21 de setiembre de 2018

C-246-2018

Señora

Patricia Bolaños Murillo

Alcaldesa

Municipalidad de Quepos

Estimada señora:

Con la aprobación del Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio No. 1208-ALCP-2018 de 10 de setiembre de 2018, recibido en la Procuraduría el 18 de setiembre, mediante el cual solicita “la interpretación y la forma correcta para realizar la medición de las distancias contenidas en la Ley 9047 y los locales comerciales.”

Ante ello, es preciso indicar que en múltiples ocasiones, esta Procuraduría ha analizado las limitaciones fijadas por los artículos 3° inciso b) y 4° y 5° de nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) en el desempeño de la función consultiva.

Con base en ese análisis, se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas: a) Que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución o por el auditor interno, b) Que se acompañe el criterio de la asesoría legal sobre el tema cuestionado y c) Que las interrogantes versen sobre temas jurídicos en genérico, sin que se cuestione un caso concreto que esté en estudio o que deba ser decidido por la Administración (al respecto ver dictámenes C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014 y C-039-2018 de 23 de febrero de 2018).

El segundo requisito expuesto es exigido expresamente por el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, el cual dispone:

“Artículo 4º.—CONSULTAS: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.”

            Sobre ese requisito hemos indicado que el criterio del asesor legal debe ser un análisis jurídico detallado sobre todos los puntos que se someten a nuestra consideración, y que éste tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante.

            Y, además, hemos considerado que dicho criterio brinda insumos importantes para analizar el tema consultado tomando en cuenta el funcionamiento práctico de la institución consultante y constituye un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría está llamada a brindar a la Administración Pública. (Al respecto, véanse los dictámenes Nos. C-151-2002 de 12 de junio de 2002, C-121-2013 de 1° de julio de 2013, C-220-2016 de 27 de octubre de 2016 y C-168-2017 de 18 de julio de 2017).

            Por lo dicho, el criterio legal que exige nuestra Ley Orgánica como requisito de admisibilidad debe emitirse específicamente para aclarar las dudas sobre las cuales finalmente se nos consulta. Es decir, antes de solicitar nuestro criterio, el jerarca correspondiente debe requerir el criterio de su asesoría legal sobre los cuestionamientos que desea consultarnos, con el fin de que dicho informe legal responda únicamente a los cuestionamientos generales que se nos plantean.

            No podría entonces tratarse de cualquier informe legal que, aunque relacionado con el tema consultado, no haya sido emitido específicamente para responder los cuestionamientos generales que luego van a ser consultados a la Procuraduría. (Véanse los dictámenes Nos. C-061-2018 de 3 de abril de 2018, C-145-2018 de 19 de junio de 2018 y C-205-2018 de 23 de agosto de 2018).

En el presente caso, pese a que se transcribe parte de un criterio del Departamento Legal, no se adjunta el informe citado, y por tanto, no es posible conocer cuál es la posición completa de esa asesoría legal.

En la documentación que se adjunta, no existe ningún criterio legal que responda lo solicitado en su consulta, y si bien es cierto, se adjuntan algunas resoluciones e informes del Departamento de Patentes de la Municipalidad de los que se podrían extraer ciertos criterios sobre el tema consultado, ninguno de ellos puede tenerse como el criterio legal que exige nuestra Ley Orgánica.

Y es que además, esa documentación adjunta hace referencia a un caso concreto que ha sido tramitado en la Municipalidad, referido a la aplicación de las medidas indicadas en la Ley No. 9047 a un negocio específico y a los recursos planteados por el titular de ese establecimiento contra los actos administrativos que le han denegado varias solicitudes.

Al respecto, debe considerarse que sobre el tercer requisito de admisibilidad de las consultas antes apuntado, hemos dispuesto que la consulta que se dirige a la Procuraduría debe exponerse con claridad, como un cuestionamiento jurídico general y abstracto, sin referirse a un caso concreto, a un asunto pendiente de resolver por el órgano consultante, ni a un acto administrativo ya adoptado, pues pronunciarse al respecto implicaría sustituir a la administración activa en la toma de decisiones y en el ejercicio de sus funciones, desconociendo así nuestra función consultiva. (Al respecto, véanse los pronunciamientos Nos. C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, OJ-005-1998 de 27 de enero de 1998, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016 y C-143-2017 de 23 de junio de 2017, entre muchos otros).

            En este caso, aunque la consulta está planteada en términos generales, la documentación que la acompaña sugiere la existencia de un caso concreto que se encuentra en trámite en el Gobierno Local. De tal forma, si accedemos a rendir el criterio requerido, estaríamos refiriéndonos, aunque sea de manera indirecta, a la situación del establecimiento comercial citado. Y, según ya lo expusimos, no le corresponde a la Procuraduría, en su carácter de órgano consultivo, referirse a casos concretos pendientes de resolver.

Así las cosas, la consulta que se nos plantea no cumple los requisitos de admisibilidad expuestos y por tanto, lamentablemente nos encontramos imposibilitados para emitir el dictamen requerido.

La consulta resultaría admisible si se presenta nuevamente, adjuntando el criterio de la asesoría legal en los términos expuestos y excluyendo cualquier documentación relativa a un caso concreto.

            Para lo que corresponda, se devuelve la documentación adjunta a su nota.

 De Usted, atentamente,

Elizabeth León Rodríguez

Procuradora