21 de agosto del 2018

C-200-2018

 

 

Sr

Alexander Solís Delgado

Presidente

Comisión Nacional de Emergencia

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del Señor Procurador General de la República, me refiero al oficio PRE-AL-OF-055-2017del 26 de setiembre del 2017, planteado por el anterior jerarca, en el cual se solicita nuestro criterio en torno a los contratos de personal de emergencia.

 

Si bien en la consulta no se formula una pregunta específica a este Órgano Asesor, entendemos que la duda está dirigida a establecer la duración que tendrán los contratos del personal empleado para atender las emergencias. 

 

Dentro del texto de la consulta, se nos remite transcrito el criterio de la Asesoría Jurídica de la Comisión Nacional de Emergencia, mas no se indica ni el número ni la fecha en que fue emitido.  El criterio concluye lo siguiente:

 

CONCLUSIONES.

 

•   la CNE está debidamente autorizada por los artículos 15 inciso f} y 31 párrafo final de la ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo Nº 8488 para hacer contratos a plazo fijo, con ocasión de una emergencia nacional declarada y cuya duración no sea superior a un año, por cuanto estaría violentando los derechos del trabajador en este tipo de contratos.

 

•   los contratos de emergencia, al fundamentarse en una declaratoria de emergencia nacional, requieren de ser financiados mediante un Plan de Inversión presentado ante la Junta Directiva de la CNE que incluya los componentes salariales atinentes al tipo de puesto.

 

•   los beneficios reconocidos a los funcionarios contratados bajo el régimen de excepción se dan producto del total acatamiento a normas establecidas en el ordenamiento jurídico costarricense, a raíz de la condición que adquiere el empleado de funcionario público, tal y como se ha explicado supra, y no por un equiparamiento al régimen que dispone el Estatuto del Servicio Civil y su respectivo Reglamento, ya que como se ha señalado no estamos en presencia de relación estatutaria. Adicional a los beneficios ordinarios propios del contrato de trabajo (salario, vacaciones, horas extra} se reconocerán exclusivamente: Salario Escolar, Aguinaldo, Prohibición o Dedicación Exclusiva y anualidades..."

 

De previo a dar respuesta a las interrogantes planteadas, se solicitan las disculpas del caso por el atraso en la emisión del criterio jurídico, todo motivado en el volumen de trabajo de este Despacho.

 

 

I.              SOBRE EL FONDO

 

 

Nos consulta la Comisión Nacional de Emergencia sobre el plazo por el que debe efectuarse una contratación de personal de emergencia al tenor de lo establecido en los artículos 15 y 31 de la Ley 8488, Ley de Emergencias y Prevención del Riesgo

 

A efectos de dar una adecuada respuesta a la consulta formulada, conviene retomar ciertos conceptos en torno al tratamiento diferenciado que permite la ley en los casos de emergencia declarados.

 

De conformidad con el artículo 180 de la Constitución Política, se permite un manejo especial y diferenciado de los fondos públicos en casos en los que existe una emergencia declarada.  Dispone el artículo 180, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 180.- El presupuesto ordinario y los extraordinarios constituyen el límite de acción de los Poderes Públicos para el uso y disposición de los recursos del Estado, y sólo podrán ser modificados por leyes de iniciativa del Poder Ejecutivo.

    Todo proyecto de modificación que implique aumento o creación de gastos deberá sujetarse a lo dispuesto en el artículo anterior.

    Sin embargo, cuando la Asamblea esté en receso, el Poder Ejecutivo podrá variar el destino de una partida autorizada o abrir créditos adicionales, pero únicamente para satisfacer necesidades urgentes o imprevistas en casos de guerra, conmoción interna o calamidad pública. En tales casos, la Contraloría no podrá negar su aprobación a los gastos ordenados y el decreto respectivo implicará convocatoria de la Asamblea Legislativa a sesiones extraordinarias para su conocimiento.

 

Al respecto, la Sala Constitucional ha señalado:

“Finalmente,  debe  tomarse   en consideración   que  durante  los   estados  de  urgencia   o  necesidad,  sea   de circunstancias excepcionales o anómalas, el principio de legalidad es desplazado por el principio constitucional de necesidad (artículo 180 de la Constitución). El principio de necesidad supone que debe haber un régimen jurídico excepcional para atender, expeditamente, las circunstancias de urgencia y necesidad. En ese sentido,   de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 180 constitucional, se puede variar el destino de una partida autorizada, o abrir créditos adicionales, para satisfacer necesidades  urgentes o imprevistas en casos   de guerra, conmoción interna o calamidad pública. Así las cosas,    la administración del Fondo Nacional de Emergencias a cargo de la Comisión, obedece, precisamente, a la necesidad de inmediatez y celeridad en la disponibilidad de los recursos,  que requiere la Comisión Nacional de Emergencias para atender oportunamente  las diferentes situaciones de emergencia que pueda presentar el país, y de esta forma garantizar el cumplimiento de sus fines.” (Sala Constitucional, resolución 2011-16452 de las catorce horas treinta minutos del treinta de noviembre del dos mil once)

 

La declaratoria de emergencia nacional permite, precisamente, que el Estado pueda actuar de manera inmediata para poder evitar que se produzcan daños sobre las vidas o los bienes de las personas.  Esta situación de emergencia justifica, como lo señala la Sala Constitucional, un trato diferenciado en relación con los procedimientos a seguir para atender la emergencia suscitada.

 

En desarrollo del principio de necesidad, se estableció Ley de Emergencias y Prevención del Riesgo, que establece las disposiciones que regirán durante el régimen excepcional de emergencia.  Así, dispone en lo que interesa esa norma, lo siguiente: 

 

Artículo 2º—Finalidad. La finalidad de estas normas es conferir un marco jurídico ágil y eficaz, que garantice la reducción de las causas del riesgo, así como el manejo oportuno, coordinado y eficiente de las situaciones de emergencia.

Asimismo, esta Ley tiene la finalidad de definir e integrar los esfuerzos y las funciones del Gobierno Central, las instituciones descentralizadas, las empresas públicas, los gobiernos locales, el sector privado y la sociedad civil organizada, que participen en la prevención y atención de impactos negativos de sucesos que sean consecuencia directa de fuerza mayor o caso fortuito.

 

De acuerdo con lo que establece la Ley de Emergencias y Prevención de Riesgos, la declaración de emergencia debe ser efectuada por el Poder Ejecutivo estableciendo con claridad las razones para tal declaración.  (Artículo 29)

 

La atención de la emergencia se realiza en tres fases y podrá extenderse por un máximo de cinco años, debiendo declararse la cesación del estado de emergencia de forma expresa por el Poder Ejecutivo.  Al respecto, disponen los artículos 30 y 37 de la Ley, lo siguiente:

 

Artículo 30.—Fases para la atención de una emergencia. La atención de la emergencia se ejecutará en tres fases:

 

a) Fase de respuesta: Fase operativa inmediata a la ocurrencia del suceso. Incluye las medidas urgentes de primer impacto orientadas a salvaguardar la vida, la infraestructura de los servicios públicos vitales, la producción de bienes y servicios vitales, la propiedad y el ambiente, mediante acciones de alerta, alarma, información pública, evacuación y reubicación temporal de personas y animales hacia sitios seguros, el salvamento, el rescate y la búsqueda de víctimas; el aprovisionamiento de los insumos básicos para la vida, tales como alimentos, ropa, agua, medicamentos y la asistencia médica, así como el resguardo de los bienes materiales, la evaluación preliminar de daños y la adopción de medidas especiales u obras de mitigación debidamente justificadas para proteger a la población, la infraestructura y el ambiente. 

 

b) Fase de rehabilitación: Referida a la estabilización de la región afectada; incluye las acciones orientadas a la rehabilitación temporal de los servicios vitales de agua, transporte, telecomunicaciones, salud, comercio, electricidad y, en general, las acciones que permitan estructurar la organización de la vida comunitaria y familiar, procurando la restauración máxima posible de su calidad de vida. 

 

c) Fase de reconstrucción: Fase destinada a reponer el funcionamiento normal de los servicios públicos afectados; incluye la reconstrucción y reposición de obras de infraestructura pública y de interés social dañadas, así como la implementación de las medidas de regulación del uso de la tierra orientadas a evitar daños posteriores. Para concluir la fase de reconstrucción, la Comisión contará con un plazo máximo de cinco años.

 

Para que la Comisión pueda utilizar el régimen de excepción establecido en esta Ley bajo la declaratoria de emergencia, deberá existir un nexo de causalidad entre el hecho productor de la emergencia y las obras, los bienes y servicios que se pretenda contratar, de manera que las actividades ordinarias de prevención y las administrativas de la Comisión y de las demás instituciones del Estado, no podrán llevarse a cabo bajo este régimen de excepción.

Para no reconstruir la vulnerabilidad, las obras por ejecutar durante la emergencia deberán realizarse con un enfoque preventivo, orientado a que futuros eventos no vuelvan a generar un estado de emergencia igual.

 

Artículo 37.-Cesación del estado de emergencia. El Poder Ejecutivo deberá declarar la cesación del estado de emergencia, cuando se cumplan las fases de la emergencia definidas en el artículo 30 de esta Ley, y cuente con un criterio técnico emitido por la Comisión que así lo respalde.

 

 

Una vez declarada la emergencia, debe elaborarse un Plan General de  Emergencia que contenga un detalle de las acciones a realizar y del plan de inversión.  Sobre la importancia de este Plan General, hemos indicado:

 

“Una vez que se ha decretado el estado de emergencia, se debe elaborar el Plan General de la Emergencia, artículo 38, instrumento cuyo objeto es  “planificar y canalizar en forma racional, eficiente y sistemática” las acciones requeridas para atender la emergencia, su control y sobre todo, para determinar la asignación de los recursos que se requieren. Para la elaboración del Plan, las instituciones que tengan competencia en razón de la emergencia, deben entregar un reporte oficial de los daños sufridos por el área de su competencia, con una estimación de los costos y las necesidades que deben cubrirse. Estos reportes sirven de insumos para preparar el Plan General de la Emergencia.  Este es el producto de una evaluación de los daños y de la coordinación con los distintos organismos que pueden actuar en orden a esos daños producidos. Dispone el artículo 38 de la Ley:

 

“Artículo 38.—Elaboración del plan general de la emergencia. Cuando el Poder Ejecutivo haya emitido el decreto que declara el estado de emergencia, de inmediato la Comisión, por medio de su Dirección Ejecutiva y en consulta con su Presidencia, convocará a las Instituciones que tengan competencia y cualquier otra que considere necesaria por estar dentro del área de afectación de la emergencia, para la elaboración del Plan General de la Emergencia, instrumento que permitirá planificar y canalizar en forma racional, eficiente y sistemática, las acciones que deban realizarse, la supervisión necesaria y la asignación de los recursos que se requieren.

 

Con este propósito dentro de un plazo máximo de dos meses, las instituciones convocadas deberán entregar un reporte oficial de los daños que sufrió el área de su competencia, con una estimación de los costos y las necesidades que deban cubrirse. Debe existir, en forma inequívoca, una relación de causa- efecto en este reporte de daños.

 

Con los reportes presentados y la demás documentación que la Comisión acredite, se laborará el Plan General de la Emergencia”.

 

  El Plan parte, entonces, de una apreciación oficial de los daños sufridos en el ámbito de la competencia de determinados organismos, la estimación de los costos requeridos para solucionar las necesidades que han surgido; todo bajo un esquema de relación de causa-efecto. Elemento de causalidad que reafirma el numeral 39 de la Ley:

 

“Artículo 39.—Definición y contenido del plan general de la emergencia. El Plan General de la Emergencia es el instrumento de planificación que establece el efecto de causalidad entre el evento ocurrido, las acciones y la inversión que se realiza para enfrentar la emergencia. Consta de una descripción del evento causal, la evaluación de los daños y la estimación de las pérdidas generadas, desglosados por cantón y sector; igualmente, incluye la delimitación de las acciones que debe realizar cada institución, incluso las propias de la Comisión; así como un detalle del monto de la inversión que se requiere hacer en cada una de las fases de la atención de la emergencia, desde la fase de respuesta, hasta la reconstrucción de la zona afectada.

 

Igualmente deben indicarse las medidas de acción inmediata, las necesidades de recursos humanos y materiales para enfrentar el evento, las medidas de acción mediata, como las referentes a la rehabilitación y reconstrucción de las zonas afectadas, la erradicación y la prevención de las situaciones de riesgo que provocaron la situación de emergencia.

 

Todas las instituciones están obligadas por esta Ley a contribuir en lo necesario, con información y apoyo técnico para la elaboración del Plan General de la Emergencia. La redacción de este Plan como las responsabilidades referidas a la ejecución posterior, tendrán prioridad por encima de las labores ordinarias de cada institución particular, en tanto esté vigente el estado de emergencia.

 

Para ejecutar las acciones, las obras y los contratos, la Comisión nombrará como Unidades Ejecutoras a las instituciones públicas con competencia en el área donde se desarrollen las acciones, siempre que éstas cuenten con una estructura suficiente para atender los compromisos; tanto la Comisión como las unidades ejecutoras quedaran obligadas a la elaboración de los planes de inversión, donde se detallen, en forma pormenorizada, las acciones, las obras y los recursos financieros que emplearán para atender lo que les sea asignado y que deberán ser aprobados por la Junta Directiva de la Comisión”

 

  El Plan General de atención de una emergencia es, así, el documento en el que debe constar el nexo de causalidad entre un hecho, los daños, las acciones u obras que se realizarán y que contemplará la inversión requerida.

 

 Como se deriva de la simple lectura de esas normas, el Plan es elaborado por  la Dirección Ejecutiva de la Comisión, que lo presenta a la Junta Directiva para su aprobación. El artículo 18, inciso g) de la Ley atribuye a la Junta la aprobación tanto de los planes generales de emergencia como de los planes de inversión referidos a cada concreta emergencia. Competencia que también establece el numeral 39 antes transcrito.

 

  De las disposiciones antes reproducidas se deriva que la atención de la emergencia debe ser planificada no solo en forma global y general sino también en concreto. Si bien en el Plan General deben constar todas las acciones que se deben realizar para dar respuesta a la emergencia, en sus distintas fases, los organismos que serán responsables de esas acciones y la inversión general que requerirá la emergencia en sus distintas fases, lo cierto es que a partir de que se nombra a un organismo como unidad ejecutor, este deviene obligado a elaborar un plan de inversión, que describa las  acciones, las obras y los recursos financieros que empleará para atender las labores que le corresponden. Es decir, un plan de acción de sus obligaciones respecto de la emergencia, tal como esas obligaciones resultan del Plan General. Ese plan de inversión no puede circunscribirse a mencionar los grandes ejes de acción, ya que la ley no solo señala que debe contener una descripción detallada sino que agrega que esta es pormenorizada; lo que obliga a considerar que las acciones deben ser descritas en sus diversos elementos a efecto de precisar cómo se dará respuestas a las necesidades provocadas.

 

  Se deriva de lo anterior que el plan de inversión es consecuencia del Plan General. Por consiguiente, debe contemplar las acciones previstas en el Plan General y guardar el nexo de causalidad correspondiente entre la emergencia y las acciones que se financiarán con ese nuevo plan. (Opinión Jurídica OJ-044-2012 del 20 de julio del 2012, el resaltado no es del original)

 

En relación con la contratación del personal, las normas señalan que se podrá contratar el personal que se requiera para atender la emergencia por periodos determinados.  Disponen las normas, en lo que interesa, lo siguiente:

 

 

Artículo 15.—Competencias extraordinarias de la comisión.  Declarado el estado de emergencia establecido en el artículo 29 de esta Ley corresponderá a la Comisión planear, coordinar, dirigir y controlar las acciones orientadas a resolver necesidades urgentes, ejecutar programas y actividades de protección, salvamento y rehabilitación. Para ello, deberá ejecutar, como mínimo, las siguientes acciones: …

 

f) Contratar al personal especial que requiera por periodos determinados y conforme a la declaración de emergencia….

 

Artículo 31.—Efectos de la declaración de emergencia. La declaración de emergencia permite un tratamiento de excepción ante la rigidez presupuestaria, en virtud del artículo 180 de la Constitución Política, con el fin de que el Gobierno pueda obtener ágilmente suficientes recursos económicos, materiales o de otro orden, para atender a las personas, los bienes y servicios en peligro o afectados por guerra, conmoción interna o calamidad pública, a reserva de rendir, a posteriori, las cuentas que demandan las leyes de control económico, jurídico y fiscal. 

Mientras dure la declaración de emergencia podrán efectuarse nombramientos de emergencia, sin el trámite de concurso, de conformidad con el primer párrafo del artículo 10 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. Los nombramientos serán siempre y cuando las instituciones públicas de la región no cuenten con el personal técnico requerido para ejecutar la tarea o no puedan facilitarlo.

Estos nombramientos, no podrán exceder el período de la declaración de emergencia.

 

Artículo 32.—Ámbito de aplicación del régimen de excepción. El régimen de excepción deberá entenderse como comprensivo de la actividad administrativa y disposición de fondos y bienes públicos, siempre y cuando sean estrictamente necesarios para resolver las imperiosas necesidades de las personas y proteger los bienes y servicios cuando, inequívocamente, exista el nexo exigido de causalidad entre el suceso provocador del estado de emergencia y los daños provocados en efecto.

 

Deviene de lo expuesto, que la contratación de personal con motivo de la emergencia, es una contratación excepcional, que se rige por reglas diferentes precisamente en atención al carácter excepcional que guarda.  Se trata de contrataciones que se realizan en forma temporal y deben estar definidas claramente en el Plan General de Emergencia, dentro del cual deberá establecerse el plazo de la contratación y el necesario nexo de causalidad con el estado de emergencia y los daños provocados al efecto.

 

Tal y como lo establece con claridad el precepto, los nombramientos no podrán exceder el periodo de la declaratoria de emergencia, periodo que dura cinco años como máximo, según lo indicado líneas atrás.

 

Por ello, en nuestro criterio, el contrato de trabajo de carácter excepcional que puede establecerse al amparo de los artículos 15 y 31 de la Ley de Emergencias y Prevención del Riesgo, no tiene como límite máximo el plazo de un año como lo señala la Asesoría Jurídica de la Comisión Nacional de Emergencias, pues la ley señala que podría pactarse por un plazo mayor.

 

En efecto, es claro que el Plan General de Emergencia es el que deberá definir las contrataciones de emergencia por realizar, así como la duración de las mismas, por lo que resulta imposible establecer a priori que para atender una determinada emergencia los contratos no podrían extenderse más de un año, pues ello dependerá del trabajo efectivo por realizar.

 

Esta regulación no se opone a lo dispuesto por los artículos 26 y 27 del Código de Trabajo, que establecen la posibilidad de hacer contrataciones a plazo determinado incluso por periodos de hasta cinco años.  Así, señalan los artículos, en lo que interesa, lo siguiente:

 

ARTICULO 26.-

El contrato de trabajo sólo podrá estipularse por tiempo determinado en aquellos casos en que su celebración resulte de la naturaleza del servicio que se va a prestar. Si vencido su término subsisten las causas que le dieron origen y la materia del trabajo, se tendrá como contrato por tiempo indefinido, en cuanto beneficie al trabajador, aquél en que es permanente la naturaleza de los trabajos.

 

ARTICULO 27.-

No puede estipularse el contrato de trabajo por más de un año en perjuicio del trabajador; pero si se tratare de servicios que requieran preparación técnica especial, la duración podrá ser, en las mismas condiciones, hasta de cinco años.

No obstante, todo contrato por tiempo fijo es susceptible de prórroga, expresa o tácita. Lo será de esta última manera por el hecho de continuar el trabajador prestando sus servicios con conocimiento del patrono.

 

Esta interpretación ya ha sido admitida por la Sala Segunda, que en resolución 2013-951 de las diez horas veinte minutos del dieciséis de agosto del dos mil trece, estableció la posibilidad de realizar nombramientos de emergencia por periodos que se extiendan hasta el tiempo que dure la declaratoria de emergencia.  Así, esa Sala de Casación señaló:

 

“Llevan razón en que la Constitución Política en su artículo 180, párrafo tercero, contiene el principio de necesidad al referirse a la atención de situaciones “urgentes o imprevistas en casos de guerra, conmoción interna o calamidad pública”, lo que se desarrolla en la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, n° 8488 de 22 de noviembre de 2005. Esta normativa le otorga a la Comisión Nacional de Atención de Riesgos y Prevención de Emergencias “competencias extraordinarias” para la atención del estado de emergencia declarado, en lo que nos interesa: “f) Contratar al personal especial que requiera por períodos determinados y conforme a la declaración de emergencia”, artículo 15. Igualmente, le permite, de manera excepcional, mayor flexibilidad ante la rigidez presupuestaria, con el fin de que se pueda obtener de manera ágil y suficiente los recursos (económicos, material o de cualquier orden) para atender las exigencias que la declaratoria de emergencia conlleva, eso sí, con la obligación de rendir cuentas posteriormente; pudiendo realizar nombramientos de emergencia (sin concurso) mientras dure la declaración de emergencia, siempre que las instituciones públicas de la región (afectada por la declaratoria) no cuente con el personal técnico requerido para la realizar la tarea o no puedan facilitarlo; sin que puedan exceder el período de la declaratoria (artículo 31). En refuerzo de lo dicho el numeral 32 de esa misma ley indica que el régimen de excepción comprende la actividad administrativa, “siempre y cuando sean estrictamente necesarios para resolver las imperiosas necesidades de las personas y proteger los bienes y servicios cuando, inequívocamente, exista el nexo exigido de causalidad entre el suceso provocador del estado de emergencia y los daños provocados en efecto”. De forma que, en efecto, la citada Comisión puede realizar los indicados nombramientos de emergencia, en la situación y con las restricciones que la misma normativa indica; precisamente en aplicación del principio de legalidad. Es decir, el personal que se podría nombrar sería el personal especial para atender la emergencia, por el tiempo que dure la declaración de emergencia, siempre que la Administración Pública regional no tenga al personal técnico requerido o no lo pueda prestar y que exista un nexo causal entre el nombramiento y la emergencia decretada. En el caso que nos ocupa, no se ha demostrado por parte de los coaccionados, como era su obligación, que se cumplieran los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para que procediera la contratación a plazo del reclamante. Entre estos, que las tareas o funciones fueran propias o específicas de una declaratoria de emergencia determinada”

 

No desconoce esta Representación que los casos que han sido conocidos por los Tribunales de Justicia, han sido contrarios a los intereses de la Comisión Nacional de Emergencia.  Sin embargo, de ello no puede extraerse que dicha situación obedezca a que la ley exija una contratación sólo por un año, pues si se analizan integralmente las sentencias, se desprende que los Tribunales lo que han señalado es la imposibilidad de tener por demostrada la existencia de una contratación cuya naturaleza sea excepcional, llegando a concluir que se trata de contratos efectuados para atender las labores ordinarias de la Comisión.  (en este sentido, es posible ver la resolución 20-2017 del Tribunal de Apelación del Segundo Circuito Judicial de San José, Sección Sexta, de las diez horas con cuarenta minutos del veintinueve de agosto del dos mil diecisiete)

 

Por ello, en nuestro criterio, los contratos de emergencia podrán pactarse por el tiempo necesario para atender la emergencia suscitada, en relación directa con lo dispuesto para ello en el Plan General de Emergencia.

 

 

II.       CONCLUSIONES

 

 

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República concluye lo siguiente:

 

1.   Los contratos de personal en situaciones de emergencia declarada al tenor de lo establecido en los artículos 15, 31 y 32 de la Ley de Emergencia y Prevención de Riesgo, podrán pactarse por el tiempo necesario para atender la emergencia suscitada, en relación directa con lo dispuesto para ello en el Plan General de Emergencia.

2.   De conformidad con las disposiciones señaladas, no podrá pactarse un contrato que exceda el periodo de emergencia declarada, el cual no podrá durar más de cinco años.

 

Cordialmente,

 

Grettel Rodríguez Fernández                                    

Procuradora   

 

 

GRF/kpm