7 de setiembre de 2018

C-219-2018

 

Señor Luis Ramírez Cortés

Auditor Interno

Refinadora Costarricense de Petróleo

 

Estimado Señor:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio A.I.-17-292 de fecha 31 de agosto del 2017, por medio del cual solicita criterio técnico jurídico respecto a lo siguiente:

 

• ¿Cuáles son los principios del debido proceso aplicables en el marco del procedimiento administrativo disciplinario?

• ¿Es posible aplicar institutos y principios de derecho penal en un procedimiento administrativo disciplinario?

• ¿Son aplicables el error de prohibición y la teoría de la adecuación social como eximentes de responsabilidad administrativa en un procedimiento administrativo disciplinario?

 

Se adjunta a la consulta planteada, el análisis  jurídico planteado por la Auditoría, en el cual se concluyó que:

“

[…] En cuanto a los principios del procedimiento administrativo que se mencionaron anteriormente, es evidente que la aplicación especial de algunos a la potestad sancionadora del Estado deriva en al nacimiento de principios especiales e inherentes al procedimiento disciplinario, como los siguientes: Principio de Legalidad: Se manifiesta especialmente en el hecho de que las penas o sanciones son reserva de Ley. Los reglamentos no pueden crear faltas administrativas, ni mucho menos penas o sanciones, sino tan solo desarrollar los preceptos de la Ley. • Principio de tipicidad exhaustiva: Se debe dar una descripción exacta y precisa de las conductas que derivan en infracción o falta laboral, al mismo tiempo que otorgarle la sanción proporcional a esa conducta. En este sentido existe un gran vacío generado por el legislador pues el ordenamiento jurídico que rige las responsabilidades del funcionario en general se encuentra plagado de normas abiertas y sanciones discrecionales lo que deja abierta la puerta para que muchas conductas queden impunes o se sancionen de forma desproporcionada o por conveniencia ajena al interés público. • Principio de culpabilidad necesaria: Se trata de la intervención del sujeto investigado en una conducta tipificada y sancionada; generándose la situación de responsabilidad en cuestión. • Presunción de inocencia: Se debe demostrar a plenitud y bajo la consigna de averiguar la verdad real de los hechos, que el funcionario investigado cometió la falta. • Non bis in ídem: No significa, como comúnmente se malinterpreta, que la responsabilidad administrativa excluya la penal o civil (económica), puesto que se trata de tipos distintos de responsabilidad. Más bien, dentro de la misma responsabilidad administrativa, si la conducta se encuentra tipificada dos veces como infracción administrativa, se debe escoger alguna de las dos; es decir, ninguna persona puede ser sancionada (en el mismo ámbito) dos veces por los mismos hechos. A partir del análisis realizado, se puede presumir que el procedimiento administrativo que aplica una Administración Pública como RECOPE, para efectos de determinar la posible responsabilidad disciplinaria de su personal, cuenta con una serie de regulaciones y principios propios. Si bien, muchos de los principios se extraen incluso de los principios aplicables en materia sancionatoria a nivel penal, lo cierto del caso es que, en el ámbito propiamente administrativo, existen particularidades propias de dicho ámbito….

Por todo lo anterior, resulta inadmisible realizar un ejercicio de juzgar en sede administrativa a la luz de los principios y normativa penal, salvo en aquellos casos donde expresamente sea posible, y al respecto, hablamos de los principios del debido proceso que informan y nutren todas las ramas del derecho, como ya establecimos de previo, sin que se evidencie la aplicación del error de prohibición como un elemento propio del procedimiento administrativo. Así las cosas, el error de prohibición, como lo ha hecho ver la propia Sala Tercera, e igualmente el Tribunal Contencioso Administrativo, no es un principio aplicable a los procedimientos administrativos, o a los procesos jurisdiccionales contencioso-administrativos”, “[…] es nuestra opinión no resulta de recibo aplicar el "Error de Prohibición" y la "Teoría de la adecuación social", en un procedimiento administrativo sancionatorio.”

 

Igualmente es importante anotar que las consultas presentadas ante este órgano consultivo deben versar sobre cuestiones jurídicas en términos genéricos, o bien formuladas de modo abstracto, lo cual significa que no es procedente entrar a conocer casos concretos de la institución consultante, pues ello implicaría sustituir funciones de la Administración Activa con la emisión del dictamen (Sobre ese tema consúltese los dictámenes C-141-2003 del 21 de mayo del 2003,  C-203-2005 del 25 de mayo del 2005, entre otros).

 

 

I.     SOBRE EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO Y LOS PRINCIPIOS DEL DEBIDO PROCESO.

           

     El procedimiento administrativo disciplinario tiene como finalidad conservar el orden del sistema y reprimir, por medios coactivos, aquellas conductas contrarias a las políticas del ente estatal.

           

     Según indica la Ley General de la Administración Pública (Ley N° 6227 del 02 de may de 1978), en su artículo 214, el procedimiento administrativo “servirá para asegurar el mejor cumplimiento posible de los fines de la Administración, con respeto para los derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Su objeto más importante es la verificación de la verdad de los hechos que sirven de motivo al caso final”.

           

               De manera que, el artículo 367 de la Ley General de la Administración Pública dispone que si dicha institución “carece de un reglamento autónomo u otra normativa que regule el procedimiento disciplinario que debe seguirse en esta Empresa Pública, es de obligatorio acatamiento el procedimiento que establece el Libro II, en virtud del principio de legalidad”, cuestión que fue abordada, particularmente para el caso de RECOPE, en la opinión jurídica OJ-080-98 del 28 setiembre de 1998 de esta Procuraduría.

 

            Dentro del procedimiento administrativo disciplinario se aplican los principios del debido proceso, el cual tiene como objeto asegurar que toda persona tenga ciertas garantías mínimas que procuren cerciorar que se obtenga un resultado justo dentro de un proceso.

           

     Tal y como establece el Magistrado Piza Escalante en el voto de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia N° 1739 – 1992 de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos:

 

 “I - El concepto del debido proceso envuelve comprensivamente el desarrollo progresivo de prácticamente todos los derechos fundamentales de carácter procesal o instrumental, como conjuntos de garantías de los derechos de goce -cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o intereses del ser humano-, es decir, de los medios tendientes a asegurar su vigencia y eficacia. Este desarrollo muestra tres etapas de crecimiento, a saber:

a) En un primer momento se atribuyó valor y efecto constitucional al principio del debido proceso legal -como aun se conoce en la tradición británica y norteamericana: due process of law-. Del capítulo 39 de la Carta Magna inglesa de 1215 se desarrolló este derecho de los barones normandos frente al Rey "Juan Sin Tierra" a no sufrir arresto o prisión arbitrarios, y a no ser molestados ni despojados de su propiedad sin el juicio legal de sus pares y mediante el debido proceso legal. Su contenido fue un signo claro de alivio ante los excesos de este Rey y de sus predecesores, con su antecedente inmediato en la "Carta de Coronación de Enrique I" o "Carta de las Libertades", primera Carta concedida por un monarca inglés, otorgada por aquél en 1100, en el momento de su acceso al trono. Según el pasaje de la Magna Charta que interesa:

"Ningún hombre libre deberá ser arrestado, o detenido en prisión, o desprovisto de su propiedad, o de ninguna forma molestado; y no iremos en su busca, ni enviaremos por él, salvo por el juzgamiento legal de sus pares y por la ley de la nación".

A partir de este último concepto del Capítulo 39 de la Magna Charta, transcrito del latín original per legem terrae y traducido al inglés como law of the land, se desarrolló el de debido proceso legal -due process of law-, en su acepción contemporánea.

El capítulo 39 fue una protesta contra el castigo arbitrario y las ilegales violaciones a la libertad personal y de los derechos de propiedad, y garantizaba el derecho a un juicio justo y a una justicia honesta. Creaba y protegía inmunidades de que las personas nunca habían disfrutado hasta entonces, así como los derechos propios, atinentes a la persona o a sus bienes, y también significa que su disfrute no podía ser alterado por el Rey por su propia voluntad y, por ende, no podía arrebatárselas.

El contenido original de la Carta era mucho más específico y restringido, como salvaguarda para asegurar un juzgamiento por árbitros apropiados, compuestos por los propios poseedores, por los barones mismos o por los jueces reales competentes. La cláusula no pretendía acentuar una forma particular de juicio, sino más bien la necesidad de protección ante actos arbitrarios de encarcelamiento, desposesión e ilegalidad que el Rey Juan había cometido o tolerado. Pero con el tiempo las apelaciones a otras libertades fueron, o sustantivas, o procesalmente orientadas hacia fines sustantivos, motivo por el que la Carta Magna inglesa se convirtió en uno de los documentos constitucionales más importantes de la historia. No en vano recibió más de 30 confirmaciones de otros monarcas ingleses; las más importantes, de Enrique III, en 1225; de Eduardo I, en 1297, y de Eduardo III, en 1354.

De todo esto fue desprendiendo también una reserva de ley en materia procesal, en virtud de la cual las normas rituales sólo pueden ser establecidas mediante ley formal, emanada del Parlamento -y de un Parlamento progresivamente más democrático y representativo-, además de un derecho a la propia existencia y disponibilidad de un proceso legal. En esta primera etapa no se hizo aun cuestión constitucional de cuáles fueran los procedimientos preestablecidos o preestablecibles en cuanto a su contenido, sino sólo en cuanto a la imperatividad de su existencia y a que estuvieran prefijados por ley formal.

b) Sin embargo, a poco andar la insuficiencia del principio anterior, derivada de su carácter meramente formal, hizo que la doctrina se extendiera al llamado debido proceso constitucional -hoy, simplemente, debido proceso-, según el cual el proceso, amén de regulado por ley formal y reservado a ésta, debe en su mismo contenido ser garantía de toda una serie de derechos y principios tendentes a proteger a la persona humana frente al silencio, al error o a la arbitrariedad, y no sólo de los aplicadores del derecho, sino también del propio legislador; con lo que se llegó a entender que la expresión de la Magna Charta law of the land se refiere, en general, a todo el sistema de las garantías -todavía sólo procesales o instrumentales- implicadas en la legalidad constitucional. Este es el concepto específico de la garantía constitucional del debido proceso en su sentido procesal actual.

c) Pero aun se dio un paso más en la tradición jurisprudencial anglo-norteamericana, al extenderse el concepto del debido proceso a lo que en esa tradición se conoce como debido sustantivo o sustancial -substantive due process of law-, que, en realidad, aunque no se refiere a ninguna materia procesal, constituyó un ingenioso mecanismo ideado por la Corte Suprema de los Estados Unidos para afirmar su jurisdicción sobre los Estados federados, al hilo de la Enmienda XIV a la Constitución Federal, pero que entre nosotros, sobre todo a falta de esa necesidad, equivaldría sencillamente al principio de razonabilidad de las leyes y otras normas o actos públicos, o incluso privados, como requisito de su propia validez constitucional, en el sentido de que deben ajustarse, no sólo a las normas o preceptos concretos de la Constitución, sino también al sentido de justicia contenido en ella, el cual implica, a su vez, el cumplimiento de exigencias fundamentales de equidad, proporcionalidad y razonabilidad, entendidas éstas como idoneidad para realizar los fines propuestos, los principios supuestos y los valores presupuestos en el Derecho de la Constitución.

De allí que las leyes y, en general, las normas y los actos de autoridad requieran para su validez, no sólo haber sido promulgados por órganos competentes y procedimientos debidos, sino también pasar la revisión de fondo por su concordancia con las normas, principios y valores supremos de la Constitución (formal y material), como son los de orden, paz, seguridad, justicia, libertad, etc., que se configuran como patrones de razonabilidad. Es decir, que una norma o acto público o privado sólo es válido cuando, además de su conformidad formal con la Constitución, esté razonablemente fundado y justificado conforme a la ideología constitucional. De esta manera se procura, no sólo que la ley no sea irracional, arbitraria o caprichosa, sino además que los medios seleccionados tengan una relación real y sustancial con su objeto. Se distingue entonces entre razonabilidad técnica, que es, como se dijo, la proporcionalidad entre medios y fines; razonabilidad jurídica, o la adecuación a la Constitución en general, y en especial, a los derechos y libertades reconocidos o supuestos por ella; y finalmente, razonabilidad de los efectos sobre los derechos personales, en el sentido de no imponer a esos derechos otras limitaciones o cargas que las razonablemente derivadas de la naturaleza y régimen de los derechos mismos, ni mayores que las indispensables para que funcionen razonablemente en la vida de la sociedad.

En resumen, el concepto del debido proceso, a partir de la Carta Magna, pero muy especialmente en la jurisprudencia constitucional de los Estados Unidos, se ha desarrollado en los tres grandes sentidos descritos: a) el del debido proceso legal, adjetivo o formal, entendido como reserva de ley y conformidad con ella en la materia procesal; b) el del debido proceso constitucional o debido proceso a secas, como procedimiento judicial justo, todavía adjetivo o formal -procesal-; y c) el del debido proceso sustantivo o principio de razonabilidad, entendido como la concordancia de todas las leyes y normas de cualquier categoría o contenido y de los actos de autoridades públicas con las normas, principios y valores del Derecho de la Constitución.”

 

            Se desprende de lo expuesto, que el debido proceso es la base de toda resolución- sea judicial o administrativa-, en el tanto y en el cuanto, garantiza el acople perfecto a la normativa vigente, en respeto absoluto de las garantías y derechos del investigado, contenido en los artículos 39 y 41 de la Constitución Política.

 

     La jurisprudencia de esa Sala Constitucional también ha advertido que es posible la aplicación de ciertos principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador, sin embargo, dicha aplicación se encuentra matizada en atención a los diferentes bienes jurídicos tutelados en cada caso.

 

     Así, en la resolución 2016-2057 la Sala Constitucional reiteró su línea jurisprudencial en torno a la aplicación de los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador, como manifestaciones del ius puniendi del Estado, y señaló expresamente cuáles son los principios aplicables al derecho administrativo, principios todos recogidos en normas constitucionales:

 

“En relación con el fundamento y límites constitucionales al ejercicio del ius puniendi estatal en el campo sancionatorio administrativo, en sentencia No. 2006-013329 de las 17:32 hrs. del 06 de setiembre de 2006, este Tribunal consideró lo siguiente:

“III.-Potestad sancionatoria de la Administración Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha reconocido la existencia de un ius puniendi estatal que se justifica en la necesidad de tutelar bienes jurídicos de importancia para la colectividad. De esa potestad genérica del Estado derivan tanto la potestad sancionatoria administrativa como la sancionatoria penal. En cuanto a la potestad sancionatoria de la Administración, presupuesto básico para la legitimidad de la norma que se impugna, esta Sala ha señalado:

"El primer cuestionamiento de este aparte, obedece a la añeja discusión sobre si la Administración pública puede aplicar normas punitivas, discrepancia que hace mucho tiempo fue superada en el propio Derecho Administrativo, a saber, la legitimidad constitucional de la potestad sancionadora de la Administración, por lo demás, vigente en diversos sectores de nuestro ordenamiento. En efecto, la facultad legal -contenida en este caso por el artículo 65 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios (Proyecto)- que permita a la Administración el conocimiento y juzgamiento de las infracciones administrativas, no invade el campo de la función jurisdiccional, ni tampoco el ejercicio de ésta, pues existen sustanciales diferencias entre las facultades administrativas y las jurisdiccionales, sin que pueda afirmarse que en el caso de examen las normas cuestionadas irrespetan tales diferencias."(Sentencia 1995-03929 de las quince horas veinticuatro minutos del dieciocho de julio de mil novecientos noventa y cinco)

Este Tribunal ha afirmado que la satisfacción de intereses comunes en una sociedad, requiere de una Administración Pública eficaz, y esa eficacia depende en gran medida de su poder, otorgado en parte, para proteger la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos que la sociedad estima como fundamentales. Es la potestad sancionadora el instrumento a través del cual se busca proteger estos intereses. En los Estados democráticos, se estima que ese poder punitivo es y debe ser la última ratio, lo que obliga a un uso prudente y racional del sistema sancionador. De esta forma se acepta que no sólo el Estado no puede pretender resolver todos los problemas de los ciudadanos y de la sociedad en general a través de la sanción, sino que tampoco puede tener poderes ilimitados para hacerlo. En ese sentido se habla del principio de utilidad, que exige la relevancia del bien jurídico tutelado y la idoneidad del medio para tutelar ese bien jurídico. Toda prohibición sin estos elementos se considera injustificada e ineficaz. La potestad sancionadora no es pues, un fin en sí misma, sino un medio para hacer más eficaz el ejercicio de otras potestades que el ordenamiento atribuye a la Administración para satisfacer intereses generales. (Sentencia 2000-08191 de las quince horas tres minutos del trece de setiembre del dos mil)

IV.-Principios que rigen el sistema sancionatorio administrativo. En cuanto a los principios aplicables al régimen sancionatorio administrativo, se ha establecido que éstos tienden a asimilarse a los que rigen en el Derecho Penal, pues, ambos son manifestaciones del poder punitivo del Estado e implican la restricción o privación de derechos, con la finalidad de tutelar ciertos intereses. Tanto las normas sancionatorias administrativas como las penales poseen una estructura y funcionamiento similar: la verificación de la conducta prevista produce como consecuencia jurídica una sanción. El Derecho de la Constitución impone límites al derecho sancionador, que deben ser observados tanto en sede penal como en la administrativa; ciertamente, en este último caso con determinados matices que se originan en la diversa naturaleza de ambos:

"Como reiteradamente ya ha señalado esta Sala, al menos a nivel de principios, no puede desconocerse una tendencia asimilativa de las sanciones administrativas a las penales, como una defensa frente a la tendencia de liberar -en sede administrativa- al poder punitivo del Estado de las garantías propias del sistema penal. Siendo innegable que las sanciones administrativas ostentan naturaleza punitiva, resulta de obligada observancia, al menos en sus líneas fundamentales, el esquema de garantías procesales y de defensa que nutre el principio del debido proceso, asentado principalmente en el artículo 39 de la Constitución Política, pero que a su vez se acompaña de las garantías que ofrecen los artículos 35, 36, 37, 38, 40 y 42 también constitucionales. Así, ya esta Sala ha señalado que "todas esas normas jurídicas, derivadas de la Constitución Política como modelo ideológico, persiguen ni más ni menos que la realización del fin fundamental de justicia que es el mayor de los principios que tutela un Estado de Derecho, en la que se incluyen reglas -principios generales- que tienen plena vigencia y aplicabilidad a los procedimientos administrativos de todo órgano de la Administración, se reitera, pues, los principios que de ella se extraen son de estricto acatamiento por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto o produzca un resultado sancionador."(resolución N° 1484-96) "...las diferencias procedimentales existentes entre las sanciones aplicables a infracciones y a delitos, no pueden conducir a ignorar en el ámbito del procedimiento administrativo las garantías de los ciudadanos, en efecto, los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado."(resolución N° 3929-95). Así, la tendencia inequívoca de este Tribunal ha sido pronunciarse a favor de la aplicación, aunque ciertamente con variaciones, de los principios rectores del orden penal al derecho administrativo sancionador, de manera que resultan de aplicación a las infracciones administrativas mutatis mutandis los principios de legalidad, tipicidad y culpabilidad propios de los delitos." (Sentencia 2000-08193 de las quince horas cinco minutos del trece de setiembre del dos mil) ”

En lo referente, específicamente, a los principios de legalidad y de tipicidad, en ese mismo voto se indicó lo siguiente:

“V.-Principio de tipicidad en los ilícitos administrativos. Propiamente en relación con la esfera del derecho administrativo sancionador, se ha recalcado la importancia del respeto al principio de tipicidad, el cual, si bien es cierto, no tiene la rigurosidad que se exige en el campo del derecho penal; resulta una garantía indispensable para los administrados, que deben tener certeza respecto de cuáles conductas son prohibidas y cuál es la consecuencia de ese incumplimiento. Resulta violatorio tanto del principio de legalidad como del principio de tipicidad, la construcción de tipos sancionatorios que dejen a la Autoridad sancionatoria la determinación antojadiza del contenido de la prohibición:

"VI.-Potestad sancionatoria de la administración y proyección del principio de legalidad. El principio de legalidad en materia penal (artículo 39 de la Constitución), se traduce en la reserva absoluta de ley, de manera que la predeterminación de las conductas ilícitas y de las sanciones aplicables debe emanar de normas con rango de ley, la cual debe ser anterior a la comisión del hecho delictuoso, satisfacer plenamente el principio de tipicidad, que excluye la aplicación de la analogía desfavorable al acusado, así como la interdicción de la costumbre como fuente de derecho sancionador. Además, apareja la garantía del principio conocido como non bis in ídem, consagrado en el artículo 42 constitucional. Y si bien el principio de legalidad en materia sancionatoria cobra su mayor entidad en el orden penal, es indudable que las garantías constitucionales que le acompañan también extienden sus alcances al campo de las infracciones administrativas, lo que no significa un automático traslado en idénticas condiciones, pues la especificidad de la actuación administrativa y la diversidad de las sanciones aplicables hacen que la aplicación de este sistema de garantía adquiera sus propios matices. ”

Se constata, de esta forma, que esta Sala ha reconocido que los principios de legalidad y tipicidad rigen, ineludiblemente, la materia sancionatoria administrativa, aunque no con la misma rigurosidad o severidad que en el ámbito penal. En sentencia No. 2006-015490 de las 17:11 hrs. del 25 de octubre de 2006, esta Sala aclaró al respecto que:

“II.-Sobre la jurisprudencia de la Sala. Las diferencias entre la potestad sancionatoria administrativa y la potestad disciplinaria han ocupado a esta Sala en diversas ocasiones, pero más aún, han permitido a esta Sala analizar que el principio de reserva legal de las infracciones y sanciones administrativas no necesita - como sugiere la accionante - de una ley para establecer las consecuencias a cada una de las infracciones a los deberes considerados como leves en un determinado régimen jurídico. Precisamente esta Sala considera que el ejercicio del poder punitivo del Estado, cuando es de naturaleza administrativa o de una relación administrativa de sujeción especial, difiere en su aplicación de la severidad de las normas penales que contiene el ordenamiento jurídico. En el caso que nos ocupa, se trata de la potestad disciplinaria o correctiva del Estado sobre las personas físicas o jurídicas que participan directa o indirectamente en los mercados de valores, quienes están sujetos a las atribuciones de la Superintendencia General de Valores de regular, supervisar y fiscalizar estas actividades comerciales en el país. El artículo 161 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, ya trascrito arriba, tiene dos particularidades que esta Sala estima necesario resaltar, como lo es, el valor residual de las infracciones leves (que es lo que se reclama), las cuales constituyen actos u omisiones que infringen la Ley Reguladora del Mercado de Valores y sus reglamentos, y finalmente, que no deben estar tipificadas como infracciones graves o muy graves. Ahora bien, de la doctrina que se extrae de las sentencias de esta Sala, se permite encontrar los fundamentos para establecer la legitimidad constitucional de normas sancionatorias como la que está en discusión en este caso.

Partiendo de estos supuestos, la Sala Constitucional mediante la sentencia No. 2001-07690 de las ocho horas con cincuenta y cinco minutos del diez de agosto del dos mil uno, estableció sobre la potestad sancionatoria administrativa lo siguiente:

"IV.-De importancia para la resolución de este asunto debe indicarse que el principio de tipicidad es una aplicación del principio de legalidad y exige la delimitación concreta de las conductas que se hacen reprochables a efectos de su sanción. Sin embargo, esta Sala ha reconocido que en materia administrativa disciplinaria, no se aplica el principio de tipicidad en la misma forma que se hace en materia penal, de conformidad con el artículo 39 constitucional. Lo anterior, por cuanto la actividad sancionatoria de índole penal y la de índole disciplinaria corresponden a campos jurídicos diferentes, y los parámetros de discrecionalidad que son propios del ejercicio de la potestad disciplinaria administrativa son más amplios que los de la potestad sancionatoria penal del Estado. De manera que el ejercicio de este poder es discrecional, de allí que proceda aplicar sanciones por cualquier falta a los deberes, sin necesidad de que estén detalladas o tipificadas concretamente. Así las cosas, los hechos determinantes de las faltas disciplinarias son innumerables, pues dependen de la índole de los comportamientos o conductas de los sujetos. ”

Finalmente, en sentencia No. 2011-6976 de las 13:22 hrs. del 27 de mayo de 2011, este Tribunal reiteró:

“(…) Ahora bien, como ya indicó este Tribunal en las sentencias transcritas en el considerando anterior, la materia sancionatoria administrativa, a diferencia de la penal, demanda un grado mayor de flexibilidad, motivo por el que la aplicación de un principio como el de la tipicidad del delito solo resulta factible si se hace con matices. Esto se debe a la específica situación material sobre la que actúa el derecho administrativo sancionador, la cual afecta el modo en que se aplica el principio de tipicidad. Así, el derecho penal, mediante el cual se protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores, guarda relación específica con los delitos, cuya sanción, la pena, debe estar establecida en la ley con respecto al hecho incriminado, excluyendo, por su generalidad, toda posibilidad de referencia a los llamados conceptos jurídicos indeterminados, o las cláusulas abiertas o indeterminadas; si la conducta no está plenamente definida no hay pena. Por el contrario, en el derecho administrativo sancionador, a la Administración le está encomendada la salvaguardia de una generalidad de intereses así como la sanción de aquellas conductas que de alguna forma los perjudiquen. Debido a semejante diversidad, resulta jurídicamente imposible elaborar una descripción exhaustiva y cerrada de todas y cada una de las conductas que podrían constituir una infracción. Incluso, una labor tendente a tan irrealizable meta generaría, más bien, un severo daño al cabal cumplimiento de la labor protectora y fiscalizadora de la Administración, porque con seguridad dejaría por fuera muchas conductas contrarias a los intereses cuyo cuido le compete, es decir, la mayoría de ellas quedaría impune. Tal dificultad deviene más evidente, habida cuenta de la indefinición misma de los deberes cuyo incumplimiento se ha de sancionar, y de la relación tan prolongada e intensa que une a los administrados con la Administración. Ahora bien, el principio de tipicidad exige una predeterminación normativa tanto de las conductas como de las sanciones, de modo que el Administrado pueda tener suficiente certeza de que comportamientos constituyen infracciones administrativas y en qué forma vienen a ser sancionados. Como señaló la Sala en el voto número 2000-08193, no cabe la simple habilitación legal, si esta carece de un contenido material propio que delimite los ilícitos administrativos y las correspondientes consecuencias sancionatorias. Con ello, quedan descartadas como legítimas las normas que pretenden tipificar como infracción "el incumplimiento de la presente regulación" o la "infracción a los deberes y obligaciones generales", toda vez que una descripción con tal nivel de apertura traslada al órgano sancionador la tarea -que podría ejercer a su entero arbitrio- de determinar cuáles acciones son susceptibles de sanción. Así las cosas, el ejercicio del derecho administrativo sancionador no es una tarea que se desenvuelva en el puro arbitrio de la Administración, sino que básicamente consiste en una función jurídica de aplicación de un régimen normativo, lo que evidentemente presupone la posibilidad de encuadrar el comportamiento investigado en un tipo predeterminado legalmente y de determinar con certeza el grado y tipo de sanción aplicable. Sin embargo, en el derecho administrativo sancionador, por la especificidad de la labor administrativa y la consecuente diversidad de conductas comprendidas, se requiere que el principio de tipicidad se aplique de manera atemperada, esto es, de un modo no tan riguroso, pues de lo contrario le sería imposible a la Administración cumplir con los fines que se le han sido encomendados.”           

“V._-SOBRE LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN Y LA EXIGENCIA DE CULPABILIDAD. Esta Sala Constitucional en su jurisprudencia, ha caracterizado a la potestad sancionadora de la administración como una manifestación del ius puniendi estatal, sin embargo, también la ha diferenciado de la potestad sancionadora de carácter penal. En la sentencia No. 2009 – 011416 de las 14:47 hrs. de 22 de julio de 2009, este Tribunal indicó lo siguiente:

“(…) Esta Sala en reiteradas oportunidades ha establecido que la potestad sancionadora de la Administración se justifica en el ejercicio del ius puniendi estatal que tiene como fundamento el principio de legalidad. Tanto en el campo penal como en el administrativo, el Estado tiene la potestad de castigar ciertas conductas antijurídicas justificadas en la necesidad de tutelar bienes jurídicos de importancia para la colectividad. De esta manera la materia sancionatoria está reservada a la ley, independientemente de si su naturaleza es penal o administrativa. Así lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, nacional y extranjera, en forma reiterada, al aceptar la tesis de que los principios inspiradores del orden penal son aplicables al derecho administrativo sancionador -con ciertos matices- partiendo de la existencia de una afinidad entre el ilícito penal y el ilícito administrativo. En ambas materias, por su naturaleza punitiva, es necesario garantizar la seguridad jurídica, para que tanto el individuo como el Estado, sepan a qué atenerse y cuál es su campo de acción, estableciendo claramente el legislador constituyente que el establecimiento de estas reglas está reservada exclusivamente al legislador. (Sentencia 2006-001034 de las catorce horas treinta y nueve minutos del uno de febrero del dos mil seis). En este sentido este Tribunal en sentencia 2000-8191 de las quince horas tres minutos del trece de septiembre del dos mil estableció:

“… la satisfacción de intereses comunes en una sociedad, requiere de una Administración Pública eficaz, y esa eficacia depende en gran medida de su poder, otorgado en parte, para proteger la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos que la sociedad estima como fundamentales. Es la potestad sancionadora el instrumento a través del cual se busca proteger estos intereses. En los Estados democráticos, se estima que ese poder punitivo es y debe ser la última ratio, lo que obliga a un uso prudente y racional del sistema sancionador. De esta forma se acepta que no sólo el Estado no puede pretender resolver todos los problemas de los ciudadanos y de la sociedad en general a través de la sanción, sino que tampoco puede tener poderes ilimitados para hacerlo. En ese sentido se habla del principio de utilidad, que exige la relevancia del bien jurídico tutelado y la idoneidad del medio para tutelar ese bien jurídico. Toda prohibición sin estos elementos se considera injustificada e ineficaz. La potestad sancionadora no es pues, un fin en sí misma, sino un medio para hacer más eficaz el ejercicio de otras potestades que el ordenamiento atribuye a la Administración para satisfacer intereses generales”. Ante esto esta Sala ha considerado que el ejercicio del poder punitivo del Estado, cuando es de naturaleza administrativa o de una relación administrativa de sujeción especial, difiere en su aplicación de la severidad de las normas penales que contiene el ordenamiento jurídico (…)” (2009-011416 de las 14:47 hrs. de 22 de julio de 2009) (el énfasis no pertenece al original).

De forma similar, en la resolución No. 2011 – 009849 de las 16:07 hrs. de 2011, esta Sala explicó:

“(…) la naturaleza jurídica de la potestad administrativa difiere de la que le asigna la ley al juez para imponer la pena con motivo de un ilícito penal. La doctrina entiende que la potestad sancionadora administrativa se diferencia cualitativamente y por sus fines de la potestad punitiva penal, porque ésta protege al orden social colectivo y su aplicación persigue esencialmente (sin perjuicio de la concurrencia de otros objetivos legítimos), un fin retributivo abstracto, expiatorio, y correctivo o resocializador en la persona del delincuente. En cambio, la potestad sancionadora de la Administración está dirigida a la propia protección más que a otros fines sociales generales, lo que quiere decir que su eficacia solo afecta a quienes están directamente en relación con su organización o funcionamiento, y no a los ciudadanos en abstracto. Ese tipo protección presente en la sanción administrativa está ordenado hacia fines determinados que se supone de importancia para la comunidad, y se dirige, como el principio de legalidad, a crear y mantener un orden de conducta indispensable para que la acción pública realice los fines que el ordenamiento jurídico le encomienda (…)” (el énfasis no pertenece al original).

En lo que respecta a la exigencia de dolo o culpa en la comisión de infracciones o faltas de carácter administrativo, en la resolución No. 2013 – 010819 de las 15:00 hrs. de 14 de agosto de 2013, se detalló:

“(…) Entre la tipificación de delitos y la de infracciones administrativas median diferencias sustanciales. En este sentido, las normas penales tienen un fin preventivo, de manera que advierten que ejecutar una determinada conducta traerá como consecuencia recibir una sanción concreta; en la mayoría de los tipos penales el resultado es fundamental. Por el contrario, los tipos sancionatorios administrativos son en su mayoría formales, es decir, no atienden necesariamente al resultado. Asimismo, en el tipo penal está absolutamente presente el elemento subjetivo, es decir, la conducta culpable; en los tipos administrativos, la conducta tiene una importancia mucho menor. Si bien algunos tipos de naturaleza administrativa exigen la determinación de dolo o culpa, la regla general es que ello no es necesario (…)” (el énfasis no pertenece al original).

De los pronunciamientos transcritos se desprende que pese a considerarse la potestad sancionatoria de la Administración una manifestación de la potentia puniendi estatal, los principios rectores de la materia sancionatoria penal no le son aplicables de forma irrestricta, admitiéndose excepciones fundamentadas en las particularidades del Derecho Administrativo Sancionador y de las funciones de la Administración. Así, la exigencia de dolo o culpa en el actuar del infractor no es una regla absoluta, misma que puede ser obviada por el legislador, atendiendo a las circunstancias. (Sala Contitucional, resolución número 2017-16208 de las nueve horas quince minutos del 10 de octubre del 2017, el resaltado no es del original)

 

Tal y como se desprende de la extensa cita, los principios aplicables al derecho administrativo sancionador son  los principios de legalidad, tipicidad y culpabilidad. 

 

En el mismo sentido, la Sala Primera ha reconocido la aplicación de estos principios en los procedimientos administrativos:

 

“Es importante destacar, en primer término, que el régimen de sanciones aplicable en materia tributaria comparte los principios propios del derecho administrativo sancionador, como manifestación del poder punitivo del Estado. Desde esta perspectiva, y con los matices que le imprimen las particularidades derivadas del ejercicio y cumplimiento de las funciones públicas, resultan aplicables los principios y garantías del Derecho Penal, tal y como ha sido reconocido por la propia Sala Constitucional. Resultan de especial relevancia las exigencias propias de los principios de legalidad (y por ende, como corolario de este, el de tipicidad) y de culpabilidad. De acuerdo con el primero, la conducta desencadenante de la sanción debe estar contenida, de previo, en una norma de rango legal, al menos en cuanto a sus elementos determinantes. Lo anterior con la finalidad de garantizar el cumplimiento del principio constitucional de seguridad jurídica, a fin de que los particulares puedan tener conocimiento de las consecuencias que una conducta específica conlleva. Ahora bien, la forma particular en que se tipifica un comportamiento incide de manera directa en cuanto al segundo principio, sea el de culpabilidad. Esto, por cuanto, si bien ciertas faltas se erigen a partir de la concurrencia de un elemento subjetivo (dolo o culpa), existen otras donde el punto medular gira alrededor del incumplimiento mismo del deber impuesto por el ordenamiento, con total abstracción de criterios como la culpa y el dolo. En el primer caso, el ente u órgano dotado de la potestad sancionatoria debe acreditar que la conducta del contribuyente, sea esta activa u omisiva, es reprochable. Se trata de un régimen de naturaleza subjetiva, en donde, para que le sea imputable la sanción, no basta que se dé la conducta descrita en la norma, sino que, además, se requiere que en el procedimiento administrativo se compruebe la culpa o el dolo en el actuar. …. No obstante lo anterior, tal y como se adelantó, a pesar de lo dispuesto en los numerales citados (71 y 72 del CNPT), lo cierto es que el legislador incluyó, en forma concomitante, faltas que bien podrían denominarse objetivas, al no estar estructuradas en torno a un elemento subjetivo. En este segundo supuesto, y a diferencia de lo recién expuesto, el único requisito que se debe comprobar es que exista una disconformidad entre la conducta desplegada por el sujeto pasivo y la exigida por el ordenamiento jurídico. Se trata de una constatación objetiva, donde no es preciso valorar si ha mediado culpa o dolo del contribuyente o responsable tributario, sino que lo determinante es el resultado” (Sala Primera, resolución número 115-F-S1-2010 de las ocho horas cincuenta minutos del veintidós de enero del 2010)

 

Criterio que también ha sido sostenido en la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, por ejemplo, en el Dictamen C-437-2008 del 15 de diciembre de 2008, siendo que:

 

“I.-        Potestad Administrativa Sancionadora:

            La consecución y satisfacción de los fines públicos determina la atribución de potestades públicas, incluida la potestad punitiva. Para ese fin, el ordenamiento reconoce a la Administración una potestad sancionadora, a la cual se aplican los principios garantistas, propios del Derecho punitivo, originalmente decantados en orden al Derecho Penal.

 

1-.        La potestad sancionadora de la Administración

                      La potestad sancionadora de la Administración aparece como una manifestación del ius puniendi del Estado, cuyos alcances y específicas acciones son reguladas ordinariamente en un capítulo particular de leyes especiales o de intervención sectorial, en atención al interés público que para el Estado reviste una determinada materia; lo que a su vez legitima la acción represora o interviniente sobre la esfera de derechos del ciudadano.  Así, el Estado puede establecer regulaciones especiales sobre un sector o actividad determinada, como ocurre en la especie, teniendo los particulares la obligación de someterse a tales regulaciones si quieren dedicarse al ejercicio de esa actividad. (cf. Sala Constitucional, Sentencia N° 2000-8193 de las 15:05 horas del 13 de setiembre del 2000).

                      El desarrollo de la potestad punitiva del Estado ha conducido a la unificación de sus principios y de la teoría de las infracciones. Lo que deriva del reconocimiento de que tanto el campo penal como el administrativo sancionador constituyen manifestaciones del ius puniendi del Estado, potestad del Estado de castigar ciertas conductas antijurídicas de los habitantes. Este reconocimiento lleva a desdibujar la línea divisoria que existe entre el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal. En ambos casos se trata de la afectación de la esfera de libertad de los administrados en razón del proceder del Poder Público; de allí que la tendencia actual de los diversos ordenamientos jurídicos sea aplicar el nivel de garantías de los habitantes establecido en el ámbito penal al ámbito administrativo:

"Como reiteradamente ya ha señalado esta Sala, al menos a nivel de principios, no puede desconocerse una tendencia asimilativa de las sanciones administrativas a las penales, como una defensa frente a la tendencia de liberar -en sede administrativa- al poder punitivo del Estado de las garantías propias del sistema penal. Siendo innegable que las sanciones administrativas ostentan naturaleza punitiva, resulta de obligada observancia, al menos en sus líneas fundamentales, el esquema de garantías procesales y de defensa que nutre el principio del debido proceso, asentado principalmente en el artículo 39 de la Constitución Política, pero que a su vez se acompaña de las garantías que ofrecen los artículos 35, 36, 37, 38, 40 y 42 también constitucionales. Así, ya esta Sala ha señalado que "todas esas normas jurídicas, derivadas de la Constitución Política como modelo ideológico, persiguen ni más ni menos que la realización del fin fundamental de justicia que es el mayor de los principios que tutela un Estado de Derecho, en la que se incluyen reglas -principios generales- que tienen plena vigencia y aplicabilidad a los procedimientos administrativos de todo órgano de la Administración, se reitera, pues, los principios que de ella se extraen son de estricto acatamiento por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto o produzca un resultado sancionador."(resolución N° 1484-96) "...las diferencias procedimentales existentes entre las sanciones aplicables a infracciones y a delitos, no pueden conducir a ignorar en el ámbito del procedimiento administrativo las garantías de los ciudadanos, en efecto, los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado."(resolución N° 3929-95). Así, la tendencia inequívoca de este Tribunal ha sido pronunciarse a favor de la aplicación, aunque ciertamente con variaciones, de los principios rectores del orden penal al derecho administrativo sancionador, de manera que resultan de aplicación a las infracciones administrativas mutatis mutandis los principios de legalidad, tipicidad y culpabilidad propios de los delitos." (Sentencia 8193-2000 de 15:05 hrs. del 13 de setiembre del 2000).

                      Esa aplicación mutatis mutandi de las garantías del Derecho Penal en el ámbito administrativo determina la aplicación de los principios de legalidad, tipicidad, proporcionalidad y los principios “garantistas”, incluido el principio de inocencia y reglas procedimentales dirigidas a asegurar el debido proceso en el procedimiento administrativo. Un procedimiento que, salvo norma en contrario del ordenamiento, se rige por la Ley General de la Administración Pública; en particular, las normas del procedimiento ordinario según lo ordenado en el artículo 308. Todo lo cual tiende a descartar la arbitrariedad en la actuación tanto del legislador como de la Administración Pública.

 

2-.        Una aplicación de principios

                      Conforme lo expuesto, los principios del derecho punitivo, comúnmente conocidos como de Derecho Penal, se aplican al Derecho Administrativo sancionador.  La doctrina española ha sido determinante al abordar este tema la cual ha sido acogida por una jurisprudencia que muestra claros efectos expansivos.  Por ejemplo, Alejandro Nieto, señala que:

“… hemos llegado en España a una fase en la que ya no se discute si los principios de Derecho Penal se aplican al Derecho Administrativo Sancionador, pues que así se acepta con práctica unanimidad…”. A, NIETO GARCIA: Derecho Administrativo Sancionador, Editorial Tecnos S.A., Madrid, España,  1994, p. 167.

Se reconoce, así, que los principios que informan el Derecho Penal, entre ellos los escritos en la Constitución, tienen plena aplicación cuando se trate de sanciones administrativas.

                      En esa línea, Eduardo García de Enterría señala que “los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal y como refleja la propia Constitución…” (E, GARCÍA DE ENTERRÍA: Curso de Derecho Administrativo.  II, Editorial Civitas, 2000, p. 166).   

                      Tal asimilación de principios entre el orden penal y el administrativo ha obedecido a la evolución y configuración mostrada individualmente por cada sistema, marcada por un énfasis en la sumisión del poder público al Derecho, la prohibición de la arbitrariedad y la constatación de que resulta contrario a la Justicia que el administrado sea sancionado por la Administración con mecanismos alejados de las garantías mínimas que disfrutaría en un proceso judicial.

                      De ésta manera, el Derecho Administrativo sancionador ha venido recibiendo confirmación de parte de la doctrina, sobre la aplicación de los principios del Derecho Penal (procesal y sustancial), como garantía para todo individuo sujeto a un procedimiento de tal naturaleza, en donde se respeten los derechos fundamentales y se apliquen los mismos derechos y garantías que gozan quienes están sometidos a un proceso penal, lo cual sin duda alguna constituye una verdadera conquista a favor de la vigencia del Estado de Derecho.  La Sala Constitucional fue contundente sobre el tema en la resolución 8193-2000, antes transcrita, en la cual expresa que la aplicación de mérito busca la realización de la Justicia, como principio fundamental que tutela el Estado de Derecho. Por lo que cualquier disposición legal, reglamentaria o en su caso, decisión administrativa dirigida a imponer una sanción debe ser conforme con esos principios generales. Se reitera que dichos principios no son propios del Derecho Penal, sino que pertenecen al ordenamiento punitivo del Estado, lo que no excluye que la aplicación en el Derecho Administrativo se haga con ciertas variaciones, o bien que determinados principios no tengan en el ámbito administrativo la misma incidencia que en el Derecho Penal. Este es el caso del principio de tipicidad y de la  gradualidad de las sanciones, según lo ha establecido la Sala Constitucional en su resolución N° 13329-2006 de 17:32 hrs. del 6 de septiembre de 2006. Resolución en que, además, la Sala considera que no existe un “automático traslado en idénticas condiciones” de los principios garantistas, “pues la especificidad de la actuación administrativa y la diversidad de las sanciones aplicables hacen que la aplicación de este sistema de garantía adquiera sus propios matices”.

                      La aplicación de los referidos principios se explica por el valor constitucional de los mismos. En ese sentido, lo aplicable al Derecho Administrativo sancionador son los principios constitucionales que rigen el derecho punitivo, verbi gratia, el Derecho Penal. No resultan aplicables principios legales de Derecho Penal que no puedan subsumirse en los principios constitucionales. Y con mayor razón, tampoco pueden trasladarse automáticamente al ámbito administrativo las normas o disposiciones expresas contenidas en las leyes penales.  Lo anterior es importante para los supuestos en que exista oscuridad en las normas administrativas o bien, que estas presenten omisiones. En esos supuestos, no puede pretenderse la aplicación de la norma penal. Máxime que la Ley General de la Administración Pública, en su artículo 9, establece la autonomía del ordenamiento jurídico administrativo, que es independiente de otras ramas del derecho y solamente en el caso de que no haya norma administrativa aplicable, escrita, se aplicará el derecho privado y sus principios. Señala la norma citada que en caso de integración por laguna del ordenamiento administrativo escrito, se aplicarán los principios generales del derecho público, la costumbre y el derecho privado y sus principios.

Se sigue de lo expuesto que en el ámbito administrativo no puede pretenderse la aplicación mecánica de normas expresas del Código Penal o de leyes penales especiales. Esa aplicación sólo sería posible con carácter supletorio si el ordenamiento lo permitiere.” (El subrayado no es del original)

 

               En ese sentido, y de conformidad con lo arriba expuesto, queda claro que en lo que se refiere al derecho administrativo sancionador resultan aplicables los principios del derecho penal referidos al debido proceso, al principio de tipicididad y de culpabilidad, con los matices ya expuestos líneas atrás.

           

    

II.  SOBRE EL ERROR DE PROHIBICIÓN Y LA TEORÍA DE LA ADECUACIÓN SOCIAL EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO.

           

El Auditor Interno nos consulta si resultan aplicables al procedimiento administrativo, institutos del proceso o de la doctrina penal tales como el error de prohibición o la teoría de la adecuación social.

 

El error de prohibición se encuentra regulado en el Código Penal como un error de derecho, y que consiste, según el artículo 35, en lo siguiente:

 

ERROR DE DERECHO. ARTÍCULO 35.- No es culpable, el que por error invencible cree que el hecho que realiza no está sujeto a pena. Si el error no fuere invencible, la pena prevista para el hecho podrá ser atenuada, de acuerdo con lo que establece el artículo 79.” 

 

 

La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, ha definido este como:

 

“VII.- Existencia de un error de prohibición vencible en la especie.- El error de prohibición se produce cuando el sujeto que actúa cree, por error, falso conocimiento o ignorancia, que su conducta no se encuentra sujeta a pena. Esto ocurre cuando, por ejemplo, el autor cree que se encuentra justificado para realizar un determinado hecho sin que así sea (verbigracia, defenderse de un ataque supuestamente ilegítimo sin que existen las circunstancias propias de una legítima defensa acorde con la legislación ). La falsa suposición de la concurrencia de una causal de justificación encuentra sustento en el artículo 35 del Código Penal como un supuesto de exculpación, aún cuando el legislador la haya ubicado como un segundo párrafo del artículo 34. Lo anterior no sólo porque dicho párrafo hace referencia a un efecto de pena que corresponde directamente a la aplicación de una exculpante, sino porque el primer párrafo del 34, como ya lo ha sostenido esta Sala en el fallo indicado, se refiere exclusivamente a un problema de atipicidad relacionado con la ausencia de dolo en el actuar de un sujeto, cuando éste puede ser circunscrito a las hipótesis de un error de tipo invencible, o cuando siendo vencible es posible aplicar un tipo culposo correlativo. Un análisis de los aspectos subjetivos presentes en la especie, permite observar que el imputado comprendió falsamente que se encontraba bajo los efectos liberatorios de la antijurididad de su conducta por la existencia de un ejercicio legítimo de un derecho o del cumplimiento de un deber legal. La misma argumentación del motivo del fondo permite observar que el oscuro punto legal acerca del posible derecho de retención de los dineros entregados para afianzar costas llevó al imputado a creerse en el derecho de apropiarse de esos dineros, en una falsa comprensión de lo establecido por los artículos 1277 y 1288 del Código Civil. Esta falsa comprensión, si bien es cierto, y como bien lo argumentan los juzgadores de mérito, resulta ser vencible para Levy Mena, toda vez que existen medios para superar ese falso conocimiento. Si los dineros fueron entregados para afianzar costas, el abogado no debe retenerlos con fines de pago de honorarios, no sólo porque existen medios para que dentro del mismo proceso civil el juez, ante la solicitud legítima de pago de unos honorarios en descubierto, ordene que los dineros entregados para un rubro sean entregados al abogado para cancelar dicha deuda generada por la tramitación del proceso; sino también porque existe el proceso incidental de cobro de honorarios, en donde el abogado, incluso de manera privilegiada a otros acreedores, puede actuar a fin de que se le cancelen los dineros que su actividad profesional merezca. Es cierto que en materias tan delicadas como la aplicación del derecho, la experiencia sugiere que, antes de actuar en un determinado sentido, se realice un estudio concienzudo y profundo de la materia objeto de discusión, a fin de determinar el camino correcto a seguir. Pero igualmente es cierto, que existen puntos jurídicos que por su dificultad también ofrecen a la doctrina la posibilidad de equívocos o incluso de soluciones incorrectas. Al profesional en derecho se le puede reprochar una aplicación o interpretación incorrecta de la Norma Jurídica, pero también deben considerarse algunas circunstancias propias del sujeto actuante, como en el caso en cuestión, que cree estar profundamente convencido que le asiste un derecho que en realidad no tiene. Siendo vencible el error resulta necesario que se produzca una disminución facultativa del reproche acorde con las condiciones en que se verificó la comprensión del injusto. Por ende debe estimarse que el encartado actuó en la falsa comprensión de que le asistía un derecho de retención de los dineros originalmente entregados para el afianzamiento de costas en un proceso civil, y, por consiguiente, en correcta aplicación del artículo 35 del Código Penal en relación con el artículo 34, párrafo segundo, del mismo cuerpo legal, se considera su conducta parcialmente exculpada en dicha comprensión, debiéndosele reducir la pena impuesta acorde a las circunstancias en que se verificó el actuar del imputado.”  (El resaltado no es del original) (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 486 – 97 de las diez horas del veintitrés de mayo de mil novecientos noventa y siete. Reiterado en voto 2000-00227 de las diez horas con cincuenta y cinco minutos del veinticinco de febrero del dos mil).

 

El error de prohibición es por lo tanto un vicio de la voluntad, resultado de una falsa percepción sobre la ausencia de sanción. Según la doctrina imperante, el sujeto puede creer falsamente que el hecho no está sujeto a la pena cuando: a) El sujeto actúa sin saber que lo que realiza se encuentra dentro del ámbito prohibitivo de la Norma; b) el sujeto que actúa considera que el Ordenamiento Jurídico le concede un permiso para su actuación; c) El sujeto que actúa piensa que está dentro del ámbito de una causa de justificación cuando en realidad no lo está. De forma tal que:

 

“En este sentido, los tratadistas MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN señalan: “Existe errorde prohibición no sólo cuando el autor cree que actúa lícitamente, sino también cuando ni siquiera se plantea la ilicitud de su hecho. El error de prohibición puede referirse a la existencia de la norma prohibitiva como tal (errorde prohibición directo) o a la existencia, límites o presupuestos objetivos de una causa de justificación que autorice la acción, generalmente prohibida, en un caso concreto (error de prohibición indirecto o error sobre las causas de justificación). En el primer caso, el autor desconoce la existencia de una norma que prohíbe su conducta; en el segundo, el autor sabe que su conducta está prohibida en general, pero cree erróneamente que en el caso concreto se da una causa de justificación que lo permite, que actúa dentro de los límites de la misma o que se dan sus presupuestos objetivos.” ( Derecho Penal, Parte General, 7ma. edición revisada, Tirand Lo Blanch, Valencia, 2007, pp. 382 y 383). Asimismo, esta Cámara ha indicado sobre el tema: “… el error de prohibición supone una defectuosa interpretación del hecho o de la norma en sí misma, lo que lleva al sujeto activo a creer falsamente que en la especie se dan las circunstancias que justificarían su conducta típica, es decir, que existe una autorización del ordenamiento jurídico para realizar la acción prevista por el tipo penal (error de prohibición indirecto), o que el hecho que realiza no está sujeto a pena, en cuyo caso el error no recae sobre las circunstancias sino sobre la prohibición misma (error de prohibición directo). Por el contrario, el error de tipo más bien supone que esa falsa representación conlleva a que el sujeto cree que en la especie no se dan las circunstancias necesarias que harían surgir la acción prevista por el tipo penal, lo que vendría a excluir el dolo: “(...) un error de prohibición puede provenir de un falso conocimiento o ignorancia del hecho que genera una situación que creemos justificada o sobre la norma que prohíbe la conducta. Por ello, la doctrina prefiere referirse al error de tipo (ubicado su análisis en la tipicidad) y el error de prohibición (ubicado su análisis en la culpabilidad) (...) Cuando el Código Penal dice en el artículo 35 que el error invencible debe recaer sobre la situación o "hecho" que se realiza no está sujeta a pena, quiere significar directamente que el sujeto debe creer falsamente que el hecho no está sujeto a pena, lo que puede suceder cuando: a) El sujeto actúa sin saber que lo que realiza se encuentra dentro del ámbito prohibitivo de la Norma; b) el sujeto que actúa considera que el Ordenamiento Jurídico le concede un permiso para su actuación; c) El sujeto que actúa piensa que está dentro del ámbito de una causa de justificación cuando en realidad no lo está. Estos tres supuestos están incluidos en la fórmula legal concebida por el Código, por lo que no parece haber problema alguno para incluir aquí los elementos del error de prohibición directo e indirecto. En esta nomenclatura, plenamente compatible con nuestro Código, el error directo recae sobre el conocimiento de la Norma prohibitiva (el "No quitarás el terreno a otro ciudadano", norma penal antepuesta al tipo penal de usurpación, por ejemplo), mientras que el error indirecto, viene a significar la falsa suposición de la existencia de un permiso que la ley no otorga, y los problemas de justificación putativa.” Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto N°446-F-92, de las 15:25 horas del 25 de setiembre de 1992 (…) De acuerdo con lo anterior, resultaría claro que si en este caso se hubiera llegado a establecer en juicio que el imputado siempre actuó bajo la falsa creencia de que el bien que poseía no era del Estado sino suyo, estaríamos ante un error de tipo y no uno de prohibición.” (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia N° 758-2005, de las diez horas diez minutos del ocho de julio de dos mil cinco. Reiterado en voto 013-01779 de las catorce horas y cuarenta y dos minutos del tres de diciembre del dos mil trece).

 

Se puede afirmar entonces que el error de prohibición sucede cuando no se da la comprensión del carácter injusto del acto o se impide de alguna forma la comprensión de la antijuridicidad del hecho.

 

Ahora bien, el error de prohibición, es un instituto del derecho penal que no resulta aplicable al derecho administraivo.  En primer término, debemos advertir que contrario a lo que se afirma en la consulta, el error de derecho en materia penal no es un principio aplicable a las relaciones penales, sino un instituto propio del derecho penal de rango legal, situación que por sí sola implica la no aplicación del mismo en las relaciones administrativas.

 

Por otra parte, tal y como se explicó líneas atrás, si bien el princpio de culpabilidad sí resulta de aplicación al derecho administrativo, la aplicación resulta diversa a lo que ocurre en el derecho penal, pues incluso se han admitido supuestos en los cuales existen sanciones administrativas aplicables de forma objetiva, es decir, sin que la definición legal de la sanción (tipicidad) requiera la demostración de una culpabilidad, tal y como lo explica la Sala Primera en la resolución transcrita líneas atrás.

 

Bajo esta perspectiva, un instituto como el error de derecho implicaría trasladar un presupuesto para el análisis de la culpabilidad penal al proceso administrativo, que resulta totalmente improcedente en razón de las diferencias entre los bienes jurídicos tutelados en cada caso.

 

            Por otro lado, en lo referido a la teoría de la adecuación social, esta correría la misma suerte del error de prohibición, por cuanto se trata de una teoría doctrinaria sin sustento normativo, y que por lo tanto, tampoco podría considerarse aplicable en el proceso penal, y mucho menos en el proceso sancionatorio administrativo.

 

La teoría de la adecuación social tiene su origen doctrinario en Alemania y es achacable al tratadista germano Hans Welzel[1]. Sobre ello, el tratadista Renén Pírez, explica que:

 

“De la tesis relativa a la ética social derivó Welzel su doctrina sobre la adecuación social, expuesta desde 1938. Con arreglo a esta teoría, aquellas acciones que entran por completo dentro de los límites del orden éticosocial que ha llegado a ser normal en un momento histórico determinado, no pueden realizar ningún tipo de delito, aunque formalmente coincidan con las características descritas en los tipos penales. Los tipos penales —según Welzel— prohiben sólo acciones que se apartan gravemente de los órdenes históricos de la vida social; lo hacen porque el legislador no puede ni, por tanto, quiere, prohibir comportamientos adecuados socialmente. Conforme a esto, la teoría de la adecuación social de Welzel puede considerarse, hasta cierto punto, como un antecedente del principio de la insignificancia de Roxin.” [2]

 

De manera que, la teoría de la adecuación social afirma que las conductas que se mueven totalmente dentro del orden social histórico constituido no son típicas, y por lo tanto, estas acciones se consideran socialmente adecuadas.

 

Por su parte, el reconocido tratadista Enrique Bacigalupo se refiere a la teoría de la adecuación social de Welzel, explicando que independientemente de que doctrinalmente exista una corriente que considera que dicha teoría incide en la tipicidad y otra corriente que considera que esta teoría incide en la antijuridicidad, lo cierto es que el resultado en ambos casos es similar, pues en el caso de la primera se puede afirmar que el error sobre la adecuación social es un error de prohibición. Así las cosas indica:

 

“aa) La adecuación social. Un comportamiento formalmente adecuado a un tipo penal no se debe considerar típico si resulta ser socialmente adecuado, es decir, si no contradice "el orden de la vida social tal como este se ha configurado históricamente" (confr. WELZEL, Lehrbuch, p. 55).

Si la realización del tipo penal debe importar la lesión de una norma, es decir, un comportamiento socialmente reprochable, no realizarán el tipo aquellos que consisten en modos de conducta socialmente habituales y tolerados. Ejemplos: el marido tiene relaciones sexuales con su esposa en la esperanza de que esta quede embarazada y muera en el parto: si la mujer realmente muere estarían dados aparentemente todos los elementos de un homicidio calificado por la relación personal; el sobrino induce al tío, en la esperanza de un accidente que le produzca la muerte y le permita heredarlo, a realizar viajes en avión: también aquí si se produce un accidente aéreo en el que el tío muriera se habrían dado aparentemente todos los elementos del homicidio. Sin embargo, las acciones del marido y del sobrino son socialmente adecuadas y, por lo tanto, no deberían realizar el tipo penal. La opinión dominante considera que la adecuación social contiene, en realidad, una regla interpretativa (confr. JESCHECK, Lehrbuch, p. 203; HiRSCH, en ZStW, 1962, pp. 78 y ss.; STRATENWERTH, núms. 337 y ss.). Este punto de vista significa, en la práctica, que aunque aparezcan dados todos los elementos del tipo penal es posible excluir estos hechos del derecho penal aunque no haya una causa de justificación expresa. De lo contrario, habría que admitir la adecuación típica y al no existir una causa de justificación ni circunstancias que excluyan la culpabilidad, habría que aplicar la pena. Otro punto de vista piensa, por el contrario, que la adecuación social es una causa de justificación. Por lo tanto, que opera como una disposición permisiva y que por consiguiente no afectaría a la subsunción de la acción bajo el tipo penal, sino a la antijuricidad. En la práctica ambos puntos de vista conducen a soluciones similares, sobre todo, porque la primera estima que el error sobre la adecuación social es un error de prohibición (confr. WELZEL, Lehrbuch, p. 168). De todos modos es preferible el primer punto de vista toda vez que es consecuencia de una concepción según la cual la infracción de la norma requiere no sólo peligro para el bien jurídico sino un peligro que vaya más allá del riesgo permitido. El riesgo permitido resulta, de esta manera, una circunstancia que excluye ya la lesión de la norma, tanto en los delitos dolosos como en los culposos. Consecuencia de ello es que en los delitos de lesión, la imputación objetiva del resultado se elimina cuando la acción no representa un riesgo jurídicamente desaprobado, es decir, un aumento no permitido del riesgo tolerado para el bien jurídico (ver supra, b, ce, 3).”[3]

 

No obstante lo anterior, dicha teoría no resulta pacífica y no ha tenido recepción en los estudiosos del tema.  Adicionalmente, es claro que la misma no tiene ningún  asidero jurídico en nuestro ordenamiento, ni ha sido positivizada entro del Código Penal. Incluso los autores penalistas Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán, explican que aunque tiene vigencia como punto de discusión académica, lo cierto es que penalmente no tiene más que una función reducida a la interpretación, así:

 

“3. TIPO Y ADECUACIÓN SOCIAL Aunque el tipo, a diferencia de lo que pensaba su creador Ernest BELING, no es una categoría neutra valorativamente, sino que implica ya una selección de comportamientos y, por tanto, una valoración (lo típico es ya lo relevante penalmente), no es menos cierto, sin embargo, que ciertas acciones en sí típicas carecen de relevancia al ser corrientes en el ámbito social. Así, por ejemplo, la entrega de regalos de poca monta a un funcionario, o el invitarle a una copa, literalmente hablando puede constituir un tipo de cohecho; la ponderación excesiva de las cualidades de una mercancía en la propaganda comercial, un tipo de publicidad engañosa o de estafa; los golpes en el boxeo, un tipo de lesiones; etc. No obstante, se estima que, por ser comportamientos adecuados socialmente, no deben considerarse típicos y mucho menos antijurídicos. Sin embargo, se confunden con esta teoría de la adecuación social dos planos distintos y con distinta trascendencia: el social y el jurídico. Ciertamente, lo que es adecuado socialmente, es decir, los comportamientos habituales en la sociedad aceptados y practicados por la mayoría, no deberían ser generalmente típicos, es decir, penalmente relevantes. Pero sucede muchas veces que existe un desfase entre lo que las normas penales prohiben y lo que socialmente se considera adecuado. Este desfase puede llevar, incluso, a la derogación de hecho de la norma jurídica y a proponer su derogación formal, pero mientras que esto último no suceda, no puede admitirse que la adecuación social sea una causa de exclusión de la tipicidad. La adecuación social puede ser un criterio que permita, en algunos casos, una interpretación restrictiva de los tipos penales que, redactados con excesiva amplitud, extienden en demasía el ámbito de prohibición. Pero ésta es una consideración fáctica que no puede pretender validez general, dada su relatividad e inseguridad. Por ello, debe rechazarse el criterio de la adecuación social como causa de exclusión del tipo aunque mantenga toda su vigencia como criterio de interpretación y crítica del Derecho penal vigente.” [4]

           

A partir de lo expuesto, es claro que no podría pretenderse la aplicación de una teoría doctrinaria que no resulta de aplicación en Costa Rica dentro del proceso administrativo sancionador, de ahí que la teoría de la adecuación social no resulta aplicable al proceso administrativo.

 

 

III. CONCLUSIONES.

 

            De conformidad con lo expuesto la Procuraduría General de la República concluye que:

1.             Los principios del derecho penal que pueden ser aplicados al derecho administrativo sancionador, de conformidad con los antecedentes citados son los referidos al debido proceso, al principio de tipicididad y de culpabilidad, con los matices ya expuestos líneas atrás.

 

2.             No es posible aplicar el error de derecho (error de prohibición) al proceso administrativo sancionador, pues dicho instituto no corresponde a un principio de derecho de rango constitucional y tampoco resulta compatible con las particularidades de las sanciones aplicables en el derecho administrativo.

 

3.             La teoría de la adecuación social, es una construcción doctrinaria que no ha sido positivizada en la legislación penal y que tampoco resulta de aplicación al proceso penal.  De ahí que resulta improcedente su aplicación dentro del proceso administrativo sancionador.

 

 

Atentamente,

 

 

 

 

Licda. Karen Quirós Cascante        Licda. Grettel Rodríguez Fernández

Abogada de Procuraduría                     Procuradora B

 

 

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