08 de agosto del 2018

C-187-2018

 

Señor

Arcadio Quesada Barrantes

Auditor Interno

Instituto Costarricense del Deporte

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del Señor Procurador General de la República, me refiero al oficio AUD-171-2017 de 28 de setiembre del 2017, en el cual se solicita nuestro criterio en torno a los contratos de dedicación exclusiva. 

 

Específicamente, se solicitó nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:

 

1.    ¿Es válido un contrato de dedicación exclusiva que carece del respectivo refrendo?

2.    ¿El contrato y el refrendo lo puede firmar la misma persona?

3.    ¿Cuándo existe un nombramiento, traslado u ascenso a otro puesto, puede la Administración Activa reconocer el pago de la Dedicación Exclusiva firmado en el puesto anterior?

4.    ¿Puede la Administración Activa reconocer el pago en un nuevo puesto por concepto de Dedicación Exclusiva de oficio? es decir, sin existir la solicitud expresa el funcionario beneficiado.

5.    ¿Puede la Administración Activa suscribir un adendum al contrato de dedicación exclusiva y pagarlo de forma retroactiva?

 

De previo a dar respuesta a las interrogantes planteadas, se solicitan las disculpas del caso por el atraso en la emisión del criterio jurídico, todo motivado en el volumen de trabajo de este Despacho.

 

 

I.                   SOBRE LOS ALCANCES DE LA PRESENTE CONSULTA

 

El Auditor Interno del ICODER nos consulta sobre diversos aspectos  relacionados con los contratos de dedicación exclusiva, solicitando expresamente que se indique cómo debe interpretarse el refrendo del respectivo contrato de dedicación exclusiva.

Al respecto, debemos advertir que, tal y como lo ha indicado ya la Procuraduría, los aspectos relacionados con el refrendo de los contratos, es una competencia exclusiva de la Contraloría General de la República, por lo que nos encontramos inhibidos para conocer de estos aspectos.

 

Así, sobre este particular, hemos indicado:

 

“Luego, es menester acotar que, conforme el artículo 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General,  este Órgano Superior Consultivo  es incompetente para emitir un dictamen sobre la procedencia de utilizar el mecanismo de la contratación administrativa para contratar un asesor legal y para determinar si a éste le corresponde dar a la aprobación interna de la contratación administrativa del municipio. Esto  en vista de que relación con dichas cuestiones, estamos frente a asuntos en ñlos cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. Por su pertinencia, transcribimos el dictamen C-148-2010 de 21 de julio de 2010:

“II.      Sobre la posibilidad  de contratar abogados externos para la defensa    de un funcionario de RECOPE que ha sido denunciado penalmente por actuaciones realizadas en el ejercicio de sus funciones.
Para efectos de este segundo punto, es necesario señalar que el tema se ubica en materia de contratación administrativa -manejo de fondos públicos- y que la Contraloría General de la República (CGR) ya ha fijado una línea de criterio al respecto. En razón de lo anterior y de las competencias específicas de raigambre constitucional que ostenta dicha Institución, consideramos que su criterio debe prevalecer y procedemos a reseñar algunos de los oficios que ha emitido sobre el tema.
El aspecto relativo a la competencia prevalente de la Contraloría en esta materia ya ha sido abordado por esta Procuraduría General en anteriores ocasiones. Así, nuestro dictamen N° C-339-2005 del 30 del setiembre del 2005 explica claramente al respecto:

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento.”  (Dictamen C-305-2017 del 15 de diciembre del 2017)

 

En atención a lo expuesto, nos vemos inhibidos de atender las consultas formuladas en relación con el refrendo de estos contratos.

 

 

II.                    SOBRE EL FONDO.

 

Nos consulta el Auditor Interno si al existir una modificación en la relación laboral, sea un nombramiento, traslado u ascenso a otro puesto, si puede la Administración Activa reconocer el pago por dedicación exclusiva firmado en el puesto anterior.  Adicionalmente, consulta si es posible el pago del beneficio sin existir una solicitud expresa del funcionario beneficiado y si un adendum al contrato de dedicación exclusiva puede ser pagado en forma retroactiva.

 

La dedicación exclusiva surge como un acuerdo de voluntades entre la Administración y el servidor público para que éste segundo no desempeñe ninguna labor relacionada con su profesión liberal de manera privada, con lo cual la Administración se asegura que el funcionario dedicará todo su tiempo y esfuerzo a las labores encomendadas, a cambio de un sobresueldo.   Es, por lo tanto, un  instituto de naturaleza bilateral.    Una vez acordado el pago, el servidor no podrá dedicarse en forma privada a labores o actividades relacionadas con la profesión por la que fue contratado por la Administración. 

 

Sobre este punto la jurisprudencia  de la Sala Constitucional ha expresado:

 

“"[. . .] se tiene que la dedicación exclusiva se define como el régimen de beneficios recíprocos pactado entre el Estado y sus servidores de nivel profesional y que tiene como fin que el servidor pueda optar por no ejercer su profesión fuera del puesto que desempeña, a cambio de una retribución patrimonial adicional al salario. Por su parte, la Administración obtiene la completa dedicación del servidor a la función pública" (sentencia número 02312-95, de las dieciséis horas quince minutos del nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco).

Ocasión en la que continúa diciendo,

"[. . . ] mediante el régimen de dedicación exclusiva la Administración pretende por razones de interés público contar con un personal dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente, contratar con el funcionario de nivel profesional sus servicios exclusivos, a cambio de un plus salarial. Así, el sistema le permite al servidor calcular si el beneficio del ejercicio privado de su profesión es mayor o menor que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la prestación exclusiva de sus servicios. En consecuencia, el servidor evalúa la situación y decide voluntariamente concertar con la Administración (si a su vez ésta conviene en ello) el pago del plus salarial o continuar ejerciendo libremente su profesión." (Sentencia número 02312-95).

Es así, como la sujeción del servidor con la institución del Estado no deriva de la normativa que regula este régimen laboral, sino de la voluntad del funcionario o empleado público, quien en asocio con la Administración decide obligarse a no ejercer las profesiones que ostente fuera de la institución para la que labora, de lo que resulta que en rigor es el contrato quien establece la limitación para ejercer libremente la profesión. Es por ello que cabe afirmar que el régimen de la dedicación exclusiva no limita ni infringe derechos fundamentales,

"[. . .] porque el beneficio de [la] dedicación exclusiva se otorga al funcionario con base en un contrato que suscribe con el Estado, y en consecuencia, el funcionario se encuentra facultado para decidir acerca de la compensación económica, en el sentido de que tiene la posibilidad de solicitarla y renunciarla según su conveniencia. En razón de lo expuesto, si el servidor se encuentra disfrutando de la dedicación exclusiva y posteriormente tiene que renunciar a ese beneficio porque solicita un permiso para ejercer en forma privada su profesión, no encuentra la Sala que esto lesione la norma del artículo 28 de la Constitución, toda vez que el ejercicio privado de su profesión no se encuentra limitado salvo que por su voluntad decida recibir la compensación económica que le corresponde a cambio de dedicarse exclusivamente a trabajar para la institución que labora." (Sentencia número 02622-95).

Nótese que se trata de una situación disponible para el trabajador, que es quién decide si solicita ese plus salarial, o prefiere el ejercicio privado de su profesión por generarle éste una mayor utilidad que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la dedicación exclusiva de sus servicios. Por ello, es que la dedicación exclusiva constituye una modalidad de contratación, en virtud de la cual, el servidor opta por no ejercer su profesión fuera del puesto desempeñado, a cambio de una retribución patrimonial adicional al salario, motivo por el cual se requiere de la firma de un contrato entre las partes para proceder a su ejecución. (Resolución Nº 2009004950 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas y cuarenta y siete minutos del veinticuatro de marzo del dos mil nueve)

 

Este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa ha analizado el concepto y alcances de la dedicación exclusiva, así, el criterio C-282-2009 del 13 de octubre del 2009, ha señalado lo siguiente:

 

“Por su parte, el régimen de dedicación exclusiva es un régimen de naturaleza contractual, que surge por el acuerdo de voluntades entre la administración y el funcionario, a efectos de lograr una mayor eficiencia en el servicio público.

“Tal instituto (se refiere a la dedicación exclusiva), es dable en la Administración Pública mediante un contrato suscrito entre ésta y el funcionario, que por virtud de la profesión que ostenta, se requiere su exclusividad en el cargo que ocupa, y por consiguiente se necesita que no ejerza la profesión o profesiones u oficio, en ninguna otra institución pública o privada. Lo anterior, a cambio de percibir un plus salarial de manera constante. Con ello, también se trata de incentivar al servidor (que no recibe ningún emolumento similar a la dedicación exclusiva, como puede ser la prohibición al ejercicio de la profesión que establece la Ley No. 5867 de cita supra) a fin de que no solo realice sus funciones con mayor eficiencia, sino la garantía de su permanencia en la prestación de sus servicios. En ese sentido, la Sala Constitucional se ha pronunciado reiteradamente. A manera de ejemplo, en la resolución nº 2312-95 de las 10:15 horas del 9 de mayo de 1995 dijo:

"...mediante el régimen de dedicación exclusiva la Administración pretende por razones de interés público contar con un personal dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente, contratar con el funcionario de nivel profesional sus servicios exclusivos, a cambio de un plus salarial. Así, el sistema le permite al servidor calcular si el beneficio del ejercicio privado de su profesión es mayor o menor que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la prestación exclusiva de sus servicios. En consecuencia, el servidor evalúa la situación y decide voluntariamente concertar con la Administración (si a su vez ésta conviene en ello) el pago del plus salarial o continuar ejerciendo liberalmente su profesión. Este sistema no resulta irracional, y difiere del régimen de prohibición que por impedimento legal limita al funcionario para ejercer en forma liberal la profesión. En ese último caso, el servidor no se encuentra facultado para decidir acerca de la compensación económica, porque ésta integra el salario y es inherente a la relación de servicio. La razonabilidad del régimen de dedicación exclusiva, en la forma en que lo define la norma impugnada, resulta entonces de su naturaleza contractual o convencional, que confiere al funcionario la posibilidad de solicitarla o renunciarla según su conveniencia" (Lo resaltado no es del original).   (Dictamen C-270-2004 del 20 de setiembre del 2004)

Como lo indicamos, el régimen de dedicación exclusiva surge del acuerdo de voluntades entre la administración y el servidor público.  Sobre el alcance del contrato de dedicación exclusiva, hemos indicado que:

 

Las Normas para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva para Instituciones y Empresas Públicas Cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria, emitidas mediante decreto N°23669-H, regulan lo relativo a la aplicación de este régimen.  Así, en lo que interesa para la siguiente consulta, las normas disponen:

 

Artículo 20.-En caso de traslado, reubicación o ascenso de un servidor, ya sea entre las Instituciones y Empresas Públicas cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria o hacia el Poder Ejecutivo y viceversa, si en la institución de origen gozaba del beneficio de Dedicación Exclusiva, podrá mantener dicho beneficio si el jerarca de la institución que recibe al servidor reconoce la vigencia del contrato original. Para ello, el interesado tramitará ante la Oficina de Recursos Humanos respectiva, la firma del addéndum al Contrato de Dedicación Exclusiva, en un plazo de 2 meses a partir de la fecha del movimiento de personal, rigiendo el pago del incentivo a partir de la fecha en que se realice dicho trámite e inicie la nueva relación. De no realizarse el mismo en los meses antes señalados deberá solicitarse un nuevo contrato

Artículo 21.-Quedan facultados los máximos jerarcas de las Instituciones y Empresas Públicas cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria, si así lo consideran, reconocer la vigencia del Contrato de Dedicación Exclusiva, firmado por los funcionarios que no renunciando al incentivo, finalicen su relación de servicios, voluntaria o involuntariamente, para reanudarlo en otra Institución o Empresa, o en otro puesto profesional dentro de la misma Institución para la que laboran, debiendo firmar el addendum respectivo. Se podrá aplicar lo mismo a los funcionarios que provienen del Poder Ejecutivo, en el tanto hayan suscrito el debido contrato. Este procedimiento se aplicará también cuando se trate de una variación en el porcentaje que por el concepto se otorga.

 

Por su parte, el artículo 22 de las normas establece que el addendum al contrato efectuado tendrá necesariamente la redacción que allí se propone, y cuya cláusula tercera señala la vigencia de dichos adenda:

 

TERCERA: Tercera: Para todos los efectos este addéndum rige a partir del día en que se inicia la nueva relación de servicios en el caso de servidores que proceden de otra Institución, y deberá presentarse para su aprobación ante el Departamento de Recursos Humanos de la Institución respectiva, dentro de los 2 meses siguientes a esa fecha.

(Así reformado por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 33451 del 24 de octubre del 2006)

La solicitud de aplicación de este addendum deberá presentarla el funcionario en el primer mes de prestación de servicios a la Institución o Empresa Pública.

 

Como lo señalan las normas indicadas, las instituciones cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria pueden reconocer los contratos firmados en un puesto anterior, siguiendo al efecto lo que disponen los artículos 20 y 21 de dichas normas.

 

Ahora bien, de acuerdo con las normas señaladas, es un requisito indispensable que el servidor que así lo quiera, solicite que se realice la adenda al contrato respectivo, para que pueda surtir efecto, dentro de los dos meses siguientes a la fecha de ingreso al nuevo puesto, pues de lo contrario deberá efectuar una nueva solicitud de contrato.

 

Por otra parte, según se desprende de los artículos 21 y de la cláusula tercera del contrato modelo que contiene el numeral 22 de las normas, el pago de la dedicación exclusiva efectivamente podrá realizarse en forma retroactiva, pues se indica que el addendum rige a partir del día en que inicia la nueva relación laboral pero la solicitud puede presentarse para su aprobación hasta dos meses después de dicha fecha.

 

Al respecto debe hacerse notar que la cláusula 3 del addendum al contrato de dedicación exclusiva contiene una contradicción, pues si bien en el primer párrafo se habla de dos meses para efectuar la aprobación respectiva, en el párrafo inmediato siguiente, se habla de un plazo de un mes para que el funcionario realice el trámite ante la oficina respectiva.

 

Sin embargo, revisando los antecedentes de la norma, entendemos que ello obedece a una deficiente técnica a la hora de modificar el artículo 22 cláusula tercera del contrato modelo.

 

En efecto, la norma en cuanto a los dos meses para efectuar el trámite ante la oficina de recursos humanos en los casos de traslado de los funcionarios, así como la determinación del rige del contrato, fue el resultado de una modificación introducida por  el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 33451 del 24 de octubre del 2006, por el cual se modificaron los artículos 20, 21 y 22 de las Normas para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva para Instituciones y Empresas Públicas Cubiertas por el Ambito de la Autoridad Presupuestaria para ajustar su regulación a lo dispuesto para los funcionarios sujetos al régimen de servicio civil.

 

Sin embargo, la modificación sólo se introdujo en el párrafo primero de esa cláusula tercera, por lo que el plazo de un mes se mantuvo en el segundo párrafo.  No obstante, debemos entender que el plazo es el establecido en el resto de las normas, toda vez que el mismo corresponde a una normativa posterior. 

 

 

IV.      CONCLUSIONES

 

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República concluye lo siguiente:

 

1.                  Las instituciones cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria pueden reconocer los contratos firmados en un puesto anterior, siguiendo al efecto lo que disponen los artículos 20 y 21 de las Normas para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva para Instituciones y Empresas Públicas Cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria.

 

2.                  De acuerdo con lo que dispone las citadas normas, es un requisito indispensable que el servidor que así lo quiera, solicite que se realice la adenda al contrato respectivo.

 

3.                  Según se desprende de los artículos 21 y de la cláusula tercera del contrato modelo que contiene el numeral 22 de las normas, el pago de la dedicación exclusiva rige a partir del día en que inicia la nueva relación laboral pero la solicitud puede presentarse para su aprobación hasta dos meses después de dicha fecha.

 

 

Cordialmente,

 

 

 

 

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora

 

 

GRF/gcc