C-126-93

San José, 17 de setiembre de 1993

Sra.

Lic. Damaris Ulate

Gerente

Comisión Nacional de Valores

S.O.

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio G-321-93 de 16 de agosto anterior, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría respecto de la potestad de esa Comisión para dar a conocer las listas de accionistas de empresas emisoras de títulos valores registradas ante ese Órgano.

El criterio de esa Comisión es que el mercado de valores requiere una mayor publicidad y transparencia en las transacciones, por lo que quienes recurren al ahorro público tienen la obligación de ofrecer la información solicitada por ese Órgano y que tenga como finalidad informar ampliamente al público inversionista. La Ley de Mercado de Valores otorga a la Comisión una potestad para regular, promover y desarrollar el mercado de valores. Punto medular es que la sociedad comercial que recurre a la captación de recursos del público, "cambia su naturaleza anónima y necesariamente debe publicarse la lista de accionistas, dueños de la empresa: todo en aras del interés público y la protección de terceros inversionistas". De lo que se deriva el derecho de los inversionistas de conocer no sólo el estado financiero de las empresas en que invierten su dinero sino quiénes son sus dueños. El artículo 3 de la Ley del Mercado de Valores se complementa con el artículo 30 de la Constitución Política.

Se agrega que el deber de informar que se aplica a la Comisión Nacional de Valores comprende la lista de accionistas de las empresas emisoras inscritas y autorizadas. Por lo que la información suministrada no puede producir consecuencias penales.

De conformidad con los términos de su estimable oficio, la duda radica en si la información sobre la titularidad de las acciones de una sociedad anónima que participa en el mercado de valores es o no de carácter confidencial. Por consiguiente, si puede ser dada a conocer al público por la Comisión Nacional de Valores. Planteada así la situación, considera la Procuraduría que el punto encuentra respuesta en los artículos 30 y 24 de la Constitución Política (conciliación del derecho al libre acceso a las oficinas públicas con el de confidencialidad de los documentos privados) y, no necesariamente en el 3° de la Ley Reguladora del Mercado de Valores.

I-. LIBRE ACCESO A LA INFORMACION

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Constitución Política, todo individuo tiene derecho a acudir a una oficina pública para consultar documentos públicos e informarse sobre datos de interés público, excepto si se tratare de un secreto de Estado, o de documentos privados. Empero, el deber de informar por parte de los organismos públicos y el derecho de informarse por los particulares ceden cuando se trata de asuntos de interés privado, aun cuando sean de conocimiento de órganos o entes públicos.

A-. El principio de publicidad

La Ley Reguladora del Mercado de Valores consagra el principio de publicidad, de acuerdo con el cual los inversionistas tienen derecho a obtener información sobre los títulos que se negocian y sobre los emisores. Esa información garantiza la transparencia del mercado y la igualdad entre los participantes en el mercado de valores, así como la protección de los inversionistas. Principio derivado de los artículos 9 y 10 de ese cuerpo normativo:

"Art. 9°: La Comisión Nacional de Valores deberá adoptar las medidas necesarias para resguardar los intereses de los inversionistas de títulos valores sujetos a esta ley, y para asegurar el acceso público a la información acerca de los valores negociados y las compañías emisoras; todo lo anterior dentro de un marco general de protección del inversionista que tienda a crear un ambiente de confianza en el mercado financiero nacional".

"Art. 10: En materia de regulación, fiscalización y vigilancia del mercado de valores, además de las atribuciones que se le confieren en otros artículos de esta ley y en su reglamento, la Comisión Nacional de Valores tendrá las siguientes funciones: (....).

d) Exigir, de los emisores que realicen oferta pública de títulos o de las personas físicas o jurídicas que ofrezcan sus servicios de intermediación en el mercado de valores, el suministro, al público y a la Comisión, de informes sobre su situación financiera y los resultados de operación, de acuerdo con la información suministrada a la Dirección General de la Tributación Directa en las declaraciones que le corresponden, así como cualquier información que considere de importancia, con la periodicidad y por los medios que se establezcan en el reglamento de esta ley.

Toda información que se brinde en cumplimiento de esta disposición, deberá ser firmada por el representante legal de la entidad que la suministre.

Por lo menos una vez al año los emisores e intermediarios deberán publicar estos datos, debidamente auditados por un contador público autorizado".

Interesa destacar que la Ley no consagra un principio general de confidencialidad, como se había propuesto originalmente:

"Las informaciones obtenidas por el Banco Central de Costa Rica, en ejercicio o con motivo de las funciones previstas en esta ley, serán absolutamente confidenciales. Los funcionarios del Banco Central no podrán revelar o comentar los datos obtenidos ni los hechos observados, salvo cuando exista una norma de carácter legal o superior que imponga la obligación de revelar el contenido de las informaciones obtenidas en el ejercicio de sus funciones. La contravención a las obligaciones y prohibiciones establecidas en el presente artículo será reputada como falta grave, para los efectos disciplinarios que correspondan conforme con la legislación aplicable. No obstante lo anterior, el Banco Central podrá preparar, publicar y divulgar informes generales sobre los sujetos regulados o fiscalizados, con el propósito de orientar y proteger a los inversionistas y al mercado de valores en general". Moción de la diputada González Ramírez. Expediente N. 10419, Comisión de Asuntos Sociales, sesión de 20-3-90.

Por el contrario, de acuerdo con los artículos 9 y 10 vigentes, el público tiene derecho a conocer información sobre los valores que se negocian y sobre las empresas que emiten valores (artículo 9°). Lo que no deja de ser importante, por cuanto la confidencialidad debe ser establecida por la norma legal, tal como señaló la Sala Constitucional (la "información suministrada a la administración por particulares, para gestiones determinadas, (que) conservará siempre su confidencialidad siempre y cuando esta esté constitucional o legalmente protegida...", en su resolución N. 880-90 de las 14:25 hrs del 1 de agosto de 1990

El derecho de acceso a la información es amplio, en cuanto que comprende el conocimiento sobre la situación financiera de la empresa emisora, de los resultados de operación y de aquella que se "considere de importancia". Desde ya es necesario indicar que para que sea de importancia y accesible al público se requiere que sea de interés público. Dicha información no es sólo para la Comisión Nacional de Valores sino para el público en general.

Empero, el derecho de información tiene un límite, establecido por el artículo 3° de la Ley Reguladora. De conformidad con lo cual, el público carece de un derecho a obtener información sobre negociaciones realizadas o proyectadas por la empresa emisora. Derecho que sí poseen, en cumplimiento de sus funciones, la bolsa de valores o la Comisión Nacional de Valores y las autoridades fiscales. En ese sentido, el secreto de la negociación no sólo constituye un deber de los participantes en la actividad bursátil y sus controladores, sino que actúa como una restricción al derecho de informarse que posee el público. Dispone el artículo 3° de la citada Ley:

"Las bolsas, los puestos, los agentes, las centrales de valores, y quienes laboren para estos, no podrán suministrar información sobre las negociaciones que se les encarguen, aunque no se perfeccionen, ni aún después de concluidas, salvo autorización por escrito del cliente, mandamiento judicial, solicitud de la Comisión Nacional de Valores o de una bolsa de valores, para cumplir con las funciones legales de su competencia o de las autoridades fiscales.

Las normas de este artículo se aplicarán también a todos los funcionarios y empleados de la Comisión Nacional de Valores y de las bolsas de valores.

La persona física que actuare en contravención del presente artículo, será reprimida con prisión de nueve meses a tres años, e inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos. Si el hecho se produjere con intención de derivar de él algún beneficio económico, la pena será de prisión de uno a cuatro años.

Si se tratare de actuaciones producidas en el giro de una persona jurídica, se podrá decretar, además, sin que sea necesaria la existencia de una sentencia condenatoria en lo penal, el cierre temporal o definitivo de su establecimiento comercial.

La resolución de la Comisión Nacional de Valores será notificada al o a los infractores en un plazo no mayor de tres días hábiles, contados a partir de la fecha en que se haya tomado el acuerdo.

Tal resolución producirá el agotamiento de la vía administrativa.

Será objeto de examen judicial si la respectiva demanda se plantea dentro del mes siguiente a la notificación; y en su contra no cabrá el incidente de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado". (El énfasis no es del original).

Con base en dicho artículo, para el público, inversor o no, es confidencial toda la información referente a negociaciones concretas dentro del mercado de valores. Por lo que los funcionarios de la Comisión Nacional de Valores incurrirían en una actividad sancionable disciplinaria y penalmente, si diesen informes sobre esas transacciones. De modo que el carácter confidencial de la información es parcial, en cuanto solo comprensivo (como se indica) de un tipo de actuación: las negociaciones.

Con la excepción antes señalada, la aplicación de los principios de publicidad y de transparencia tiende a proteger el ahorro público y, en último término, al inversionista; finalidad que justifica la intervención del Estado en este campo:

"La intervención del Estado en la actividad bursátil fundamentalmente se ha producido a fin de proteger el ahorro y la inversión y, en especial, en defensa del público inversor".

Ahora bien, tomando en cuenta el límite al derecho de información, el punto es si todos los informes que las empresas emisoras inscritas en la Comisión, brindan a ese órgano, son de carácter público o privado.

B-. La información debe ser de interés público En relación con el derecho de acceso a las oficinas públicas, se ha planteado el tema del conocimiento de hechos, actuaciones y documentos que estando en posesión de una dependencia administrativa podrían ser de interés privado. Es decir, no todos los asuntos que conocen las oficinas administrativas son de claro interés público, por una parte, y no siempre existe un interés público en informarse sobre asuntos administrativos de competencia de las citadas oficinas, por otra parte. La siguiente resolución de la Sala Constitucional ejemplifica bien el punto:

"No obstante que el Sistema Financiero Nacional para la Vivienda -en las condiciones y con los alcances que al efecto las leyes disponen- es una entidad de interés público las Asociaciones Mutualistas de Ahorro y Préstamo (Mutuales) que a él puedan pertenecer, no por ese hecho dejan de ser sujetos de Derecho Privado y como tales no les cabría la aplicación de lo previsto en el artículo 27 y 30 Constitucionales, información que sí debe estar a disposición de los asociados conforme a la ley y a sus estatutos. Por otra parte, aún en el ejercicio de aquella función de interés público, muchas de las operaciones que realizan, por su naturaleza, gozan de confidencialidad, como lo disponen las leyes correspondientes. Si lo que se pretende es conocer los motivos por los que una servidora de la Mutual es separada de su puesto, ello constituye una información privada que solo podría darse a solicitud de la servidora o de la autoridad judicial, en su caso, pero no a un tercero, por lo que el amparo deviene improcedente y así debe declararse...".

Es decir, la información que un organismo público posea sobre un ente privado no es necesariamente de interés público y, por principio, goza del privilegio de la confidencialidad, por ser de interés privado. No puede desconocerse, empero, que la ley puede calificar de pública la información, estableciendo el deber de suministrarla a terceros. Ahora bien, en cuanto al concepto "interés privado", la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, al conocer de un Recurso de Amparo contra el Presidente de la República y su Ministro de Seguridad Pública, concluyó:

"En lo que ahora interesa, el artículo 30 de la Constitución Política garantiza el libre acceso a los departamentos administrativos con propósitos de información sobre asuntos de interés público, lo que a contrario sensu significa que esa garantía no comprende los asuntos de interés privado.

Corrientemente se define el interés privado como: l°- la conveniencia individual de una persona frente a otra, y 2°- el bien de los particulares contrapuesto al de la colectividad, al social. Por su parte, el interés público es la utilidad, la conveniencia de la colectividad o sociedad ante los particulares, o de los más ante los menos; también se le entiende como conveniencia o necesidad de carácter colectivo en el orden moral o material..." Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N. 29 de las 14:30 hrs del 13 de abril de 1984. (El subrayado es del original).

Conforme lo cual, el asunto de interés privado es el que no concierne a la colectividad y solo es de conveniencia individual. Por el contrario, habrá interés público si la información es útil a la colectividad. En la medida en que una información sólo sea necesaria y útil para un particular, no puede concluirse que sea de interés público. Lo anterior significa que la Comisión podrá dar la información que sea necesaria y conveniente para el público inversionista, siempre que se respete el límite señalado por el artículo 3° de la Ley Reguladora.

En cuanto a la justificación de este derecho, permítasenos la siguiente cita:

"Más he aquí que junto a ese derecho subjetivo del accionista, al cual se corresponde el correlativo deber de la sociedad de facilitar los informes, aparece hoy un deber más amplio, un deber de información al público, precisamente a cargo de aquellas sociedades que hacen apelación al crédito público, llevando sus acciones a la Bolsa. En tal caso la marcha de los negocios de la sociedad no interesa solo a los accionistas, sino que también interesa al público en general, a todos los ciudadanos que pueden, quizá, querer ser accionistas adquiriendo acciones de la sociedad en cuestión y que, por tanto, tienen derecho a ser informados de lo que ocurre en el seno de determinada sociedad.

El derecho individual se ha convertido en un deber público".

II-. EL INTERES PÚBLICO Y LA TITULARIDAD DE LAS ACCIONES

De acuerdo con el oficio que se remite, la Comisión considera que los informes sobre la titularidad de las acciones de una sociedad emisora son de carácter público. Carácter que se fundamenta en el artículo 15 del Reglamento para el Registro de títulos valores ante la Comisión. Por lo que toca analizar tanto la existencia del carácter público como los alcances de la norma reglamentaria.

A-. Una información de interés público

Ha sido interés del Estado el regular, bajo diversas formas, la titularidad de las acciones de una sociedad anónima.

Con el objeto de obtener transparencia en su actuación y sobre todo por fines fiscales, el legislador prohibió la constitución de sociedades anónimas con acciones al portador. La norma es imperativa, lo que indica el interés estatal en que se pueda conocer, consultándose la información correspondiente, quiénes son los socios de una sociedad anónima.

Ese interés no significa que cualquier persona puede obligar a una sociedad anónima a mostrar sus libros, que siguen siendo privados. Dichos documentos seguirán considerándose confidenciales, en tanto así sean calificados por la norma constitucional o legal. No obstante, en la medida en que la información sobre la propiedad de las acciones conste ante organismos administrativos, el interesado puede informarse de dicha titularidad. Lo que es particularmente notorio en tratándose de dos clases de sociedades anónimas creadas por la Ley Reguladora del Mercado de Valores: la sociedad de capital abierto y aquélla de inversiones, así como de aquéllas que emitan obligaciones en el mercado.

En efecto, situación especial plantea la sociedad anónima a capital abierto. Primero, porque en virtud de su actividad no se le aplican las reglas comunes al resto de sociedades anónimas, reglas que son de aplicación supletoria.

Segundo, porque dada su naturaleza, es una sociedad abierta al público inversor y, en la medida en que quiera ser beneficiaria de esa inversión, debe suministrar la información correspondiente a la Comisión Nacional de Valores y a los inversionistas en general. Tercero, porque en razón del interés público en la consolidación de un mercado bursátil y en la expansión de las empresas mercantiles y en general, su participación en el desarrollo económico, el Estado les otorga a ellas y, en su caso, a los socios, incentivos fiscales (artículos 146 y siguientes de la Ley Reguladora). Cabe recordar que, por disposición legal, las acciones de esta sociedad deben circular libremente en el mercado y que la entidad está orientada a mantener permanentemente una oferta pública de acciones. De allí que pueda concluirse que la obligación de informar sobre la titularidad de las acciones (artículo 145, inciso b) existe no sólo respecto de la Comisión Nacional de Valores y de la bolsa respectiva, sino también del público en general.

En igual forma, en tratándose de las empresas constituidas como sociedades de inversión, que actúan en el mercado en virtud de "concesión" otorgada por la Comisión Nacional de Valores. Conforme lo dispone la Ley Reguladora del Mercado de Valores, dichas empresas están llamadas a desempeñar un importantísimo papel en el desarrollo económico del país y, en particular, en el fortalecimiento y progreso del mercado de valores y de la planta productiva de Costa Rica. Aún más, dichas empresas son concebidas como instrumentos de la democratización económica del país (artículo 85, inciso b), lo que determina el establecimiento de normas para limitar la posesión de acciones por parte de ciertos grupos o personas (artículo 91, inciso 3), así de límites respecto del monto de participación en el capital social por parte de cada persona física o jurídica (artículo 92).

Todo lo cual determina la imposibilidad de considerar que la información sobre la titularidad de las acciones de estas sociedades es de carácter confidencial.

Es de advertir, empero, que ese interés público no puede ser argüido si se trata de una sociedad anónima que no acude al ahorro del público para financiar sus necesidades de capital o financiamiento y que, al contrario, mantiene plenamente su carácter de sociedad de capital cerrado. Ello por cuanto la información que, por principio, puede ofrecer la Comisión a los inversionistas es aquella que presenta el carácter de interés público, no la que tiene carácter de confidencial, que se mantiene en el ámbito del interés privado de las partes. Aparte de que si la empresa no acude al mercado de valores para financiarse en el gran público, no existe deber de suministrar información a la Comisión.

B-. En cuanto al artículo 15 del Reglamento

Dispone el artículo 15 del Reglamento de cita:

"Es pública la información suministrada a la Comisión Nacional de Valores.

No obstante, la Comisión podrá, a su juicio y en casos debidamente calificados, limitar el acceso público a cierta información de que ella misma disponga, en los casos en que la publicidad no favorezca la protección de los inversionistas o del mercado en general, pero, en cambio, pueda causar perjuicio al emisor. Las limitaciones de que aquí se trata surtirán efecto todo el tiempo en que se mantengan las condiciones que las motivaron, y mientras la información no se divulgue por medios ajenos a la Comisión".

A pesar de la amplitud del principio de publicidad, puede suceder que ese Órgano posea información de las empresas, incluso suministrada por los emisores, que sea de interés privado del emisor, y que no está cubierta por el deber de informar (artículos 9 y 10 de repetida cita). A dicha información no se aplica el deber de informar por no ser de interés público. Dicho aspecto no puede ser desconocido por la Comisión y en ese sentido puede cuestionarse la regularidad y racionalidad de la afirmación genérica contenida en el primer párrafo del artículo 15 del "Reglamento para el Registro de Títulos Valores ante la Comisión Nacional de Valores y la autorización para hacer oferta pública".

En cuanto al segundo párrafo de dicho artículo, puede considerarse que una información que no favorece al mercado ni al inversionista, en tanto que perjudica al emisor, constituye un "asunto de interés privado", aun cuando sea de conocimiento de la Comisión. Por lo que efectivamente no existe un libre acceso a esa información por parte del público. Por lo que ese Órgano debe examinar, respecto del punto, si se está o no ante un interés público. Todo lo anterior en aplicación del artículo 30 constitucional y de lo dispuesto por el contralor de constitucionalidad.

De lo expuesto se desprende, además, que se tipificará la conducta prevista en el artículo 337 del Código Penal cuando un funcionario de la Comisión divulgare información respecto de las negociaciones que se celebren en el mercado de valores o bien, si divulgare sobre asuntos de exclusivo interés privado para el emisor; ello en la medida en que sólo es ese hecho o actuación (la negociación realizada o frustrada) y los asuntos exclusivamente privados los que por disposición de ley son secretos. Solo en esa medida resultarían alterados los deberes de la función pública, bien jurídico tutelado por ese delito de divulgación de secretos.

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1-. El mercado de valores de Costa Rica se rige por el principio de publicidad de la información (artículos 9 y 10 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores), el cual rige las relaciones entre las bolsas de valores, los distintos tipos de sociedades emisoras y la Comisión Nacional de Valores. Y entre esos sujetos y el público inversor.

2-. Dicho principio de publicidad cede, no obstante, ante el deber de confidencialidad sobre las operaciones realizadas o proyectadas en los términos del artículo

3° de dicha ley, así como ante la información de interés privado. Por lo que los funcionarios de la Comisión Nacional de Valores incurrirían en una actividad sancionable disciplinaria y penalmente, si diesen informes sobre esos asuntos u operaciones.

3-. En vista del interés que el ordenamiento atribuye a la protección del mercado de valores y de los inversionistas, así como el carácter nominativo de las acciones, la información que las empresas emisoras inscritas a la Comisión suministren respecto de la propiedad de sus acciones no presenta carácter confidencial.

Por lo que, conforme lo dispone el artículo 9 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, puede ser suministrada a los inversionistas.

De Ud. muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora