21 de setiembre del 2018

C- 245-2018

Licenciado

Gledys Delgado Cárdenas

Auditor Interno 

Municipalidad de La Cruz

S.  O.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio UAI-CGR-045-2018, del 4 de abril del 2018, por medio del cual nos plantea una consulta relacionada con el pago de la compensación económica por prohibición a los abogados que prestan servicios en las municipalidades en puestos de confianza.

I.- ALCANCES DE LA CONSULTA

            Nos indica que ésta Procuraduría, en su dictamen C-290-2017 del 11 de diciembre del 2017, sostuvo que “Los abogados nombrados como asesores jurídicos del Concejo Municipal y de las Fracciones Políticas, en tanto hayan sido nombrados en puestos de confianza (y no en puestos regulares), no están sujetos a la prohibición establecida en los artículos 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 148, inciso j), del Código Municipal y, por tanto, no tienen derecho al pago de la compensación económica respectiva.  Lo anterior no implica, sin embargo, que estén exentos del deber de probidad al que se refieren los artículos 3, 4 y 38 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, deber que incluye la obligación de abstenerse de litigar contra los intereses de la Municipalidad para la que laboran.”

            Agrega que la Contraloría General de la República, en su oficio DJ-0542-2014, había externado una tesis que podría ser distinta a la de la Procuraduría, al indicar que “El salario del personal de confianza debe de establecerse discrecionalmente en cada caso concreto, de acuerdo con la normativa general o interna que sea aplicable y los atestados de la persona a contratar, partiendo del supuesto que el personal de confianza municipal tiene la condición de servidor público; por lo que en términos generales, lo procedente es que los servidores no reciban un trato diferenciado del común de los funcionarios en la relativo a su remuneración, incluyendo los diferentes componentes salariales, siempre que exista fundamento normativo para reconocerlos y se cumplan los requisitos que corresponda.”

            Manifiesta que en la Municipalidad de La Cruz existe un puesto de Asesor Legal de la Alcaldía, y un puesto de Gestor Jurídico del Concejo Municipal, y que los abogados que los ocupan fueron contratados al amparo del artículo 118 del Código Municipal, bajo la modalidad de personal de confianza.

            Afirma que es criterio de esa Auditoría Interna que las municipalidades forman parte del sector público y que, en virtud de la autonomía administrativa y financiera con que cuentan, pueden adoptar su propia posición sobre el pago de la compensación económica por el no ejercicio liberal de la profesión.  Sostiene que, a pesar de ello, al ser un tema relacionado con la interpretación de normas jurídicas, se estima necesario que se les evacuen las siguientes consultas:

“a. ¿Los puestos de Asesor (a) Legal y Gestor (a) Jurídico, que requieren como requisito el ser abogado de profesión, que su contrato sea bajo el régimen de confianza, artículo 118 del Código Municipal, están sujetos al pago de prohibición por el ejercicio liberal de la profesión?

b. ¿Existe alguna disyuntiva entre lo indicado por la Procuraduría General de la República en el dictamen C-290-2017 y la Contraloría General de la República en el oficio DJ-0542-2014.

c. ¿Cómo debe de entenderse lo indicado por la Contraloría General de la República en el oficio DJ-0542-2014: “El salario del personal de confianza debe de establecerse discrecionalmente en cada caso concreto, de acuerdo con la normativa general o interna que sea aplicable y los atestados de la persona a contratar, partiendo del supuesto que el personal de confianza municipal tiene la condición de servidor público; por lo que en términos generales, lo procedente es que los servidores no reciban un trato diferenciado del común de los funcionarios en lo relativo a su remuneración, incluyendo los diferentes componentes salariales, siempre que exista fundamento normativo para reconocerlos y se cumplan los requisitos que corresponda?.”

            Como se deduce de lo anterior, el consultante considera que podría existir una contradicción entre la tesis que mantiene la Contraloría General de la República en materia de remuneración de los servidores de confianza, y la posición que ha externado esta Procuraduría sobre el pago de la compensación económica por prohibición a los abogados municipales que ocupen puestos de confianza.  Seguidamente nos referiremos al tema.

II.- LOS ABOGADOS MUNICIPALES QUE OCUPAN PUESTOS DE CONFIANZA NO ESTÁN SUJETOS A PROHIBICIÓN PARA EL EJERCICIO LIBERAL DE LA PROFESIÓN

            Tal y como lo hemos sostenido en nuestros dictámenes C-262-2001 del 1° de octubre del 2001, C-104-2016 del 2 de mayo de 2016, C-137-2017 del 16 de junio de 2017 y C-290-2017 del 11 de diciembre del 2017, esta Procuraduría considera que los abogados que trabajan en las municipalidades, en puestos de confianza, no están afectos a la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión prevista en los artículos 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 148, inciso j), del Código Municipal, pues esa restricción solo afecta a los servidores regulares de la Municipalidad, y los servidores de confianza no forman parte de esa categoría.

            También señalamos en esos dictámenes ₋a los cuales remitimos en caso de que se quiera profundizar sobre el tema₋ que ese tipo de funcionarios, al no estar sujetos a la prohibición aludida, no les corresponde devengar la compensación económica que está legalmente prevista a favor de las personas que sí se ven afectadas por esa prohibición.

            A juicio del consultante, esa tesis podría contradecir la posición que ha sostenido la Contraloría General de la República en el sentido de que la fijación del salario del personal de confianza no debe recibir un trato diferente al que se otorga al resto de los funcionarios.

            Sobre el punto, debemos indicar que esta Procuraduría no aprecia la existencia de contradicción alguna entre lo dictaminado por este Órgano Asesor sobre el tema que aquí interesa y lo resuelto por la Contraloría General de la República en relación con la remuneración de los servidores de confianza. 

Nótese que la propia Contraloría, en su oficio DJ-0542-2014 parcialmente transcrito por el consultante, indica que el salario de los funcionarios interinos debe establecerse “… de acuerdo con la normativa general o interna que sea aplicable…”, y agrega que la equiparación de los componentes salariales de un puesto de confianza con uno regular es deseable “… siempre que exista fundamento normativo para reconocerlos y se cumplan los requisitos que corresponda.”

            En el caso de la compensación económica por la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, no es posible afirmar que la normativa aplicable ampara ese pago a favor de los abogados de las municipalidades que ocupen puestos de confianza, por lo que no existe fundamento para reconocerla.

            Así lo indicó incluso la Contraloría General de la República en su oficio CGR/DJ-0637-2018, del 21 de mayo del 2018, donde recalcó la improcedencia del pago que se analiza a favor de los abogados municipales que ocupen puestos de confianza.  En esa oportunidad indicó que a ese tipo de funcionarios “… no les alcanza el régimen de prohibición del ejercicio privado del derecho citado en el numeral 244 de la LOPJ y menos aún podrían estar amparados a recibir remuneración alguna por ese mismo concepto, según lo dispone el artículo 148, inciso j) del Código Municipal.  Admitir lo contrario implicaría incurrir en una violación palmaria al "Principio de Reserva de Ley", consagrado en el artículo 28 constitucional y 19 de la Ley General de la Administración Pública.”

III.- CONCLUSIÓN

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1.-  Los abogados que trabajan en las municipalidades, en puestos de confianza, no están afectos a la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión prevista en los artículos 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 148, inciso j), del Código Municipal, pues esa restricción solo afecta a los servidores regulares de la Municipalidad, y los funcionarios de confianza no forman parte de esa categoría.

            2.- Esta Procuraduría no aprecia la existencia de contradicción alguna entre lo dictaminado por este Órgano Asesor sobre el tema indicado y lo resuelto por la Contraloría General de la República en su oficio DJ-0542-2014.

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya

Procurador del Área de Derecho Público

JCMM/hsc