6 de setiembre del 2018

C-218-2018

 

 

MM.

Gabriel Goñi Dondi

Director General

Centro Nacional de la Música

Ministerio de Cultura y Juventud

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N° CNM-DG-275-2016, mediante el cual nos plantea las siguientes consultas:

 

“1.- ¿Puede un músico que labora como intérprete musical para la Orquesta Sinfónica Nacional del Centro Nacional de la Música, Órgano Desconcentrado de esta Institución con una jornada de tiempo completo acogerse a la dedicación exclusiva y a la vez laborar como instructor musical en una de las escuelas del Sistema Nacional de Educación Musical, Órgano Desconcentrado también de este Ministerio?

 

2.- ¿Existe alguna violación al contrato de dedicación exclusiva si un músico que labora para la Orquesta Sinfónica Nacional también imparte clases en el Instituto Nacional de la Música, siendo que ambas son Unidades Técnicas del Centro Nacional de la Música, Órgano Desconcentrado de este Ministerio o a nivel superior donde su jornada adicione otro tiempo completo a su carga laboral?”

 

Antes de referirnos a la consulta planteada, nos permitimos ofrecer las disculpas del caso por el atraso sufrido en la emisión del presente criterio, lo cual está motivado en la gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho, principalmente en materia de atención de litigios en la vía judicial, que nos sujeta a plazos perentorios ineludibles.

 

I.                   El contrato de dedicación exclusiva. Naturaleza y alcances.

            El tema puntual que resulta de interés en su consulta, ha sido abordado en numerosas ocasiones por parte de esta Procuraduría General, razón por la cual se impone, en primer término, recurrir a los antecedentes que ya existen sobre la materia. Así, en nuestro dictamen número C-294-2014 del 16 de setiembre del 2014 se analizó ampliamente el tema, pronunciamiento del cual conviene tener presentes las siguientes consideraciones:

 

 

“I.                 SOBRE LA DEDICACION EXCLUSIVA

 

Este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa ha analizado el concepto y alcances de la dedicación exclusiva, así, el criterio C-282-2009 del 13 de octubre del 2009, ha señalado lo siguiente:

 

“Por su parte, el régimen de dedicación exclusiva es un régimen de naturaleza contractual, que surge por el acuerdo de voluntades entre la administración y el funcionario, a efectos de lograr una mayor eficiencia en el servicio público.

 

“Tal instituto (se refiere a la dedicación exclusiva), es dable en la Administración Pública mediante un contrato suscrito entre ésta y el funcionario, que por virtud de la profesión que ostenta, se requiere su exclusividad en el cargo que ocupa, y por consiguiente se necesita que no ejerza la profesión o profesiones u oficio, en ninguna otra institución pública o privada. Lo anterior, a cambio de percibir un plus salarial de manera constante. Con ello, también se trata de incentivar al servidor (que no recibe ningún emolumento similar a la dedicación exclusiva, como puede ser la prohibición al ejercicio de la profesión que establece la Ley No. 5867 de cita supra) a fin de que no solo realice sus funciones con mayor eficiencia, sino la garantía de su permanencia en la prestación de sus servicios. En ese sentido, la Sala Constitucional se ha pronunciado reiteradamente. A manera de ejemplo, en la resolución nº 2312-95 de las 10:15 horas del 9 de mayo de 1995 dijo:

 

"...mediante el régimen de dedicación exclusiva la Administración pretende por razones de interés público contar con un personal dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente, contratar con el funcionario de nivel profesional sus servicios exclusivos, a cambio de un plus salarial. Así, el sistema le permite al servidor calcular si el beneficio del ejercicio privado de su profesión es mayor o menor que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la prestación exclusiva de sus servicios. En consecuencia, el servidor evalúa la situación y decide voluntariamente concertar con la Administración (si a su vez ésta conviene en ello) el pago del plus salarial o continuar ejerciendo liberalmente su profesión. Este sistema no resulta irracional, y difiere del régimen de prohibición que por impedimento legal limita al funcionario para ejercer en forma liberal la profesión. En ese último caso, el servidor no se encuentra facultado para decidir acerca de la compensación económica, porque ésta integra el salario y es inherente a la relación de servicio. La razonabilidad del régimen de dedicación exclusiva, en la forma en que lo define la norma impugnada, resulta entonces de su naturaleza contractual o convencional, que confiere al funcionario la posibilidad de solicitarla o renunciarla según su conveniencia" (Lo resaltado no es del original).   (Dictamen C-270-2004 del 20 de setiembre del 2004)

 

            Más recientemente, mediante nuestro dictamen C-223-2017 del 4 de octubre del 2017, hemos confirmado esa misma línea de criterio, en los siguientes términos:

 

“En ese sentido, ha sido abundante la jurisprudencia de esta Procuraduría sobre la naturaleza de la dedicación exclusiva, al señalar, en lo que interesa:

 

“…El acuerdo de voluntades, supra citado, confluye y se consolida mediante la suscripción de un contrato que se constituye un requisito sine qua non para el nacimiento a la vida jurídica de la figura en estudio y en el cual se plasma el compromiso del funcionario de ejercer su profesión únicamente al servicio de la Administración y de ésta de remunerar tal exclusividad mediante un porcentaje del salario. En este sentido son claros los numerales 3) inciso f) y 9) de las Normas Aplicación Dedicación Exclusiva Instituciones Empresas Públicas Cubiertas por Ámbito Autoridad Presupuestaria, Decreto Ejecutivo Nº 23669-H, que en lo que nos interesa disponen: … De los numerales transcritos no cabe duda que nos encontramos ante un contrato generador de derechos y obligaciones para ambas partes y cuya naturaleza, ha sido establecida por esta Procuraduría de la siguiente manera: “…. Es claro entonces que el criterio unívoco imperante en nuestro medio, en cuanto a la naturaleza jurídica de la dedicación exclusiva, es el de un contrato administrativo sinalagmático, conmutativo y oneroso, a través del cual, por razones de eminente interés público y bajo los presupuestos expresamente normados, la Administración pretende contar con un personal de nivel profesional dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal, que comporte una fuerza idónea y eficiente de trabajo.” (Ver Dictámenes Nº C-122-2012 del 18 de mayo del 2012, C-423-2005 del 07 de diciembre de 2005) y C-206-2009 del 23 de julio del 2009)”.

 

En este mismo sentido, sobre la naturaleza de la dedicación exclusiva la resolución N° 2012-001081 de las nueve horas y cincuenta minutos del veintinueve de noviembre de dos mil doce de la Sala Segunda ha sido del criterio:

 

“….SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA DEDICACIÓN EXCLUSIVA: Dentro de la estructura salarial que típicamente se ha empleado en el sector público costarricense, para la retribución de sus servidores, se encuentra la de base más pluses, este es un sistema salarial plural, que determina la cuantía total del salario –desglosada en distintas partidas– en atención a circunstancias profesionales diversas de la persona trabajadora. En materia de complementos salariales opera el principio de causalidad, de modo que su pago procede en atención al cumplimiento de una serie de requisitos definidos legal o reglamentariamente. Concretamente el pago por la denominada “dedicación exclusiva”, constituye una retribución que efectúa la entidad patronal, como contraprestación a una persona trabajadora que, voluntariamente, decide restringir su derecho a la libertad de trabajo, consagrado en el numeral 56 de la Constitución Política, obligándose a poner a disposición de la entidad patronal, de forma exclusiva, sus conocimientos en determinada ciencia, arte, o industria. Esta limitante se distingue de la prohibición, por cuanto la segunda es una imposición obligatoria para la persona trabajadora, quien no puede renunciarla, y en virtud de venir a restringir un derecho de carácter fundamental, como el derecho al trabajo, es de reserva legal. Esta Sala ha tenido la oportunidad de referirse a ambos institutos, y en lo que es de interés ha manifestado: “(...) II.-Debe hacerse la distinción entre las compensaciones económicas conocidas como prohibición y dedicación exclusiva. La primera, se formuló como una manera de retribuirle al trabajador, la imposibilidad que le dicta la ley, de ejercer su profesión, fuera del puesto desempeñado, por eso opera automáticamente y no está dentro de las facultades del empleado o funcionario solicitarla, ni el patrono tiene discrecionalidad para pagarla. La sola aceptación del puesto en propiedad, implica su pago… III.-La dedicación exclusiva, por el contrario, no tiene necesariamente como base de su otorgamiento la prohibición legal del ejercicio de la profesión, sino que resulta del acuerdo entre el patrono y el trabajador. El servidor público puede decidir si solicita que se le pague la compensación salarial por dedicarse exclusivamente a su puesto, y a su vez, el patrono en el ejercicio de su discrecionalidad, analizar si el cargo ocupado exige esa dedicación. Acordado su pago, el servidor no puede dedicarse a labores similares fuera de la institución. La dedicación exclusiva ha sido concedida en distintas instituciones públicas, sin una base legal específica, y su reglamentación se ha efectuado posteriormente (…)” (voto n° 2002- 00072, a las 10:20 horas del 27 de febrero de 2002, citando el voto n° 171, de las 14:30 horas del 3 de noviembre de 1989).”

 

            Asimismo, y teniendo en cuenta al órgano consultante, resulta importante remitirnos a lo dicho en nuestro dictamen C-190-2010 de fecha 1° de setiembre del 2010 acerca de la aplicación de este régimen a las profesiones artísticas, oportunidad en la cual concluimos lo siguiente:

 

“Como vemos, este régimen ha sido usualmente aplicado al caso del ejercicio de las profesiones liberales. No obstante, a partir de los términos de la normativa que regula la suscripción de este contrato –es decir, el Decreto 23669 del 18 de octubre de 1994 (Normas de Aplicación de la Dedicación Exclusiva por las Instituciones Empresas Públicas Cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria)– se advierte que el contrato no establece que el objeto contractual deba ser únicamente el ejercicio de las profesiones liberales, sino que se refiere en términos genéricos al ejercicio de la profesión.

 

Así, en apego al principio general de derecho en el sentido de que no cabe distinguir donde la norma no lo hace, habría de concluirse que este contrato puede ser aplicado a todas las profesiones, incluyendo las artísticas.”

 

            Por otra parte, también resulta relevante hacer referencia al dictamen C-090-2016 de fecha 26 de abril del 2016, el cual efectuó una importante recopilación y revaloración sobre los alcances del régimen de dedicación exclusiva, que incluso llevó a reconsiderar algunos aspectos sobre este tipo de contratos que habían sido abordados en nuestros pronunciamientos, sentando la nueva posición de que “la restricción a la que quedan sujetos los funcionarios afectos a ese régimen se circunscribe al ejercicio de la profesión que sirvió de base para la suscripción del contrato de dedicación exclusiva, por lo cual, salvo que existan razones de incompatibilidad, esas personas pueden realizar otras labores, públicas o privadas, remuneradas o ad honorem, que no se relacionen con la profesión sujeta al régimen.”

 

            A mayor abundamiento, por su importancia recomendamos recurrir a un estudio de los demás aspectos abordados ampliamente en el ya citado dictamen C-294-2014, en relación con los contratos de dedicación exclusiva suscritos por los servidores que están cubiertos por el Régimen Artístico (adicionado al Estatuto de Servicio Civil  mediante la ley N ° 8595 del 10 de octubre de 2006 en sus artículos 209, 212 y 213), en lo concerniente a la observancia  de la resolución  DG-254-2009 de las trece horas del doce de agosto del dos mil nueve de la Dirección General de Servicio Civil.

 

Esto último, fundamentalmente en cuanto a los requisitos que debe cumplir el servidor para estar cubierto por el Régimen de Dedicación Exclusiva. No nos detenemos en esta oportunidad en un análisis detallado sobre el particular, tomando en cuenta que no se trata del punto concreto sometido a consulta.

 

·         Compromiso de laborar únicamente para la institución que suscribió el contrato. Casos de órganos desconcentrados del mismo Ministerio.

Ahora bien, pasando a las consultas específicas que han sido planteadas, debemos recordar que, como se ha señalado reiteradamente, por virtud del contrato de dedicación exclusiva, el servidor queda comprometido a ejercer la profesión que dio lugar al contrato, única y exclusivamente con la institución con la cual suscribió dicho instrumento contractual.

 

            En efecto, la respuesta puntual a las inquietudes plasmadas en la consulta que aquí nos ocupa, se deriva de lo dispuesto en el artículo 9° del Decreto Ejecutivo N° 23669-H de fecha 18 de octubre de 1994 y sus reformas, que al respecto dispone expresamente:

 

“Artículo 9º.-Una vez firmado el contrato, el servidor no podrá ejercer la profesión comprometida con dicha exclusividad, ni actividades relacionadas con esta o con su cargo, si no es con la institución con quien firmó el contrato.”

 

            Lo dispuesto en esa norma se confirma y resulta congruente con la cláusula primera que contempla el modelo de contrato (de uso obligatorio) que se recoge en ese mismo decreto, la cual establece lo siguiente:

 

“PRIMERA: EL SERVIDOR se compromete, mientras estén vigentes las disposiciones legales que lo fundamentan, a prestar sus servicios en forma exclusiva a la institución, por corresponder la naturaleza de su trabajo a la profesión que ostenta, en el puesto de ____________ , especialidad__________________, que desempeña actualmente en el Departamento de __________________.Asimismo se compromete a no ejercer la profesión que motiva la firma de este contrato.”

 

            Debe tenerse presente que, al momento de formalizar un compromiso contractual de esta naturaleza, el funcionario está en posibilidad de valorar –y así debe hacerlo– si para sus intereses personales le conviene más recibir el pago del plus salarial que se deriva de este contrato, o bien le resulta más ventajosos conservar su libertad para ejercer su profesión, ya sea en el sector público, o en el privado.

 

            Por ello, al momento de decidir ligarse a un contrato de esta naturaleza, el servidor sabe muy bien las limitaciones a las que queda sometido por virtud de esa dedicación exclusiva que habrá de respetar.

 

            Las interrogantes específicas que nos han sido planteadas, se relacionan con los servidores que estén contratados como músicos para desempeñarse como intérpretes de la Orquesta Sinfónica Nacional. Por ello, es preciso detenerse a revisar la naturaleza y ubicación orgánica de esta orquesta, que ha sido definida por el ordenamiento como una “unidad técnica especializada” del Centro Nacional de la Música.  Así, la Ley N° 8347 de fecha 18 de febrero del 2003, dispone lo siguiente:

 

“Artículo 1º—El Centro Nacional de la Música será un órgano, con desconcentración mínima, del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes; ostentará personalidad jurídica instrumental y tendrá capacidad para desarrollar todas las atribuciones y funciones otorgadas por la presente Ley, así como capacidad para administrar el Fondo creado en su artículo 9º.

(…)

Artículo 3º—Las unidades técnicas especializadas del Centro Nacional de la Música serán:

 

a) La Orquesta Sinfónica Nacional.

b) El Instituto Nacional de la Música.

c) El Coro Sinfónico Nacional.

d) La Compañía Lírica Nacional.

e) Otras unidades técnicas, académicas o artísticas que se requieran para el cumplimiento de los fines del Centro, previa aprobación de la Junta Directiva.”

 

            Como vemos, el Centro Nacional de la Música (el cual a su vez lo integran varias unidades, entre ellas la Orquesta Sinfónica Nacional y el Instituto Nacional de la Música), constituye un órgano con desconcentración mínima del Ministerio de Cultura y Juventud.

 

            Así las cosas, conviene detenerse en las implicaciones que, desde el punto de vista orgánico, apareja dicha condición de desconcentración. Sobre este punto, que esta Procuraduría General ha abordado en numerosas ocasiones, hemos señalado lo siguiente:

 

"La desconcentración es una técnica de distribución de competencias en favor de órganos de una misma persona jurídica, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad. Ahora bien, no se trata de cualquier tipo de competencia, sino de una competencia para resolver, para decidir en forma definitiva sobre una materia determinada por el ordenamiento. Esta atribución se funda en la necesidad de especializar ciertos órganos en materias específicas, de manera que se satisfagan en mejor forma los cometidos públicos. Desde esa perspectiva, desconcentrar es especializar funcionalmente determinados órganos, sin que se desliguen orgánicamente tales competencias de la estructura originaria.”

 

La norma que desconcentra delimita la materia desconcentrada, así como los poderes conferidos al órgano inferior, pero en los demás aspectos de su actividad, este órgano permanece sometido a la relación de jerarquía. Consecuentemente, el jerarca ejercita sus poderes normales respecto de los ámbitos no desconcentrados. (Énfasis agregado) (Dictamen C-019-2018 de fecha 29 de enero del 2018)

 

En ese mismo sentido, mediante nuestro dictamen C-313-2017 del 15 de diciembre del 2017, señalamos lo siguiente:

 

“Al respecto, este Órgano Asesor ha precisado que “…es una de las técnicas de ordenación y distribución de las funciones y de la competencia. Por medio de ella, se transfiere la competencia de decisión, transferencia que se produce dentro de una misma estructura organizativa” (C-010-1999 del 12 de enero de 1999), entendiendo entonces que es un órgano propio de la estructura administrativa de una entidad definida, por lo cual no estamos en presencia de una entidad diferente, sino que nos encontramos frente a un órgano desconcentrado de una determinada entidad en razón de las funciones y competencias otorgadas por la ley. En tanto la personalidad jurídica instrumental es la capacidad de actuar propia de un ente, que ostenta para determinadas situaciones comprendidas en la ley.”  (Dictamen número C-279-2011 de 10 de noviembre de 2011).

 

En ese entendido, un órgano desconcentrado como lo es el CONAPAM, forma parte de la organización administrativa del que es desconcentrado, en este caso, el Ministerio de la Presidencia. (El destacado es nuestro)

                         

            Valga citar también nuestra Opinión Jurídica OJ-111-2017 del 11 de setiembre del 2017, que sobre el tema que aquí nos interesa, explica lo siguiente:

 

La desconcentración obedece a razones de conveniencia, para “optimizar la eficiencia de la función administrativa” (Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencias números 92-2013 y 37-2016, y Sección Sexta, sentencia No. 229-2011-VI).  Es decir, la desconcentración está ligada a la búsqueda de una asignación eficiente de las competencias y mediante Ley se regula su atribución a fin de que ciertas tareas especializadas queden como funciones propias de ese órgano.

 

La Sala Constitucional ha analizado esta figura:

 

“(…) por órgano desconcentrado se hace mención al fenómeno que se produce dentro de una misma persona jurídica –sin crear un nuevo ente- con una tarea competencial concreta y dependiente, en lo no desconcentrado, de la jerarquía del ente al que pertenece (…)” (voto No. 3629-2005 de 14 horas 58 minutos del 5 de abril del 2005). (Énfasis agregado)

 

Por último, valga también traer a colación nuestra opinión jurídica N° OJ-083-2017 del 17 de julio del 2017, en donde, para lo que aquí nos interesa, se exponen las siguientes consideraciones:

 

“Esta Procuraduría se ha referido ampliamente a la figura de la desconcentración administrativa, indicando lo siguiente:

 

“La desconcentración es un fenómeno de transferencia de competencia en el ámbito de un mismo ente jurídico y a favor de órganos inferiores. Consiste en transferir una competencia a un órgano distinto del jerarca, siempre dentro de la organización de un ente determinado. A contrario sensu, no existe desconcentración si no hay transferencia de competencias en favor del órgano subordinado. Las competencias que se transfieran deben estar en relación directa con el fin público que explica la existencia del órgano.” (Dictamen N° C-013-1991 del 28 de enero de 1991).

 

“Al igual que la descentralización, la desconcentración supone un cambio en la competencia; empero, la transferencia se produce dentro de una misma organización personalizada. La atribución de competencias autoriza al órgano desconcentrado a ejercer la competencia como propia, en nombre propio, resolviendo definitivamente. Lo que no excluye la posibilidad de una tutela jurídica y material. El superior jerárquico del órgano desconcentrado en grado mínimo puede fijar criterios y dictar instrucciones al órgano desconcentrado (…) En ese sentido, se ha expresado que:

 

“La esencia de la desconcentración es la competencia de resolver definitivamente, ejerciendo en propio nombre, y no en el de otro órgano, la correspondiente competencia, aunque exista tutela jurídica y material. La desconcentración supone un cambio objetivo en el orden jurídico que regula el ejercicio de las competencias, aunque no afecte a la titularidad de las competencias, que pueden seguir siendo de la misma organización…". Alfredo, GALLEGO ANABITARTE: Transferencia y Descentralización; Delegación y desconcentración; mandato y gestión o encomienda". Revista de Administración Pública, N° 122, mayo-agosto 1990, pp. 33-34.” (Dictamen N° C-068-2004 del 26 de febrero del 2004).

 

“De conformidad con la norma transcrita, todo órgano distinto al jerarca estará plenamente subordinado a este, salvo desconcentración administrativa, operada por ley o por reglamento.  En tales supuestos, el jerarca pierde, con respecto del órgano desconcentrado, la potestad contralora, es decir, no puede avocar sus competencias ni revisar lo actuado por él; ello, sin perjuicio de la sobrevivencia de las restantes potestades propias de un vínculo de jerarquía que, aunque distorsionado, persiste. Cuando la desconcentración es máxima desaparece, además de la contralora, la potestad de mando, entendida como la posibilidad de dar órdenes, instrucciones o circulares.” (Dictamen N° C-142-2016 del 21 de junio del 2016). (Énfasis agregado).

 

            Como podemos advertir de los pronunciamientos citados, es claro que el mecanismo de distribución de competencias, desde el punto de vista de la relación orgánica, mantiene al órgano desconcentrado como parte de la misma institución, es decir, siempre dentro de la misma persona jurídica, porque no se crea una nueva entidad independiente.

 

            Por lo anterior, de frente a la inquietud planteada, la respuesta está determinada por el hecho de que, según lo explicado, es lo cierto que cualquier órgano desconcentrado del Ministerio de Cultura sigue perteneciendo a dicha Cartera Ministerial. Y esta condición de pertenencia la ostentan por igual todos los órganos que pertenecen a la institución.

 

Así las cosas, si un funcionario de la Orquesta Sinfónica Nacional  (que, según la ley, constituye una “unidad técnica” del Centro Nacional de la Música), labora simultáneamente para cualquier otra unidad técnica del citado Centro Nacional de la Música, o para cualquier otro órgano desconcentrado que pertenezca al mismo Ministerio de Cultura, siempre se puede estimar que está prestando sus servicios para la misma institución.

 

Lo anterior, en razón de que, como quedó explicado, la desconcentración orgánicamente no desliga al órgano desconcentrado de su pertenencia a la institución –en este caso, al Ministerio- toda vez que no se trata de nueva entidad independiente.

 

Por esa razón, a la luz de lo dispuesto en las normas que regulan el régimen de dedicación exclusiva, así como los términos de este tipo de contrato, si un servidor trabaja simultáneamente para dos órganos desconcentrados que pertenecen al mismo Ministerio, no estaría violentando las obligaciones derivadas de un contrato de dedicación exclusiva, toda vez que resulta claro que lo exigido es prestar servicios a la misma institución. Y en la hipótesis planteada, se trata siempre de la misma institución, aunque las plazas puedan ubicarse en dos órganos desconcentrados diferentes.

 

II.                Desempeño simultáneo de cargos públicos y jornada laboral en el especial caso de los músicos.

            Por otra parte -siguiendo con las inquietudes planteadas- propiamente en cuanto al ejercicio de la profesión contemplada en el contrato de dedicación exclusiva, valga recordar que hemos señalado lo siguiente:

 

“De la lectura del artículo 1 de dicho cuerpo normativo se desprende el concepto de la dedicación exclusiva, el cual señala que es: “…la compensación económica retribuida a los servidores de nivel profesional, porcentualmente sobre sus salarios base (previa suscripción de un contrato entre el servidor y el máximo jerarca o con quien este delegue), para que obligatoriamente no ejerzan de manera particular (remunerada o ad honorem), la profesión que sirve como requisito para desempeñar el puesto que ostenten así como las actividades relacionadas con esta; con las excepciones que se establecen en el presente reglamento. (El subrayado no es del original).

 

Nótese que la norma anteriormente transcrita señala que la dedicación exclusiva compromete una profesión solamente y que esa profesión es la que sirve de base o requisito para desempeñar el puesto.

 

            Cabe señalar que, anteriormente a la emisión del artículo 1 del decreto 23669, las normas para la aplicación de esta figura restringían el ejercicio de la profesión para todas aquellas profesiones que ostentara el servidor, siendo que a partir de la promulgación del decreto 23669  se modifica el requisito con la finalidad de restringir únicamente la profesión del puesto que ostenta el servidor. 

(…)

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, el artículo 9 de las Normas de Aplicación de la Dedicación Exclusiva por las Instituciones Empresas Públicas Cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria señala que: “Una vez firmado el contrato, el servidor no podrá ejercer la profesión comprometida con dicha exclusividad, ni actividades relacionadas con esta o con su cargo, si no es con la institución con quien firmó el contrato”.

 

Por su parte, las normas establecen una lista de excepciones en las que el servidor que ha suscrito un contrato de dedicación exclusiva puede ejercer excepcionalmente la profesión comprometida en el contrato, señalando así el artículo 13 inciso a lo siguiente:

 

“El servidor que se acoja al Régimen de Dedicación Exclusiva está facultado para ejercer excepcionalmente la profesión comprometida en el contrato, en los siguientes casos: a. Cuando se trate de labores docentes en establecimientos de enseñanza superior oficiales o privados, en seminarios, cursos y congresos organizados e impartidos por estos centros educativos”. (Dictamen C-097-2012 de fecha 4 de mayo del 2012).

 

Como vemos, esta Procuraduría ha seguido el criterio de que sí resulta posible que el funcionario que ostente más de una profesión y que haya firmado un contrato de dedicación exclusiva con la administración, pueda ejercer la profesión o profesiones que no hayan sido cubiertas por el contrato suscrito. Asimismo, que puede ejercer la profesión cubierta por el contrato, siempre y cuando sea dentro de las causales de excepción señaladas en la normativa.

 

            Por otra parte, en cuanto al desempeño simultáneo de dos cargos, deben tenerse presente una serie de consideraciones que hemos venido desarrollando sobre el particular. Así, en un anterior dictamen originado casualmente en una consulta presentada por el Centro Nacional de la Música, explicamos lo siguiente:

 

II.                SOBRE EL DESEMPEÑO SIMULTÁNEO DE CARGOS PUBLICOS

La Ley de Salarios de la Administración Pública, en su artículo 15, establece una regla de principio que impide que el servidor público devengue dos o más sueldos, salvo que concurran las circunstancias que la norma establece.  Dispone el artículo, lo siguiente:

 

Artículo 15.-

 

Ningún servidor podrá devengar dos o más sueldos, salvo que correspondan a distintos puestos, no exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria.

 

Los educadores no podrán impartir más de cuarenta lecciones semanales en propiedad.

 

Excepcionalmente, podrán atender una cantidad mayor, cuando el servicio lo demande, pero el exceso se mantendrá como un recargo, por ende, de carácter temporal.

 

Este artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, derogó tácitamente la regla general que contenía en el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, tal y como lo advirtió este Órgano Asesor en el dictamen C-217-2010 del 3 de noviembre del 2010:

 

“Ahora bien, la antinomia normativa presentada con el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, subsiste, pero esta vez, la norma que debe entenderse modificada es el artículo 17 y no el 15.

 

En efecto, como lo apuntamos líneas atrás, estamos ante la regulación de dos supuestos de hecho idénticos, que regulan en forma general la imposibilidad de desempeñar dos cargos públicos,  sin embargo, las dos normas regulan la disposición en forma diferente, siendo que entonces, ante el choque de normas, debe imperar aquella que resulte posterior en el tiempo. 

 

Con la reforma operada en el artículo 15 antes indicada, debemos concluir que se ha producido una derogatoria tácita en forma parcial del artículo 17 de la Ley 8422, en la frase que señala:  “Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente.” , siendo que la fórmula general que debe considerarse vigente en este momento es la establecida en el artículo 15 y que dispone: “Ningún servidor podrá devengar dos o más sueldos, salvo que correspondan a distintos puestos, no exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria.”

 

El efecto práctico de la derogatoria tácita es una mayor amplitud de la Ley de Salarios de la Administración Pública en relación con el artículo 17, toda vez que ahora se permitirá ocupar más de un puesto en la administración pública, siempre que los mismos correspondan a puestos distintos, no exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria, entendida como la jornada de ocho horas, tal y como ya lo había advertido esta Procuraduría, según lo señalamos líneas atrás.

 

Por otra parte, debe dejarse claro que la derogatoria afectaría únicamente la primera frase del artículo 17 de la Ley 8422, por lo que las excepciones y demás regulaciones contenidas en el artículo 17, mantienen su vigencia, al no entrar en contradicción directa con el artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, y no producirse una antinomia normativa entre ambos preceptos.” (Dictamen C-095-2014 del 20 de marzo de 2014)

 

           Así, para efectos de la consulta que aquí nos ocupa, resulta de suma importancia tener presente lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley N° 8422, cuyo texto –en lo que aquí nos interesa- establece a la letra lo siguiente:

 

“Artículo 17. — Desempeño simultáneo de cargos públicos. Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como otras instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la Contraloría General de la República. (…)”

 

Como podemos advertir –además de que ahora existe una habilitación legal para ocupar simultáneamente dos plazas remuneradas salarialmente, por virtud de la reforma introducida al artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública–  en todo caso los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional constituye precisamente una de las excepciones contempladas en el artículo 17 de la Ley 8422, de ahí que no existiría impedimento para que estos funcionarios pueden ser nombrados también en otro puesto, ya sea dentro del mismo Centro Nacional de la Música, o en una plaza del Sistema Nacional de Educación Musical (SINEM), ambos pertenecientes al Ministerio de Cultura, tal como vimos líneas atrás.

Igualmente, conviene tener presente que a los servidores del Centro Nacional de la Música les resulta aplicable el Título IV del Estatuto de Servicio Civil denominado “Del Régimen Artístico”, adicionado mediante la Ley N° 8595 del 10 de octubre de 2006, así como el Reglamento al Título IV del Estatuto de Servicio Civil aprobado mediante el decreto N° 34971 del 8 de diciembre de 2008.

Los artículos 209, 212 y 213 del Estatuto de Servicio Civil regulan lo relativo a la creación del Régimen Artístico, así como lo relacionado con los servidores que lo integran.  Señalan los artículos en comentario lo siguiente:

“Artículo 209.-Creación del Régimen Artístico. Créase el Régimen Artístico, el cual comprenderá a los servidores que presten servicios artísticos en las disciplinas de las artes audiovisuales, escénicas, literarias, musicales, plásticas y sus combinaciones, dentro del Poder Ejecutivo.

 

 Artículo 212.-Servidores artísticos. Para los efectos del presente título, son servidores artísticos los servidores del arte que han adquirido la destreza para realizar e interpretar obras artísticas, haciéndolo de manera permanente o habitual y en forma remunerada o con derecho a retribución económica y así conste por nombramiento de la institución o del órgano respectivo.

 

        Artículo 213.-Integración del Régimen Artístico. Tendrán derecho a integrar el Régimen Artístico, los servidores que se desempeñen en el ejercicio de cargos relacionados con las actividades de dirección, instrucción, promoción y producción que, por su naturaleza, también están reservados para servidores que ostenten algún grado artístico, conforme al capítulo III del presente título y con lo que al respecto determine el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.”

 

         La introducción de estas regulaciones en el ordenamiento, atinentes al ejercicio de las profesiones artísticas, sin lugar a dudas dan cuenta de los rasgos especiales que ostentan este tipo de labores, los cuales marcan una distinción importante respecto de la generalidad de puestos que existen en la Administración Pública.

 

            Así las cosas, en cuanto al último punto mencionado en la consulta, relativo a la jornada laboral, es indispensable tener presente que, como es sabido, el tipo de labores que desarrollan los músicos –como por ejemplo los integrantes de una banda o una orquesta sinfónica- evidentemente no se ejecutan en una jornada de ocho horas seguidas, como sí ocurre con el común de las plazas existentes en la Administración Pública.

 

            De este modo, aunque la plaza –para efectos de su nomenclatura formal- pueda estar clasificada como de “tiempo completo”, ese tiempo completo en el caso de los intérpretes musicales se cumple a cabalidad en horarios muy disímiles a las demás plazas que existen en la Administración, pues conlleva la observancia de un determinado horario de ensayos, pero además la participación en presentaciones dependientes de una determinada agenda que puede ser cambiante, y que además incluye horas y días que normalmente no son hábiles para los demás funcionarios públicos (por ejemplo, presentaciones durante la noche o los fines de semana).

 

Por esas razones, debe tenerse presente que el funcionario que ocupa una de estas plazas puede estar cumpliendo a cabalidad con su jornada, y sin embargo ser nombrado en otra plaza, sin que se produzca superposición horaria ni tampoco se desatiendan las labores de ambos puestos, dado que, como dijimos, la conformación de la jornada ordinaria y el cumplimiento de horarios en el caso de los artistas –dependiendo del cargo de que se trate- es distinto al resto de las plazas que existen en la función pública, teniendo en muchas ocasiones un carácter que podríamos denominar “intermitente”, dada la naturaleza de actividades como los ensayos y las presentaciones artísticas.

 

En consecuencia, mientras no se produzca una superposición horaria en el cumplimiento de las labores, y además se cumpla a cabalidad con el desempeño de ambos puestos, no habría impedimento para ocupar ambas plazas, aunque formalmente ellas se denominen de “tiempo completo”. Esto en razón de la intermitencia y diferencia de horarios que ostentan las plazas de los intérpretes musicales, como lo son los puestos de la Orquesta Sinfónica Nacional.

 

Valga recordar que esta Procuraduría ya ha venido desarrollando este criterio desde el año 2006, oportunidad en la cual, mediante nuestro Dictamen N° C-196-2006 del 17 de mayo del 2006, expresamos las siguientes consideraciones:

 

“II.-  Sobre la jornada máxima

 

Por otra parte, en la consulta de mérito se solicita que este Órgano Asesor indique cuál es la jornada máxima en que se podría nombrar a los funcionarios en caso de que ocupen dos puestos simultáneamente, en virtud de las excepciones contempladas en el ya analizado artículo 17 de la Ley N° 8422.

 

En materia de jornadas de trabajo, como es de sobra conocido, dentro de las conquistas del derecho laboral encontramos la protección del trabajador mediante la regulación de jornadas máximas de trabajo, lo cual en nuestro país encuentra protección incluso a nivel constitucional. Asimismo, se contemplan una serie de excepciones a las regulaciones de carácter general, las cuales obedecen a situaciones y casos especiales que se apartan del común de los puestos de trabajo, por distintas razones.

 

Ahora bien, la hipótesis que ha dado origen a la consulta que aquí nos ocupa y que puede ser de interés para ese ministerio –la cual entendemos referida particularmente al caso de los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y de las bandas que pertenecen a la Administración Pública– constituye un caso muy singular, de especiales connotaciones, que ciertamente no fue objeto de una regulación especial y puntual en el tema de la jornadas máximas, ni en la legislación ordinaria cuando aborda el tema –es decir, el Código de Trabajo en sus artículos 135 y siguientes- ni tampoco dentro del numeral 17 de la Ley N° 8422, al permitir la posibilidad de un nombramiento simultáneo en dos puestos dentro de la Administración Pública para este grupo de funcionarios.

 

            Sin embargo –y sin pretender aquí analizar a profundidad el tema de las jornadas, toda vez que la consulta no especifica ningún supuesto sobre el cual se requiera nuestra asesoría– estimamos que ello no obsta para apreciar que en el caso de los músicos, por la naturaleza de su puesto y el especial modo de cumplimiento de las actividades propias de su cargo, su jornada reviste condiciones muy particulares que no podemos encasillar en ninguna de las regulaciones meramente generales existentes en materia de jornada de trabajo.

 

En efecto, por el tipo de funciones que realizan los músicos, es obvio que nunca estarán sujetos al común de la jornada ordinaria, toda vez que dan cumplimiento a las funciones y responsabilidades de su cargo con la asistencia a los ensayos de la respectiva agrupación –sea la orquesta o alguna de las bandas- así como a las presentaciones correspondientes, ya sea dentro de una programación ordinaria y planificada o con ocasión de eventos especiales en que se requiera su participación, lo cual usualmente se realiza en días y horas que no son hábiles para la generalidad de los funcionarios públicos.

 

Así las cosas, dentro de ese gremio puede hablarse de una especie de jornada “intermitente” -si se nos permite el uso de tal expresión-, que difiere en forma palpable de la jornada de trabajo a la que están sujetos el común de los servidores públicos, habida cuenta de que tanto los ensayos como las presentaciones se realizan por espacio de algunas horas y no dentro de un horario oficial de las instituciones.

           

De tal suerte que estamos en presencia de un caso muy particular, que no podemos someter a las reglas generales sobre la jornada de trabajo, y sobre lo cual la Ley N° 8422 tampoco contiene alguna regla especial para estos casos. No obstante, basta con señalar que por la naturaleza de sus actividades este grupo de funcionarios, que usualmente combinan su puesto de músicos con labores docentes, difícilmente acumularían una cantidad total de horas de servicio que llegue a sobrepasar los límites superiores admitidos por las regulaciones ordinarias.

 

Así las cosas, esta materia debería ser objeto de una regulación especial de menor rango dictada por el propio Ministerio de Cultura, a cuyo servicio se encuentran los músicos, en donde puedan normarse las especiales condiciones de esta clase de puestos. Como es evidente, si bien –insistimos- el caso de los músicos no puede encasillarse dentro de las regulaciones generales existentes en materia de jornada de trabajo, desde luego ello no significa que sus condiciones de trabajo puedan apartarse del principio de razonabilidad que está inmerso en tales regulaciones (…)”  (énfasis agregado)

 

Así, como ya hemos venido señalando, es claro que para estos efectos la Administración puede dictar un reglamento autónomo de servicios, puesto que estas particularidades ameritan una regulación especial sobre la materia, de ahí que ello sería lo deseable, tanto para imprimirle orden a este tipo de situaciones administrativas relacionadas con los nombramientos, como para brindar seguridad jurídica tanto a los funcionarios como al propio Ministerio.

 

Pero la ausencia de un instrumento reglamentario no puede ser obstáculo para cubrir la necesidad de efectuar este tipo de nombramientos simultáneos cuando ello sea conveniente, sobre todo tomando en cuenta que, como es bien sabido, normalmente en el campo de las diferentes especialidades artísticas son pocos los funcionarios que tienen el conocimiento, la formación, la capacidad, la experiencia y la disponibilidad para llenar las plazas, por lo que muchas veces los intérpretes ejercen a su vez la enseñanza del instrumento musical, o bien cubren la participación como ejecutantes en alguna otra agrupación artística que requiera de sus servicios.

 

III.             Conclusiones

 

1.      Por virtud del contrato de dedicación exclusiva, el servidor queda comprometido a ejercer la profesión que dio lugar al contrato única y exclusivamente con la institución con la cual suscribió dicho instrumento contractual.

 

2.      El mecanismo de distribución de competencias, desde el punto de vista de la relación orgánica, mantiene al órgano desconcentrado como parte de la misma institución, es decir, siempre dentro de la misma persona jurídica, porque no se crea una nueva entidad independiente.

 

3.      Cualquier órgano desconcentrado del Ministerio de Cultura sigue perteneciendo a dicha Cartera Ministerial. Y esta condición de pertenencia la ostentan por igual todos los órganos de esa institución.

 

4.      Así las cosas, si un funcionario de la Orquesta Sinfónica Nacional (“unidad técnica” del Centro Nacional de la Música), labora simultáneamente para cualquier otra unidad técnica del citado Centro Nacional de la Música, o para cualquier otro órgano desconcentrado que pertenezca al mismo Ministerio de Cultura, se puede estimar que está prestando sus servicios para la misma institución.

 

5.      Por esa razón, no se estarían violentando las obligaciones derivadas de un contrato de dedicación exclusiva, pues se trata siempre de la misma institución, aunque las plazas puedan ubicarse en dos órganos desconcentrados diferentes.

 

6.      Además de que actualmente rige la reforma producida al artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, que habilita para ocupar dos cargos remunerados salarialmente, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional en todo caso constituyen una de las excepciones a la prohibición para el desempeño simultáneo de cargos públicos (artículo 17 de la Ley 8422), de ahí que no existiría impedimento para que estos funcionarios pueden ser nombrados también en otro puesto, ya sea dentro del mismo Centro Nacional de la Música, o en una plaza del Sistema Nacional de Educación Musical (SINEM), ambos pertenecientes al Ministerio de Cultura.

 

7.      Aunque la plaza –para efectos de su nomenclatura formal- pueda estar clasificada como de “tiempo completo”, ese tiempo completo en el caso de los intérpretes musicales se cumple a cabalidad en horarios muy disímiles a las demás plazas que existen en la Administración, pues conlleva la observancia de un determinado horario de ensayos, pero además la participación en presentaciones dependientes de una determinada agenda que puede ser cambiante, y que además incluye horas y días que normalmente no son hábiles para los demás funcionarios públicos (por ejemplo, presentaciones durante la noche o los fines de semana).

 

8.      Mientras no se produzca una superposición horaria en el cumplimiento de las labores, y además se cumpla a cabalidad con el desempeño de ambos puestos, no habría impedimento para ocupar ambas plazas, aunque formalmente ellas se denominen de “tiempo completo”. Esto en razón de la intermitencia y diferencia de horarios que ostentan las plazas de los intérpretes musicales, como lo son los puestos de la Orquesta Sinfónica Nacional.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora