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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 250
 
  Dictamen : 250 del 25/09/2018   

25 de setiembre, 2018


C-250-2018


 


 


Señor:


MBA Manuel González Cabezas


Auditor General


Banco Popular y de Desarrollo Comunal


 


 


Estimado señor:


 


            Me refiero a sus oficios AG-143-2018 de 9 de julio y AG-111-2018 de 11 del mismo mes, por los cuales solicita el criterio de la Procuraduría General en relación con aspectos atinentes al régimen de incompatibilidades para los miembros de la Junta Directiva del Banco. Así, en el primer oficio consulta: “si existe una legislación en provecho propio cuando los integrantes de la Junta Directiva del Banco  (que figuran en lo que se puede asemejar a una asamblea de accionistas), se nombran a sí mismos como miembros en las otras Juntas Directivas de las Sociedades Anónimas del Banco, donde van a devengar dietas por su asistencia, aparte de que tienen como atribución la remoción de sí mismos, siendo que no existe disposición de rango legal que exija su necesaria participación como miembros de esos órganos colegiados”. Adicionalmente, afirma, esos directivos pueden integrar comisiones dentro de las sociedades del Banco.


            En el oficio N. 111-2018 se agrega la duda sobre la existencia de un conflicto de interés en el desempeño del cargo de director en la Junta Directiva del Banco Popular o de sus sociedades cuando el miembro es a su vez gerente o miembro del consejo de administración, junta directiva o personero de una cooperativa cuya actividad crediticia compite con la del Banco Popular o de una sociedad anónima cuyo giro comercial es igual a una de las relacionadas con el Banco o una de sus sociedades. Señala que la Junta Directiva aprueba la estrategias comerciales plasmadas en el plan de negocios, fija tasas de interés, aprueba reglamentos para el otorgamiento de créditos a organizaciones sociales, por lo que de llegar a ser designados como directores del Banco o sus sociedades podrían tener acceso a información sensible y participar en la adopción de decisiones comerciales que pueden ser insumo en las organizaciones en que desempeñan puestos gerenciales, directivos, configurándose un conflicto de interés real o potencial.


 


La Procuraduría ha emitido diversos criterios, a solicitud de la Auditoría Interna, en relación con asuntos atinentes al régimen de incompatibilidades de los funcionarios del Banco Popular y posibles conflictos de interés. Por lo que cabría afirmar que con esos criterios aunados a nuestra jurisprudencia administrativa en orden a la participación de los directivos de un ente en las directivas de sus entes instrumentales y sobre conflictos de interés, esa Auditoría institucional cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes. En todo caso es importante señalar que ya la Procuraduría se ha pronunciado sobre el nombramiento de los miembros de la Junta Directiva del Banco en las juntas directivas de sus entes instrumentales.  Baste una breve mención sobre estos puntos.


 


A-. LA INTEGRACIÓN LOS DIRECTIVOS EN LAS JUNTAS DIRECTIVAS DE ENTES INSTRUMENTALES


            Este tema fue tratado expresamente en el dictamen N. C-153-2008 de 8 de mayo de 2008, a solicitud de la entonces Auditora Interna de Popular Sociedad de Fondos de Inversión, S.A., ente instrumental del Banco Popular  


            En lo que interesa manifestó la Procuraduría en dicho dictamen:


“Una vez examinados los aspectos anteriores, procede entrar a evacuar las interrogantes puntuales planteadas en su oficio de consulta, relacionadas con el hecho de que los miembros de la Junta Directiva del Banco Popular, a su vez son miembros de las Juntas Directivas de sus sociedades anónimas constituidas por dicha entidad bancaria al amparo del ya mencionado artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores.


1.- ¿Puede un miembro de Junta Directiva del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, quien recibe la respectiva dieta no solo en las sesiones ordinarias sino en las extraordinarias, formar parte de la Junta Directiva de dos de sus sociedades anónimas dentro de las que igualmente devenga dietas en sus sesiones ordinarias y extraordinarias?


     De conformidad con la reforma introducida al numeral 17 de la Ley N° 8422 mediante Ley N° 8445 del 10 de mayo del 2005, actualmente su texto dispone expresamente lo siguiente:


“(...) Quienes, sin ser funcionarios públicos integren, simultáneamente, hasta tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, podrán recibir las dietas correspondientes a cada cargo, siempre y cuando no exista superposición horaria (...)”


     De la lectura de la norma transcrita se desprende que, a partir de esa reforma, es legalmente posible que una misma persona ocupe hasta tres puestos directivos en órganos o entes de la Administración Pública, y que perciba las dietas correspondientes a cada puesto, aspecto que no requiere mayores consideraciones adicionales dada la claridad de su texto.


Nótese que incluso la norma no establece diferenciación alguna acerca de si las sesiones a remunerar son ordinarias o extraordinarias, de tal suerte que sobre el particular resulta aplicable el conocido aforismo jurídico de que”no cabe distinguir donde la ley no lo hace”, de ahí que exista autorización legal para que el directivo de que se trate pueda recibir ambos tipos de remuneración.


Así las cosas, la única condición a la que esa posibilidad está sujeta es que no exista superposición horaria en la celebración de las distintas sesiones, exigencia que puede imponer un cierto límite natural al número de dietas que pueden devengarse, pues existe una imposibilidad de carácter material para desempeñarse ilimitadamente en múltiples órganos colegiados.


Adicionalmente, no está de más recordar que ya en el dictamen N° C-070-2001 mencionado líneas atrás, esta Procuraduría externó su criterio en el sentido de que no se configura ninguna incompatibilidad al desempeñar simultáneamente un cargo en la junta directiva de un banco y a la vez en los órganos directivos de las sociedades anónimas de su propiedad, posición que seguimos manteniendo en relación con el régimen de incompatibilidad establecido en la Ley N° 8422.


Lo anterior, por cuanto de conformidad con lo establecido en el numeral 18 de la referida ley y el 37 de su respectivo reglamento, los miembros de junta directiva de una entidad pública no pueden desempeñar simultáneamente otros cargos directivos en empresas privadas, tratándose de los supuestos que ahí se establecen, hipótesis que es distinta al caso en consulta, por estar referido este último a distintos cargos dentro del sector público (sobre el tema, pueden consultarse los dictámenes números C-368-2004 y  C-350-2004).


  (…).


  Así las cosas, uniendo estas consideraciones con la respuesta brindada a la primera de las interrogantes, tenemos que una misma persona puede desempeñarse simultáneamente como directivo del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, de las otras sociedades anónimas creadas por dicho banco y también de los comités o comisiones que llegaren a crearse,  y recibir las dietas correspondientes, siempre que ello esté limitado a tres de esos cargos y que no exista superposición horaria entre las sesiones de los distintos órganos colegiados. (…).


            El artículo 17 de la Ley 8422 establece la participación en hasta tres órganos colegiados, lo que no excluye que una norma emitida por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero o bien, por la propia entidad bancaria, establezca un menor número, a efecto de mantener la independencia de los órganos colegiados de los entes vinculados.


 


B-. LA RELACION DEL DIRECTIVO CON UNA ORGANIZACIÓN PRIVADA


            La segunda consulta que plantea Ud. es la compatibilidad en el puesto de directivo del Banco con la condición de directivo, gerente, representante de una organización de la economía social.


            Dentro del régimen de incompatibilidades de la función pública se encuentra la prohibición de que determinados funcionarios ocupen cargos en juntas directivas, o sean representante o apoderados de empresas privadas, cuando tales empresas presten servicios a instituciones o empresas públicas que, por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con ella. Además, se prohíbe ocupar cargos directivos o poseer la representación legal en relación con cualquier entidad privada, con fines de lucro o sin ellos, que reciba recursos económicos del Estado. En efecto, dispone el artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública:


“Artículo 18.- Incompatibilidades. El Presidente de la República, los vicepresidentes, diputados, magistrados propietarios del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los miembros de junta directiva, los presidentes ejecutivos, los gerentes y subgerentes, los directores y subdirectores ejecutivos, los jefes de proveeduría, los auditores y subauditores internos de la Administración Pública y de las empresas públicas, así como los alcaldes municipales, no podrán ocupar simultáneamente cargos en juntas directivas; tampoco podrán figurar registralmente como representantes o apoderados de empresas privadas, ni tampoco participar en su capital accionario, personalmente o por medio de otra persona jurídica, cuando tales empresas presten servicios a instituciones o a empresas públicas que, por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con ella. 


La prohibición de ocupar cargos directivos y gerenciales o de poseer la representación legal también regirá en relación con cualquier entidad privada, con fines de lucro o sin ellos, que reciba recursos económicos del Estado.


Los funcionarios indicados contarán con un plazo de treinta días(*) hábiles para acreditar, ante la Contraloría General de la República, su renuncia al cargo respectivo y la debida inscripción registral de su separación; dicho plazo podrá ser prorrogado una sola vez por el órgano contralor, hasta por otro período igual”.


Estas prohibiciones del artículo 18 de la Ley contra la Corrupción abarcan a los miembros de las juntas directivas de la Administración Pública y de las empresas públicas. Por lo que resultan aplicables a los miembros de la Junta Directiva del Banco Popular, ya que este Ente es empresa pública y Administración Pública (dictamen N° C-393-2006 de 6 de octubre de 2006).


            Dada esa aplicación, corresponde señalar que la Procuraduría ha interpretado el artículo 18 de mérito como comprensivo de los órganos de gobierno colegiado, independientemente de su denominación (junta, consejo), de las personas jurídicas privadas, independientemente de la naturaleza jurídica de estas. En ese sentido, incluye los consejos de administración de las asociaciones cooperativas. En efecto, se ha indicado:


   “- Que el concepto de “Junta Directiva” en el marco de la incompatibilidad prevista en el artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito debe ser comprendido en un  sentido genérico, entendiendo, entonces, de que se trata, en general, de los órganos de gobierno colegiado que presiden las distintas personas jurídicas privadas, sean estas con fines de lucro o no.


 


-    Que el concepto genérico de Junta Directiva – que utiliza el artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito – comprende y abarca a los Consejos de Administración de las Asociaciones Cooperativas, los cuales, conforme los numerales 36 y 46 de la Ley de Asociaciones Cooperativas son los órganos de gobierno y dirección superior de ese tipo de personas jurídicas.


 


-    Que existiría, por consecuencia,  una incompatibilidad entre ser representante o miembro de un Consejo de Administración  de una asociación cooperativas que se haya beneficiado con recursos de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur y, simultáneamente, ser integrante de la Junta Directiva de ese ente público”. Dictamen N. C-153-2017 de 30 de junio de 2017.


 


            No obstante, también se ha indicado que la prohibición del artículo 18 en relación con las empresas privadas tiene como elementos configuradores:


 


·      la prestación por parte de la empresa privada de servicios a instituciones o empresas públicas,


·      el competir con una institución o empresa pública, lo que obliga a determinar la naturaleza de la actividad que ejerce la empresa privada, el recibir recursos económicos del Estado.


·      Supuestos todos que son susceptibles de generar un conflicto de intereses que afectará la independencia e imparcialidad en el ejercicio de la función y con ello, eventualmente, el interés público.


 


Empero si estos elementos no se dan, la restricción no se impone. Lo que significa que un directivo del Banco Popular podría ser miembro de un órgano colegiado, representante o apoderado de una cooperativa en el tanto en que esta organización no preste servicios a instituciones o empresas públicas; que no compitan, en razón de su actividad, con el Banco y no reciba recursos económicos del Estado.


 


Aspecto que debe ser tomado en cuenta puesto que el sector cooperativo es uno de los sectores sociales que designa delegados ante la Asamblea de Trabajadores, órgano a quien corresponde nombrar a los miembros de la Junta Directiva. Por lo que puede suceder que un directivo, representante o administrador de una cooperativa sea postulado en la Asamblea como miembro de la Junta Directiva del Banco Popular. No obstante, en ausencia de disposiciones expresas que determinen una incompatibilidad entre la condición de directivo del Banco Popular y la condición de miembro de un órgano colegiado directivo, representante o apoderado de una cooperativa, la incompatibilidad se regirá por lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública ya señaladas. Lo anterior sin perjuicio de que de presentarse un conflicto de interés en un tema relacionado con la cooperativa de origen, el directivo del Banco esté obligado a abstenerse de intervenir y decidir según lo indicado en los dictámenes que usted cita.


 


CONCLUSION:


 


De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:


1-.El artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública permite que los miembros directivos de la Junta Directiva del Banco Popular y de Desarrollo Comunal sean simultáneamente directivos de hasta tres de sus entidades instrumentales, a condición de que no se produzca superposición horaria en el ejercicio de ambos puestos.


2-. En aplicación de esa norma, el Banco Popular puede disponer que sus directivos integren hasta tres directivas de esas entidades instrumentales. Norma cuya emisión no implicaría una violación al régimen de incompatibilidades que los rige. 


3-. Conforme el artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, los miembros de la Junta Directiva del Banco Popular pueden ser directivos, representantes o administradores de una organización privada de naturaleza cooperativa, salvo que esa organización preste servicios a instituciones o empresas públicas, que, por la naturaleza de su actividad comercial, compita con el Banco o bien, reciba recursos económicos del Estado.


4-. Aun cuando no se presenten los supuestos de incompatibilidad del artículo 18 de cita, el funcionario directivo debe abstenerse de participar en cualquier decisión que conlleve el riesgo de entrañar algún tipo de conflicto de intereses.


Atentamente,


 


                                                                       Dra. Magda Inés Rojas Chaves


                                                                       Procuradora General Adjunta