19 de setiembre de 2018

C-235-2018   

                                                                                 

Señor

Dennis Portuguez Cascante

Viceministro Administrativo

Ministerio de Cultura y Juventud (MCJ)

 

Estimado señor Viceministro:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su atento oficio N° DVMA-182-2018 de fecha 7 de febrero del 2018, mediante el cual se anexan los documentos requeridos para dar curso a la consulta efectuada por su Despacho mediante oficio N° DVMA-1027-2016 de fecha 16 de setiembre del 2016. La referida gestión nos fue planteada en los siguientes términos:

“La consulta sobre la que se requiere el criterio es: ¿Puede el Ministerio de Cultura y Juventud solicitar al Parque Metropolitano La Libertad la elaboración del Plan Operativo Institucional, bajo la metodología establecida por los “Lineamientos Técnicos y Metodológicos para la Planificación, Programación Presupuestaria, Seguimiento y la Evaluación Estratégica en el Sector Público en Costa Rica”, emitidos por MIDEPLAN y el Ministerio de Hacienda siendo que:

 

1.      La Fundación Parque Metropolitano La Libertad se rige bajo la normativa de la Ley de Fundaciones. Es una organización privada, sin fines de lucro y de utilidad pública, que administra el Parque Metropolitano La Libertad proyecto que busca la inclusión social y la generación de oportunidades para las comunidades y sectores de la sociedad, ricos en diversidad cultural e iniciativas productivas, pero excluidos en oportunidades de educación, recreación y crecimiento cultural. El parque se encuentra ubicado entre los cantones de Desamparados, Curridabat y La Unión y es un espacio público autosostenible, que con su oferta variada para la expresión, el disfrute cultural, la capacitación técnica y las actividades al aire libre, constituye una fuerza integradora de las comunidades a su alrededor, permitiendo potenciar de manera conjunta, su desarrollo económico, ambiental y social.

 

2.      Esta Fundación presenta a este Ministerio los documentos de programación y seguimiento físico y presupuestario de acuerdo a lo establecido en los

Oficios 14300,14298 y 14299 emitidas por la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa de la Contraloría General de la República y al Reglamento para la Transferencia de la Administración Central a Entidades Beneficiarias, según Decreto Ejecutivo 37485-H del 17 de diciembre de 2012.

 

3.      Que de acuerdo al artículo 1 de los Lineamientos citados se indica que estos lineamientos técnicos y metodológicos establecen los requerimientos de cumplimiento para el Sector Público en la planificación, programación presupuestaria y seguimiento de los programas, proyectos y metas, así como la evaluación de las intervenciones públicas estratégicas para lograr la vinculación Plan Presupuesto, conforme a las disposiciones de la Ley 8131. Asimismo, en el artículo 20, citado al inicio de este oficio, se indica que el Gobierno Central, sus órganos desconcentrados y las instituciones descentralizadas remitirán al Ministro (a) Rector (a) del POI (MAPP y Ficha Técnica); quien brindará el dictamen de vinculación en relación con el PND previa revisión de MIDEPLAN, el cual será enviado a más tardar el 30 de mayo, mediante oficio a los jerarcas de las instituciones ejecutoras de las metas del sector en el marco del PND; sin mencionar expresamente este requisito a los entes privados que reciben presupuestos públicos, tal es el caso del Parque Metropolitano La Libertad.

 

4.      Puede el Ministerio de Cultura y Juventud, solicitar a la Fundación Parque Metropolitano La Libertad, una programación acorde a los Lineamientos Técnicos y Metodologías para la Planificación, Programación Presupuestaria, Seguimiento y la Evaluación Estratégica en el Sector Público en Costa Rica, emitidos por MIDEPLAN y el Ministerio de Hacienda, siendo que ya esta Fundación presenta a este Ministerio y a la Contraloría General de la República un Plan Anual Operativo con una metodología acorde a las disposiciones que rigen a los entes privados.

 

5.      Debido a que esta fundación ya presenta todos los años, a este Ministerio y a la Contraloría General de la República, una programación, bajo el formato de Plan Anual Operativo (PAO), de acuerdo a lo que establece la normativa que las rige, podría establecerse en este mismo instrumento de programación la vinculación con el Plan Nacional de Desarrollo, como solicita el MIDEPLAN.”

 

Antes de referirnos al fondo del asunto, resulta importante mencionar que, vistos los términos de la consulta que aquí nos interesa, esta Procuraduría estimó conveniente conferirle audiencia al Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica (oficio ADPb-10823-2017 de fecha 30 de noviembre del 2017), informándole de la gestión planteada, a fin de que, si resultaba de su interés, nos expresara su criterio sobre los aspectos que atañen al ejercicio de sus funciones y que tienen relación con las inquietudes expuestas por el Ministerio de Cultura y Juventud.

 

No obstante, no se recibió respuesta del Ministerio de Planificación con ocasión de tal audiencia. En todo caso, es de nuestro conocimiento la posición de esa cartera ministerial, de conformidad con los términos del oficio DM-486-16 fechado 14 de julio del 2016, que en su oportunidad dirigió al Ministerio de Cultura, en el cual vierte su posición en el sentido de que la Fundación Parque Metropolitano La Libertad, a pesar de constituir una fundación de naturaleza privada, en tanto maneja fondos públicos debe comunicar al Ministerio de Planificación la elaboración del POI según la programación definida en los lineamientos técnicos diseñados para el Sector Público.

 

Por otra parte, hemos tenido a la vista el oficio N° AJ-046-2018 fechado 1° de febrero del presente año, mediante el cual la asesoría jurídica atendió la solicitud de criterio en relación con la consulta aquí planteada, con lo cual la Administración cumplió con esta exigencia para la admisibilidad de la consulta planteada ante esta Procuraduría General. No obstante, la asesoría jurídica no expresó su criterio ni desarrollo un análisis legal sobre la materia, sino que se limitó a indicar que ya existe una posición al respecto vertida tanto por el MIDEPLAN como por el Ministerio de Hacienda, en el sentido de que lo recomendable es que la fundación citada acate los lineamientos establecidos para el Sector Público.

 

Asimismo, resulta importante señalar que, para entrar a abordar el fondo de la consulta planteada, igualmente hemos tenido en consideración que ya la Contraloría General conoció de las mismas inquietudes, que le fueran planteadas por señor Viceministro aquí consultante, y sobre ello señaló expresamente que el asunto no corresponde al ámbito competencial de esa Contraloría General, y que el mismo debe ser resuelto por la Administración.

 

También hemos tenido a la vista los demás documentos aportados con su oficio DVMA-182-2018, sean los oficios DM-598-2016 de fecha 9 de junio del 2016, DM-464-2016 fechado 10 de mayo del 2016 y DM-339-16 del 3 de junio del 2016, este último suscrito por la Ministra de Planificación Nacional.

 

 

I.- OBSERVACIÓN PRELIMINAR

 

     Atendiendo a los términos de la consulta formulada, resulta conveniente recordar la limitación competencial de esta Procuraduría que determina la imposibilidad para resolver casos concretos.

Valga apuntar que hemos considerado admisible la consulta planteada bajo el entendido de que el dictamen se rinde sobre las inquietudes genéricas en relación con las transferencias de recursos públicos a entidades privadas, de frente a la eventual aplicación de los “Lineamientos Técnicos y Metodológicos para la Planificación, Programación Presupuestaria, Seguimiento y la Evaluación Estratégica en el Sector Público en Costa Rica”.

 

Es decir, abordaremos los temas de fondo recurriendo a consideraciones de carácter general, de ahí que corresponde hacer una abstracción de cualquier caso concreto relacionado con la consulta.

 

En efecto, como ya hemos señalado en múltiples dictámenes, la función consultiva de esta Procuraduría debe limitarse al análisis e interpretación de normas o cuestiones jurídicas generales, quedando vedado el dictaminar respecto de casos concretos. Lo anterior, por cuanto nuestra competencia es estrictamente asesora y el emitir criterios respecto de casos individualizados o específicos sería asumir una función de administración activa, que corresponde a cada institución o entidad y no a este órgano asesor, requiriendo esto particular cuidado debido al carácter vinculante de nuestros dictámenes (ver, entre otros, nuestro dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005)

En esa misma línea de razonamiento, hemos expresado que “La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.” (C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, reiterado, entre otros, por los dictámenes C-284-2007 del 21 de agosto del 2007, C-162-2008 del 13 de mayo del 2008, C-166-2009 del 11 de junio del 2009, C-064-2010 del 12 de abril del 2010, C-223-2011 del 12 de setiembre del 2011, C-182-2012 del 24 de julio del 2012, C-191-2013 del 19 de setiembre del 2013, C-409-2014 del 19 de noviembre del 2014 y C-065-2015 del 8 de abril del 2015).

Por esa razón, pasaremos a desarrollar una serie de consideraciones sobre los temas de fondo a partir de la hipótesis genérica que se deriva de la consulta planteada.

II.- SOBRE EL FONDO

Como ya hemos adelantado, tenemos que el elenco de interrogantes que nos han sido planteadas se refieren puntualmente  a la eventual potestad del Ministerio de Cultura y Juventud para solicitar a una fundación privada la elaboración del Plan Operativo Institucional (POI), bajo la metodología establecida por los “Lineamientos Técnicos y Metodológicos para la Planificación, Programación Presupuestaria, Seguimiento y la Evaluación Estratégica en el Sector Público en Costa Rica”, emitidos por MIDEPLAN y el Ministerio de Hacienda.

Al respecto, es necesario iniciar señalando que, de la lectura de la propia presentación de dichos Lineamientos, se advierte que éstos se encuentran basados en la Gestión para Resultados en el Desarrollo (GpRD), el cual es un enfoque de gestión pública que se está impulsando en Costa Rica, como cambio en el paradigma en la institucionalidad pública del país y propiciar su mejora continua.

Incluso se indica que los Lineamientos Técnicos y Metodológicos buscan establecer la vinculación entre el Plan Nacional de Desarrollo y el Presupuesto, de manera que se permita la articulación de la programación, la ejecución, presupuesto, el seguimiento y la evaluación, tanto de las metas del Plan Nacional de Desarrollo como del presupuesto, considerando la cobertura geográfica regional.

Con el objetivo de dilucidar si los citados Lineamientos resultan aplicables a una entidad de carácter privado, conviene en primer término tener en consideración la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos (LAFPP), Ley № 8131 del 18 de setiembre de 2001, dado que es la Ley que regula justamente la materia de presupuestos públicos e indica a cuáles organismos cubren sus disposiciones.

Sobre el ámbito de aplicación, el numeral 1° establece lo siguiente:

“Artículo 1°- Ámbito de aplicación. La presente Ley regula el régimen económico-financiero de los órganos y entes administradores o custodios de los fondos públicos. Será aplicable a:

a. La Administración Central, constituida por el Poder Ejecutivo y sus dependencias.

b. Los Poderes Legislativo y Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, sus dependencias y órganos auxiliares, sin perjuicio del principio de separación de Poderes estatuido en la Constitución Política.

c. La Administración Descentralizada y las empresas públicas del Estado.

d. Las universidades estatales, las municipalidades y la Caja Costarricense de Seguro Social, únicamente en cuanto al cumplimiento de los principios establecidos en el título II de esta Ley, en materia de responsabilidades y a proporcionar la información requerida por el Ministerio de Hacienda para sus estudios. En todo lo demás, se les exceptúa de los alcances y la aplicación de esta Ley.

También esta Ley se aplicará, en lo que concierna, a los entes públicos no estatales, las sociedades con participación minoritaria del sector público y las entidades privadas, en relación con los recursos de la Hacienda Pública que administren o dispongan, por cualquier título, para conseguir sus fines y que hayan sido transferidos o puestos a su disposición, mediante partida o norma presupuestaria, por los órganos y entes referidos en los incisos anteriores o por los presupuestos institucionales de los bancos del Estado.

Las disposiciones de esta Ley no serán aplicables a los bancos públicos ni al Instituto Nacional de Seguros, excepto en lo correspondiente al trámite de aprobación de sus presupuestos, así como a lo ordenado en los artículos 57 y 94 y en el título X de esta Ley.

Las normas técnicas básicas para aplicar esta Ley serán dictadas por los órganos competentes del Poder Ejecutivo, previa consulta a la Contraloría General de la República, la cual dictará las correspondientes a las universidades, municipalidades y los bancos públicos.

En cuanto al ámbito de aplicación de esta Ley, rigen las restricciones dispuestas en este artículo para el resto de las disposiciones establecidas.” (El destacado es nuestro).

 

Un primer elemento que resulta determinante en el análisis que estamos realizando, es que debe prestarse atención al hecho de que la norma transcrita brinda un parámetro de suma importancia para definir las regulaciones que deben resultar aplicables a las organizaciones de naturaleza privada, el cual se constituye en un norte para la interpretación de regulaciones en esta materia, cual es que esa Ley se aplicará a las entidades privadas en lo que concierna, en relación con los recursos de la Hacienda Pública que administren o hayan sido transferidos o puestos a su disposición.

 

Nótese, entonces, que ese marco normativo está dictado para el Sector Público, de ahí que se aplique eventualmente a las entidades privadas únicamente en lo concerniente a las actividades de administración y disposición de fondos públicos que esas organizaciones privadas realicen. Pero esa administración no altera su naturaleza jurídica al punto de que puedan aplicarse una serie de regulaciones que pueden incluso no calzar del todo con su estructura o su organización privada.

Esta Procuraduría en anteriores ocasiones ha tenido la oportunidad de analizar el ámbito de aplicación de la normativa en cuestión, señalando lo siguiente:

“I.- EL AMBITO NORMATIVO DE LA LEY DE ADMINISTRACIÓN FINANCIERA (…) De los criterios emitidos se deriva que dicha Ley no constituye una norma de aplicación uniforme para todos los entes y órganos públicos. De allí que no puede pretenderse una aplicación genérica derivada del carácter público de un ente o incluso del hecho de que éste sea un ente descentralizado. Tampoco el carácter público de los fondos permite afirmar en forma absoluta la aplicación de la Ley. Lo cual tiene consecuencias respecto de la competencia de la Autoridad Presupuestaria. Ello en el tanto en que dicha competencia se fija en relación con el artículo 1 de la Ley y, por ende, respecto de su ámbito normativo. El principio es que si la Ley no se aplica, la Autoridad Presupuestaria no resulta competente, salvo norma en contrario. Empero, lo contrario no puede ser establecido. En efecto, la Ley puede resultar aplicable a un ente pero disposiciones específicas podrían llevar a considerar que dicho ente no está sujeto a la competencia de la Autoridad Presupuestaria.” (Dictamen C-055-2006 de 15 de febrero de 2006) (El destacado es nuestro).

 

Incluso, nótese que si la propia LAFPP establece modulaciones y atenuaciones en su aplicación para ciertas entidades públicas –por ejemplo, con la aplicación únicamente de los principios, responsabilidades y deberes de información-  con mucho más razón debe entenderse que no puede existir excesivas rigidices en aplicación de lineamientos a organizaciones que están totalmente fuera del Sector Público.

Ergo, la administración, custodia o disposición de fondos públicos que puedan haber sido transferidos a un ente privado para su ejecución, si bien desde luego apareja la imposición de una serie de controles, no implica per se el cumplimiento rígido de procedimientos o normativas que están diseñados para estructuras de naturaleza pública.

Por su parte, el Reglamento de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos, Decreto Ejecutivo № 32988 del 31 de enero de 2006, establece la obligatoriedad del cumplimiento de lineamientos generales para elaborar los presupuestos:

“Artículo 14.-Obligatoriedad. Las directrices o lineamientos, generales y específicos, a que se refiere el artículo anterior, una vez publicados serán de acatamiento obligatorio, debiendo ser tomados en cuenta en la elaboración de los proyectos de presupuesto.”

 

“Artículo 15.-Responsabilidad de cumplimiento. El máximo jerarca de cada órgano o entidad componente del Sector Público, cubierto por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria, será responsable del cumplimiento de las directrices o lineamientos, generales y específicos, que estén vigentes.”

 

Los Lineamientos que resultan obligatorios a efecto de elaborar un proyecto de presupuesto y que rigen para las entidades de derecho público, son aquellos referentes a la elaboración de la programación macroeconómica que se realiza en conjunto por el Ministerio de Hacienda y el Banco Central de Costa Rica, en coordinación con el Ministerio de Planificación. Tales Lineamientos deben ser aprobados por la Autoridad Presupuestaria mediante un procedimiento establecido para la Administración Central, descentralizada, empresas públicas y los Poderes del Estado. (Ver artículos 10 y 13 del Reglamento de comentario).

Como se observa, estas regulaciones no se imponen de forma obligatoria para las entidades privadas a quienes se les hayan transferido fondos públicos. 

Lo anterior se confirma al remitirnos al artículo 1° de los Lineamientos Técnicos y Metodológicos para la Planificación, Programación Presupuestaria, Seguimiento y la Evaluación Estratégica en el Sector Público en Costa Rica, el cual establece expresa y puntualmente su ámbito de aplicación en los siguientes términos:

“Artículo 1. Los presentes lineamientos técnicos y metodológicos establecen los requerimientos de cumplimiento para el Sector Público en la planificación, programación presupuestaria y seguimiento de los programas, proyectos y metas, así como de la evaluación de las intervenciones públicas estratégicas para lograr la vinculación Plan Presupuesto, conforme a las disposiciones de la Ley 8131.”(El destacado es nuestro).

 

Así, de la simple lectura del mismo instrumento normativo cuya aplicación ha generado discusión entre el MIDEPLAN y el MCJ, se constata que el mismo fue concebido para su aplicación en el Sector Público.

Haciendo eco de lo anterior, la Ley de la Administración Financiera establece la obligatoriedad de aplicación de los Lineamientos, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 9. Obligatoriedad de las normas y los lineamientos

Los proyectos de presupuesto de los entes y órganos del sector público deberán prepararse acatando las normas técnicas y los lineamientos de política presupuestaria dictados por el órgano competente.”(El destacado es nuestro).

 

Adquiere vital importancia señalar que el ejercicio de interpretar el ordenamiento debe siempre hacerse en forma integral, con estricto apego, además, a su sentido lógico y con apego a principios de conveniencia y de la técnica (inteligencia del artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública), lo que nos lleva a apreciar que este conjunto de normas está concebido para la naturaleza y estructura del Sector Público en orden a la elaboración de sus presupuestos. Claro está, sin que ello signifique que las transferencias que manejan los sujetos privados queden desprovistas de control, como más adelante veremos.

 

Justamente bajo ese entendido, en nuestro dictamen C-247-2010 de 06 de diciembre de 2010, establecimos lo siguiente:

 

“(…) La directriz aprobada por Decreto Ejecutivo tiene valor normativo y como tal es parte de la legalidad financiera que debe ser respetada por todo ente público a la hora de formular y ejecutar su presupuesto.”

 

 Teniendo claridad sobre lo anterior, no puede tener sentido pretender la aplicación automática y obligatoria de lineamientos derivados de la Ley de la Administración Financiera -en igualdad de condiciones- a los entes y órganos públicos y a las organizaciones privadas, pues ello riñe con la naturaleza jurídica de estas últimas, por más que coadyuven con el Estado en la consecución de fines públicos.

Recordemos que la Ley de Fundaciones, Ley № 5338 del 28 de agosto de 1973, define claramente la naturaleza jurídica de las fundaciones de la siguiente manera:

“Artículo 1º.- Reconócese personalidad jurídica propia a las fundaciones, como entes privados de utilidad pública, que se establezcan sin fines de lucro y con el objeto de realizar o ayudar a realizar, mediante el destino de un patrimonio, actividades educativas, benéficas, artísticas o literarias, científicas, y en general todas aquellas que signifiquen bienestar social.” (El destacado es nuestro).

 

Dicha naturaleza implica que, a pesar de que puedan desarrollar una serie de actividades que entrañan una comunidad de fines e intereses con los cometidos que persigue el Estado, lo cierto es que su naturaleza privada permanece inalterada, y justamente atendiendo a esa condición es que hemos sostenido en nuestra jurisprudencia administrativa que siguen siendo entidades privadas y consecuentemente no forman parte de la Administración Pública (dictamen C-222-2007 de 04 de julio de 2007), que la categorización como persona de utilidad pública no otorga a la fundación una naturaleza de entidad pública pues se crea y desarrolla dentro del ámbito del derecho privado (dictamen C-019-2007 de 29 de enero de 2007), y que, por ejemplo, no se encuentran exentas del pago del impuesto sobre el valor de las construcciones como sí ocurre con las edificaciones estatales (dictamen C-173-2011 de 18 julio de 2011), etc.

Ahora bien, como es de suponer, las consideraciones apuntadas no significan que estas organizaciones privadas, una vez que han recibido transferencias de fondos públicos, puedan quedar eximidas de todo mecanismo de orden y control en el manejo de esos recursos. Lo anterior, por cuanto a pesar de que se produzca esa transferencia a manos privadas, no pierden su condición de fondos públicos, como también ya habíamos explicado supra.

Es así como el uso y disposición de esos fondos para proyectos de interés público puede entenderse que queda sujeto, por ejemplo, a la aplicación de los Principios Presupuestarios contenidos en la Ley de Administración Financiera. Sobre el tema, hemos explicado lo siguiente:

“En ese sentido, ha de tenerse en cuenta que las Fundaciones son entes privados conforme al artículo 1 de la Ley 5338; y siendo el elemento determinante de la naturaleza pública de carácter orgánico, su patrimonio no está constituido por fondos públicos. [xxi] Salvedad hecha de los aportes económicos de origen estatal.

 

En efecto, las personas privadas pueden administrar fondos públicos, los cuales no pierden esa naturaleza pública por encontrarse bajo su custodia.   Esa es la razón por la cual se autoriza su fiscalización por parte de la Contraloría General de la República tanto en su Ley Orgánica[xxii] como en el artículo 15 y 18 de la Ley de Fundaciones.

 

(…)

 

La utilidad pública de dichas personas jurídicas privadas está relacionada con el hecho de que coadyuvan con el Estado en el desarrollo de actividades de interés público. [xxiii]   Las Fundaciones forman parte del tercer sector de la economía o son la tercera vía que canaliza la participación de la sociedad civil en el Estado Social de Derecho. [xxiv]” (dictamen C-481-2006 de 04 de diciembre de 2006)(énfasis agregado).

Tal fiscalización resulta acorde con los fines contenidos en el artículo 3° de la LAFPP. Recordemos que, tal como quedó visto, en lo conducente debe aplicarse esta normativa para los entes privados que administran fondos públicos, de ahí que sus fines deben imperar como un norte para esa administración, entre los cuales se establece el propiciar que la aplicación de los recursos públicos se realice según los principios de economía, eficiencia y eficacia, tal como lo señala el citado artículo 3°.

Así, tenemos que el Título II de la LAFPP se denomina “PRINCIPIOS Y DISPOSICIONES GENERALES DE ADMINISTRACIÓN FINANCIERA”. Siendo así, estamos en presencia de tales principios con carácter general, de lo cual puede derivarse válidamente que resulten aplicables a los entes privados responsables de ejecutar fondos públicos. En virtud de lo anterior, resultarán de aplicación a las fundaciones –en todo lo conducente- los Principios Presupuestarios contenidos en la Ley de Administración Financiera, a saber:

“ARTÍCULO 5.-Principios presupuestarios

Para los efectos del artículo anterior, deberán atenderse los siguientes principios presupuestarios:

 

a)         Principio de universalidad e integridad. El presupuesto deberá contener, de manera explícita, todos los ingresos y gastos originados en la actividad financiera, que deberán incluirse por su importe íntegro; no podrán atenderse obligaciones mediante la disminución de ingresos por liquidar.

 

b)         Principio de gestión financiera. La administración de los recursos financieros del sector público se orientará a los intereses generales de la sociedad, atendiendo los principios de economía, eficacia y eficiencia, con sometimiento pleno a la ley.

 

c)         Principio de equilibrio presupuestario. El presupuesto deberá reflejar el equilibrio entre los ingresos, los egresos y las fuentes de financiamiento.

 

d)         Principio de anualidad. El presupuesto regirá durante cada ejercicio económico que irá del 1° de enero al 31 de diciembre.

 

e)         Principio de programación. Los presupuestos deberán expresar con claridad los objetivos, las metas y los productos que se pretenden alcanzar, así como los recursos necesarios para cumplirlos, de manera que puedan reflejar el costo.

 

f)          Principio de especialidad cuantitativa y cualitativa. Las asignaciones presupuestarias del presupuesto de gastos, con los niveles de detalle aprobados, constituirán el límite máximo de autorizaciones para gastar. No podrán adquirirse compromisos para los cuales no existan saldos presupuestarios disponibles. Tampoco podrán destinarse saldos presupuestarios a una finalidad distinta de la prevista en el presupuesto, de conformidad con los preceptos legales y reglamentarios.

 

g)         Principio de publicidad. En aras de la transparencia, el presupuesto debe ser asequible al conocimiento público, por los medios electrónicos y físicos disponibles.”

 

Siguiendo con el tema, tenemos que esta Procuraduría General ha señalado lo siguiente en relación con el alcance de la LAFPP:

“La Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos tiene como objeto establecer el régimen económico-financiero de los órganos y entes administradores o custodios de los fondos públicos. Para ese objeto establece un conjunto de disposiciones sobre recursos y egresos públicos, así como diversos principios que rigen la actividad financiera y los sistemas que la estructuran.

 

Empero, la Ley no tiene como objetivo establecer un sistema uniforme de regulación de la actividad financiera. Por su propio contenido, diversas disposiciones sólo resultan aplicables al Estado o al Gobierno Central. Pero, además, la propia Ley dispone su no aplicación a determinados entes (por ejemplo, los bancos públicos) o bien, dispone que a determinados entes les resultan aplicables sólo ciertas disposiciones (inciso d) del artículo primero). Lo anterior sin excluir que la aplicación puede derivar de la presencia de determinados recursos o condiciones. En los supuestos de excepción, la Ley no rige la actividad financiera y presupuestaria de los entes públicos. A lo que debe sumarse la existencia de leyes posteriores dirigidas a autorizar su desaplicación respecto de algunos organismos públicos.

(…)

Es pretensión de la Ley, su aplicación al Poder Ejecutivo y sus órganos con personalidad instrumental, la Administración Descentralizada y empresas públicas con las excepciones expresamente señaladas por ese numeral. De esa pretensión se sigue que en tanto un ente sea parte de la Administración Descentralizada o por el régimen de su actividad pueda ser considerado empresa pública, le resulta aplicable la Ley, salvo que esta misma disponga su no aplicación o que una ley posterior haya exceptuado esa aplicación.” (Dictamen C-235-2012 de 08 de octubre de 2012)(El destacado es nuestro).

Ahora bien, el punto fundamental que debe tenerse muy claro es que los recursos públicos que son transferidos gratuitamente a sujetos privados conservan su naturaleza pública, y por ello quedan sometidos a un régimen jurídico propio debido justamente a la prosecución de un fin público, que es la causa justificante y primigenia de ese traslado. Esa condición es la que viene a legitimar el seguimiento que la administración concedente debe hacer respecto de su utilización, exigiendo una rendición de cuentas en lo que atañe al manejo de esos fondos.

De especial relevancia para el tema que aquí estamos tratando resultan las consideraciones desarrolladas en nuestro dictamen C-043-2014 de 11 de febrero de 2014, al explicar lo siguiente:

“A. Un Financiamiento con Recursos de Origen Público.

(…)

 

Estos fondos públicos pueden ser, como se dijo, asignados a organismos y personas de naturaleza privada, que resultan así habilitadas para ser titulares, disponer, administrar y usar fondos de origen público.

 

El carácter público de estos recursos determina un régimen jurídico particular, que se proyecta incluso en caso de que los recursos sean transferidos a sujetos privados. En efecto, la transferencia de esos recursos a particulares, si bien permite que el particular adquiera la titularidad de los recursos, no significa que esos recursos puedan ser considerados recursos privados. Por ende, que la persona privada pueda disponer o administrar esos bienes como lo hace con otros recursos de su propiedad. En particular, los recursos transferidos se someten a lo dispuesto en los artículos 4, 5, 6 y 7 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y, en lo que fuera aplicable, por la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos y la Ley General de Control Interno.

 

 (…)

 

De acuerdo con estas disposiciones en la medida en que el organismo privado reciba una suma de dinero por transferencia, subvención o beneficio patrimonial que no encuentre su fundamento en una contraprestación económica (como sí es el caso de una contratación administrativa), las sumas así recibidas se sujetan a lo dispuesto en dichos numerales. Por ende, a controles que se dirigen fundamentalmente a verificar que la suma recibida por el sujeto privado sea destinada a cumplir el fin público que la justifica. Es decir, el respeto del destino impuesto a los fondos. Para lo cual es indispensable que los recursos sean administrados en forma separada del resto de ingresos de la entidad, se lleven registros independientes sobre su empleo y cuando corresponde sean presupuestados, presupuesto que debe ser aprobado por la Contraloría General de la República. Así, como se sujetan a las normas de control interno y, en general, a la fiscalización facultativa de la Contraloría General de la República. Resulta claro, entonces, que debe existir un control sobre el uso y destino de los beneficios transferidos, que deberá realizar, en primera instancia, el órgano que los transfiere, con el fin de verificar la legalidad y la eficiencia de la utilización de dichos recursos.” (énfasis agregado).

 

 

En igual sentido, hemos indicado lo siguiente:

 

 

“Es claro, entonces, que "los fondos privados de origen público" deben ser administrados por la entidad privada en atención a los fines establecidos expresamente en la ley. En este orden de ideas hemos manifestado:

Cabe recordar que conforme lo dispuesto en los artículos 4 y 5 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, las instancias de control están obligadas a fiscalizar los beneficios patrimoniales que se otorguen a favor de un sujeto privado. En este caso, eso significa que si se otorga un incentivo a favor de una empresa con cargo a los recursos del Fondo, el titular de éste está obligado a ejercer control sobre el uso que a ese beneficio dé el particular. En concreto, se requiere que los recursos se utilicen en el destino previsto en el contrato y que sean administrados en cuentas separadas, llevando registros sobre su empleo.

La empresa, entonces, debe asegurarse de no confundir dichos recursos con el resto de su patrimonio, de manera de garantizarse que se destinen exclusivamente al fin legal y de que sobre ellos puedan ejercerse los controles públicos". (Dictamen N. C-073-2003 de 14 de marzo de 2003) (Dictamen C-277-2008 de 08 de agosto de 2008) (El destacado es nuestro).

De esta manera, es mediante la sujeción a los principios presupuestarios y a un esquema de rendición de cuentas que se protege la Hacienda Pública, en aquellos casos en que se ha dispuesto una transferencia de fondos a una entidad privada para que se encargue de ejecutarlos, colaborando con el Estado en la realización del fin público de que se trate.

En razón de todo lo expuesto, es nuestro criterio que, desde el punto de vista jurídico, en una correcta interpretación del ordenamiento, no cabe exigir a las fundaciones privadas la elaboración del Plan Operativo Institucional (POI) según la metodología establecida por los Lineamientos Técnicos y Metodológicos para la Planificación, Programación Presupuestaria, Seguimiento y la Evaluación Estratégica en el Sector Público en Costa Rica, dado que dichas disposiciones están dirigidas al Sector Público.

 

No obstante, en virtud de que los recursos públicos que son transferidos a entidades privadas para que los ejecuten de conformidad con el fin público establecido conservan su naturaleza pública, deben ser administrados de conformidad con los principios contenidos en la LAFPP, y quedan sometidos a los procedimientos, exigencias y controles que deberá ejercer la institución pública que los transfirió, en aras de la rendición de cuentas que garantice el fiel cumplimiento del fin público asignado.

 

En tal sentido, la organización privada de que se trate deberá acatar todas las disposiciones y lineamientos técnicos emitidos por la Contraloría General de la República y la propia Administración respecto de los controles que deben ejercerse sobre esos fondos públicos que le han sido transferidos para su ejecución.

Así, y en lo que atañe a las interrogantes puntuales que nos han sido planteadas, debe tomarse en cuenta que, tal como se desprende de los antecedentes que acompañan el oficio de consulta, tenemos que existe de parte de las fundaciones privadas la presentación de un Plan Anual Operativo (PAO), tanto ante el Ministerio como ante la Contraloría General de la República, siguiendo los lineamientos que esta última ha dictado al respecto.

Además, se indica que existe una coordinación estrecha con el MCJ y una rendición de cuentas de los compromisos en forma trimestral, semestral y anual. Sobre el particular, no puede perderse de vista que la Contraloría General emite Normas de Control Interno para el Sector Público, entre las cuales se encuentran aquellas dirigidas justamente a establecer obligaciones y controles que deben acatar estrictamente las instituciones públicas que conceden fondos a sujetos privados.

Lo anterior, según se nos indica, se acompaña con los correspondientes documentos de programación y seguimiento físico y presupuestario de acuerdo a lo establecido por la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa (DFOE) de la Contraloría, así como al Reglamento para la Transferencia de la Administración Central a Entidades Beneficiarias (DE-37485-H de 17 de diciembre del 2012).

Por consiguiente, a nuestro juicio la aplicación correcta, oportuna, eficaz y eficiente de todo ese engranaje de mecanismos de control existente para los fondos públicos transferidos a sujetos privados, satisface las exigencias que el ordenamiento impone sobre la Hacienda Pública. Por consiguiente, como quedó visto, no resultan aplicables instrumentos técnicos/normativos cuyo ámbito de cobertura está referido propiamente a entidades de carácter público, como resulta ser el caso de los lineamientos consultados.

 

III. - CONCLUSIONES

 

1.      La Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos (LAFPP) brinda un parámetro de suma importancia para definir las regulaciones que deben resultar aplicables a las organizaciones de naturaleza privada, el cual se constituye en un norte para la interpretación de regulaciones en esta materia, cual es que esa Ley se aplicará a las entidades privadas únicamente en lo que concierna, en relación con los recursos de la Hacienda Pública que administren o hayan sido transferidos o puestos a su disposición.

 

2.      La administración, custodia o disposición de fondos públicos que puedan haber sido transferidos a un ente privado para su ejecución, si bien desde luego apareja la imposición de una serie de controles, no implica per se el cumplimiento rígido de procedimientos o normativas que están diseñados para estructuras de naturaleza pública.

3.      De conformidad con el Reglamento de la LAFPP, los lineamientos dictados para la elaboración del presupuesto resultan de acatamiento obligatorio para el Sector Público. Además, de la simple lectura del mismo instrumento normativo cuya aplicación ha generado discusión entre el MIDEPLAN y el MCJ, se constata que el mismo fue concebido para su aplicación en el Sector Público.

 

4.      Los entes privados como las fundaciones, a pesar de que puedan desarrollar una serie de actividades que entrañan una comunidad de fines e intereses con los cometidos que persigue el Estado, lo cierto es que su naturaleza privada permanece inalterada.

 

5.      No cabe exigir a las fundaciones privadas la elaboración del Plan Operativo Institucional (POI) según la metodología establecida por los Lineamientos Técnicos y Metodológicos para la Planificación, Programación Presupuestaria, Seguimiento y la Evaluación Estratégica en el Sector Público en Costa Rica, dado que dichas disposiciones están dirigidas al Sector Público.

 

6.      No obstante, en virtud de que los recursos públicos que son transferidos a entidades privadas conservan su naturaleza pública, deben ser administrados de conformidad con los principios contenidos en la LAFPP, y quedan sometidos a los procedimientos, exigencias y controles que deberá ejercer la institución pública que los transfirió, en aras de la rendición de cuentas que garantice el fiel cumplimiento del fin público asignado.

7.      En tal sentido, la organización privada de que se trate deberá acatar todas las disposiciones y lineamientos técnicos emitidos por la Contraloría General de la República y la propia Administración respecto de los controles que deben ejercerse sobre esos fondos públicos que le han sido transferidos para su ejecución.

8.      Por consiguiente, a nuestro juicio la aplicación correcta, oportuna, eficaz y eficiente de todo ese engranaje de mecanismos de control existente para los fondos públicos transferidos a sujetos privados, satisface las exigencias que el ordenamiento impone sobre la Hacienda Pública. Por consiguiente, como quedó visto, no resultan aplicables instrumentos técnicos/normativos cuyo ámbito de cobertura está referido propiamente a entidades de carácter público, como resulta ser el caso de los lineamientos consultados.

 

De usted con toda consideración, suscriben atentamente,

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann                                            Liyanyi Granados Granados

       Procuradora                                                                          Abogada