensar de responsabilidad a quienes violaron las disposiciones actuales.”

IV. CONCLUSIÓN:

El proyecto consultado presenta problemas de técnica legislativa y potenciales roces de constitucionalidad.

 

Atentamente,

                                                                      

M. Sc. Susana Fallas Cubero

                                                                       Procuradora.