01 de octubre del 2018

C-254-2018

 

 

Licenciado

Luis Guillermo Fernández Valverde

Presidente

Consejo Nacional de Salarios

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social

 

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio N° CNS-OF-29-2018 de fecha 2 de julio del año en curso, mediante el cual nos señala que el Consejo Nacional de Salarios, en su sesión ordinaria N° 5494, acordó solicitar nuestro criterio en el sentido de si el artículo 23 de la Ley de Incentivos para Profesionales en Ciencias Médicas, Ley N° 6836 del 22 de diciembre de 1982, riñe con la competencia otorgada a ese Consejo mediante la Constitución Política; y sobre los alcances y responsabilidades de ese Consejo respecto a la fijación salarial con ocasión de la Ley General de Salud, Ley N° 5395 del 30 de noviembre de 1973.

 

            Específicamente, se nos plantean las siguientes interrogantes:

 

a)      Con fundamento en lo preceptuado por los Artículos 57 y 191 de la Constitución Política,, ¿puede el legislador, por medio de la ley ordinaria, delegar la potestad para fijar el salario mínimo del sector privado otorgada al Consejo Nacional de Salarios en la Dirección General de Servicio Civil o en algún otro ente u organismo público o privado?

 

b)      Desde la perspectiva de lo establecido en el artículo 191 de la Constitución Política, ¿puede el legislador, por medio de la ley ordinaria, establecer que a un determinado grupo de trabajadores del sector privado se les aplique lo establecido en el Régimen de Servicio Civil y la Ley de Salarios de la Administración Pública, o que se le aplique como salario mínimo el salario base establecido en las resoluciones de la Dirección General de Servicio Civil?

 

c)      Teniendo como referencia lo establecido en los Artículos 28 y 46 de la Constitución Política,, ¿puede el legislador mediante la ley ordinaria establecer para los patronos una limitación a la libertad de empresa y de contratación mayor al salario mínimo señalado en el artículo 57 Constitucional, al determinar que para un grupo determinado de trabajadores del sector privado se utilice como parámetro para establecer su salario mínimo un monto mayor al indicado en el Decreto de Salarios Mínimos del Consejo Nacional de Salarios?

 

d)      En consideración de lo establecido en el Artículo 33 de la Constitución Política, ¿puede el legislador, sin una justificación objetiva y razonable, establecer para un grupo de profesionales del sector privado un salario mínimo mayor que el determinado para el resto de profesionales del sector privado que cuentan con el mismo nivel académico de acuerdo a perfil ocupacional correspondiente establecido por el Consejo Nacional de Salarios?

 

e)      De conformidad con su articulado, ¿la Ley N° 7085, Estatuto de Servicios de Enfermería, le confiere al Colegio de Enfermeras de alguna forma, explícita o tácitamente, la potestad para fijar el salario mínimo de sus afiliados que laboran como asalariados en el sector privado?  En caso de ser afirmativa la respuesta, ¿qué numeral de ese cuerpo normativo le otorga esa potestad? 

 

 

I.- INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA.  No podemos ejercer la competencia cuando lo consultado está siendo objeto de un pronunciamiento en vía judicial.

 

            Teniendo a la vista las interrogantes planteadas, advertimos que la consulta presenta un motivo de inadmisibilidad, toda vez que ese elenco de inquietudes –-que, como podemos ver, están estrictamente relacionadas con las disposiciones de la Carta Fundamental– están siendo objeto de discusión ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que es justamente la competente para determinar mediante sentencia y con carácter vinculante, la validez del régimen especial establecido en la ley ordinaria para efectos de la fijación del salario mínimo de los profesionales en enfermería, como veremos más adelante.

 

Sobre el particular, hemos sostenido reiteradamente que cuando se somete a nuestro conocimiento una consulta que atañe directamente a un asunto que se encuentra ventilándose en sede judicial, debemos declinar la competencia para esperar el correspondiente fallo. Así, mediante nuestro dictamen C-278-2011 de fecha 10 de noviembre del 2011, desarrollamos las siguientes consideraciones:

 

 

“Ha sido criterio reiterado de la Procuraduría que debe abstenerse de emitir pronunciamiento respecto de los asuntos que son objeto de discusión ante los tribunales de justicia. Se desea evitar interferencias con el ejercicio de la función jurisdiccional, pero además se respeta el criterio de jerarquía normativa. (Opinión Jurídica N° OJ-043-2003 de 12 de marzo de 2003). Se considera, entonces, que los asuntos objeto de discusión ante los tribunales de justicia son materia no consultable.  Así, en el dictamen N° C-53-2010 de 25 de marzo de 2010 señalamos:

 

“Entiende la Procuraduría que el interés de la presente consulta es determinar si ARESEP debe dar prevalencia al contrato suscrito por sobre disposiciones normativas que regulan la fijación tarifaria, en concreto los artículos 19 y 20 de la Ley de Tránsito. Por dicho objetivo cobra particular importancia la existencia de procesos entablados contra el Estado en relación con las cláusulas contractuales de mérito (verbi gratia, procesos 06-000159-163-CA y 06-000384-13-CA tramitados ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). En sus demandas la firma Rete vi S. y C S.A. solicita la declaratoria de nulidad absoluta de Decretos Ejecutivos dictados en relación con el procedimiento para reajuste de tarifas de la revisión técnica vehicular, alegando que por vía de Decreto se están modificando las condiciones contractuales previamente establecidas entre las partes.

 

       En consecuencia, en el proceso se tendrá que determinar si una norma jurídica –el Decreto- prevalece sobre posibles cláusulas contractuales.

 

       Considerando ese  objeto del proceso y que este ha sido interpuesto contra el Estado representado por la Procuraduría General de la República, considera este órgano que debe abstenerse de emitir el pronunciamiento solicitado”.

           

En la Opinión Jurídica OJ-056-2010 de 16 de agosto de 2010 nos referimos a la admisibilidad de una consulta cuando está de por medio una Acción de Inconstitucionalidad que directamente concierne el punto objeto de consulta. Se indicó al respecto:

 

“Estos puntos sometidos a conocimiento y decisión del Tribunal Constitucional conciernen directamente las cuestiones a), b), f y g) de la consulta que nos ocupa. Es decir, por propia decisión de los señores Diputados y en particular por el consultante, el asunto ha sido afincado ante el Tribunal Constitucional, que deberá conocer y pronunciarse sobre los citados temas de la consulta. Esa circunstancia determina la inadmisibilidad de la consulta. El consultante deberá estarse, entonces, a lo que resuelva el Tribunal Constitucional, en ejercicio de su competencia.

 

Ahora bien, la consulta concierne también el mecanismo de solución de la no inclusión del Protocolo en el Decreto Legislativo. Esto es, los puntos c) d y e). No obstante, nota la Procuraduría que estas cuestiones están en relación con la validez y vigencia del Convenio Conjunto y de su Protocolo adicional. Validez y vigencia que debe ser establecida por la Sala Constitucional en virtud de la Acción de Inconstitucionalidad planteada por los señores Diputados. Por lo que la respuesta que se dé a esas interrogantes estará en relación con lo que resuelva la Sala Constitucional en torno a la constitucionalidad del Acuerdo y de su Protocolo”.

 

(…)      En razón de lo cual, la Sala Constitucional tendrá que resolver si la asignación de competencias realizadas al interno de la Autoridad Reguladora es constitucionalmente válida. Está ínsito en la discusión constitucional la determinación de la competencia o incompetencia del Regulador General y de la Junta Directiva de la ARESEP para conocer y resolver tanto las solicitudes de fijación tarifaria como las quejas que se presenten en orden a los servicios públicos regulados. Precisamente, uno de los puntos objeto de discusión es el alcance e interpretación del artículo 37 de la Ley 7593, cuyo contenido abarca la facultad de sancionar al funcionario que debiendo hacer una fijación tarifaria en el plazo legal, no lo hiciere (punto 2 de la consulta). Por lo que estando la Sala Constitucional conociendo de la asignación de competencias en materia regulatoria (presupuesto del punto 1 de la consulta), la Procuraduría debe abstenerse de emitir nuevo pronunciamiento sobre estos temas, hasta tanto ese Alto Tribunal no se pronuncie.” (énfasis agregado)

 

La presente consulta se encuentra en el supuesto explicado. En efecto, la Sala Constitucional a esta fecha se encuentra conociendo la Acción de Inconstitucionalidad interpuesta por la Cámara Costarricense de la Salud, y tramitada bajo el expediente número 18-007947-0007-CO.

 

Dicha acción se entabló en contra de lo dispuesto en los artículos 8 del Estatuto de Servicios de Enfermería (Ley N° 7085 de 20 de octubre de 1987), 21 y 24 del Reglamento del Estatuto de Servicios de Enfermería (Decreto Ejecutivo N° 18190-S de 22 de junio de 1988), así como el Decreto Ejecutivo N° 40743-MTSS del 13 de noviembre del 2017 (Decreto de Fijación de Salarios Mínimos para el Sector Privado, para el primer semestre del año 2018). Asimismo, se impugna el oficio CECR-FISCALIA-41-2018 del Colegio de Enfermeras de Costa Rica fechado 20 de febrero del 2018.

 

Al plantear su acción, la Cámara promovente señala que, al revisar los antecedentes legislativos, se advierte que el artículo 8 del Estatuto de Servicios de Enfermería fue concebido para regular la materia salarial de manera uniforme en los sectores público y privado, y así efectivamente lo han interpretado los Tribunales de Justicia en una serie de litigios en que se ha discutido la aplicación de esa norma, lo cual estima improcedente, dada la distinción del régimen estatutario creado por el constituyente  mediante el artículo 191 de la Carta Fundamental.

 

            Se argumenta que la norma incurre en una violación de los límites del principio de presunción de competencia por exceso de poder legislativo. Ello por cuanto se quebranta la potestad exclusiva y excluyente del Consejo Nacional de Salarios que fue atribuida por vía del artículo 57 de la Constitución Política. En ese sentido, se advierte que de conformidad con dicho artículo 57, la fijación de los salarios mínimos se dejó reservada como una potestad exclusiva del organismo técnico que la ley determine, cual es dicho Consejo Nacional de Salarios. Así, en tanto la norma invade esa competencia, resultaría inconstitucional, en tanto la Carta Fundamental impide que sea la Ley ordinaria la que fije los salarios mínimos.

 

Por otra parte, señala la acción que la norma en cuestión violenta los artículos 1.1 y 4.2 del Convenio 131 de la Organización Internacional del Trabajo, por cuanto ese convenio internacional garantiza la existencia de un sistema de salarios mínimos que se aplique a todos los grupos de asalariados y que obligatoriamente se consulte exhaustivamente con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores.

 

Así, en tanto la norma cuestionada confiere un trato diferenciado a este grupo de profesionales y además suprime la participación tripartida (Estado/ patronos/ trabajadores) que sí se garantiza en el Consejo Nacional de Salarios, violenta dicho instrumento internacional.

 

También se alega la violación del principio de legalidad y del artículo 191 de la Constitución Política. Esto en el sentido de que se amplía de forma indebida el ámbito de aplicación del Estatuto de Servicio Civil, el cual rige únicamente para los servidores del Poder Ejecutivo.

 

En la acción también se sostiene que se violenta el principio de seguridad jurídica, el cual ostenta rango constitucional, toda vez que se violenta la garantía institucional que apareja el hecho de que los salarios mínimos sean fijados de manera técnica y objetiva por el Consejo Nacional de Salarios.

 

En relación con el mencionado artículo 8 del Estatuto, también se desarrolla una argumentación relacionada con la presunta violación del principio de inderogabilidad singular de las normas, al desaplicar el artículo 57 constitucional.

 

Adicionalmente, se argumenta que la norma en cuestión genera una infracción al principio de igualdad, esto en dos vertientes: por un lado, se confiere un trato diferenciado y preferente para los profesionales en enfermería, en relación con los demás profesionales en otras ramas que cuentan con igual nivel de estudios y que laboran en el mismo sector bajo idénticas situaciones de hecho y de derecho, sin que exista un fundamento objetivo y razonable que justifique dicha diferenciación, creándose una clase especial y privilegiada.

 

En otro plano, se alega que también se brinda un trato igual a personas que se encuentran en circunstancias de hecho y de derecho distintas, al desconocerse la división de los regímenes establecidos por el constituyente originario mediante los artículos 57 y 191 constitucionales, cada uno con principios propios y distintos.

 

Por otra parte, en cuanto a las normas que se impugnan por razones de conexidad, se alega que el artículo 21 del Reglamento al Estatuto de Servicios de Enfermería contraviene el artículo 57 constitucional por las razones ya señaladas, en cuanto somete a los trabajadores del sector privado a lo que determine el Servicio Civil y la Ley de Salarios de la Administración Pública.

 

En relación con el artículo 24, se señala que al establecer un complemento salarial del 15% del salario base se excedió en su potestad reglamentaria, toda vez que creó una carga adicional no contemplada ni sugerida en el Estatuto de Servicios de Enfermería.

 

Asimismo, se acusa una violación al principio de libertad de empresa y de contratación, porque se está imponiendo a los empresarios privados, en su carácter de patronos, una serie de condiciones (clases de puestos, complementos salariales, régimen de dedicación exclusiva) que rebasan los límites constitucionales que pueden imponerse por razones de orden público y de interés social, como lo es la fijación del salario mínimo.

 

            La Cámara accionante también agrega que la expresa exclusión de los profesionales en enfermería que se establece en el Decreto de Salarios Mínimos deviene ilegítima, dada la violación de los preceptos constitucionales que se originan en lo dispuesto en el artículo 8 del Estatuto, según se ha señalado. Se adicionan una serie de consideraciones relativas a la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta de este decreto, a la luz de las disposiciones de la Ley General de la Administración Pública.

 

            Asimismo, se aduce que esto constituye una abdicación ilegítima de sus potestades por parte del Consejo Nacional de Salarios en este caso, lo cual se entiende que lesiona el artículo 9 constitucional y el principio de legalidad, pues se trata de una potestad indelegable.

 

Por último, en lo que atañe al oficio CECR-FISCALÍA-41-2018, se alega que este oficio resulta ilegítimo y absolutamente nulo, por constituir una usurpación de la potestad exclusiva y excluyente que el numeral 57 constitucional le otorga al Consejo Nacional de Salarios.

 

De la anterior reseña queda claro que, al dictarse la correspondiente sentencia por parte del Tribunal Constitucional, en la cual se pronuncie sobre esta acción, se analizarán y resolverán –con efecto vinculante erga omnes– todas las inquietudes que se nos han planteado por vía de consulta, dado que, como vimos al resumir los argumentos que sostienen la acción, los planteamientos en esa sede judicial resultan sumamente amplios, y abarcan todas y cada una de las interrogantes contenidas en su oficio.

 

 

 

II.- CONCLUSIÓN

 

En virtud de las razones explicadas, es criterio de la Procuraduría General de la República que la presente consulta resulta inadmisible. Sobre todos los extremos consultados, el Consejo Nacional de Salarios deberá estarse a lo que resuelva la Sala Constitucional en ejercicio de sus competencias, al dictarse la sentencia en la acción de inconstitucionalidad tramitada bajo el expediente N° 18-007947-0007-CO.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora