9 de noviembre de 2018

C-280-2018

Profesor

Rodrigo Aguilar Arce

Presidente de la Junta Directiva

Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional (JUPEMA)

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio Nº JD-PRE-012-06-2017, de fecha 19 de junio de 2017 –recibido en esa misma fecha-, suscrito por su antecesor el Lic. Víctor Julio Valverde Moya, y por medio del cual se nos indica que en ejecución de lo acordado por la Junta Directiva de la JUPEMA en Sesión Ordinaria Nº 069-2017 del viernes 16 de junio de 2017, solicita el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General en cuanto a varios y diversos tópicos concretos: El primero de ellos referido a la obligación de pago doble para aquellos casos en que el día feriado coincida con el día sábado y no haya una prestación efectiva de servicio por estarse cumpliendo una jornada acumulativa. En segundo lugar, ¿cuáles son los empleados de confianza? y ¿si válidamente otros medios electrónicos tienen las mismas características que la notificación personal para esos efectos?

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio Nº DL-177-06-2017, de fecha 19 de junio de 2017, según el cual, en primer lugar, con base en jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General, no existe obligación de pago doble para aquellos casos en que el día feriado coincida con el día sábado, y no hay una prestación efectiva del servicio por estarse cumpliendo una jornada acumulativa. En segundo término, a falta de una enunciación normativa taxativa, existe un numerus apertus en la clasificación de puestos de confianza, lo cual permite que sea la entidad patronal la que determine en específico dichos cargos, pudiendo para tales efectos utilizar medios electrónicos institucionales, en este caso la plataforma de Procedimientos Generales de Talento Humano, para notificar personalmente su clasificación como tal.

I.- Doctrina administrativa y judicial sobre los temas atinentes a la consulta.

En cuanto al carácter que tiene el día sábado en la jornada acumulativa semanal que se consulta, y la forma de remunerarse en caso de que se labore o no en ese día, son tópicos que han sido analizados, desde hace mucho tiempo y en diversas ocasiones, por esta Procuraduría General. Y en lo que interesa a la presente consulta, puntualmente hemos concluido y reafirmado que en jornada acumulativa el día sábado ha perdido su característica de día hábil convirtiéndose en un día de descanso más,  por lo que si un día feriado cae en día sábado y no es laborado por los servidores, no procede el pago adicional de salario doble que prevé el ordinal 152 del Código de Trabajo, toda vez que dentro del salario mensual o quincenal de los servidores públicos va incluido el pago de los días de descanso semanal y feriados. Y sólo en caso de que ese día excepcionalmente los funcionarios laboren de forma efectiva, les corresponde el doble del salario que ordinariamente perciben, por lo que en razón de la modalidad de pago mensual aludido, solo deberá cancelárseles un día sencillo adicional, además del salario mensual ordinariamente retribuido, para cumplir con la indemnización establecida en el artículo 152 del Código de Trabajo (Véanse los dictámenes C-173-2000 de 4 de agosto de 2000, C-260-2005 de 19 de julio de 2005, C-357-2005 de 14 de octubre de 2005, C-243-2006 de 12 de junio de 2006, C-049-2010 de 23 de marzo de 2010, C-261-2011 de 24 de octubre de 2011, C-38-2015 de 24 de febrero de 2015, C-113-2015 de 13 de mayo de 2015 y C-264-2015 de 21 de setiembre de 2015).

            Por otro lado, con respecto a los denominados “empleados de confianza”, a falta de una definición legal en nuestro medio, basándonos especialmente en la doctrina académica, por medio de nuestra jurisprudencia administrativa hemos efectuado algunas aproximaciones conceptuales, según las cuales, por trabajador de confianza se entiende aquel empleado que, por sus funciones y tareas (de dirección, inspección y fiscalización, además de las relacionadas a trabajos personales para el patrón) dentro de la organización, tiene una importante responsabilidad en el desarrollo de sus actividades y su correcto funcionamiento. Y por ende, por lo general, se encuentran en un nivel alto o de importancia en la cadena de mando por encima del resto de los trabajadores. (Dictámenes C-096-1999 de 20 de mayo de 1999, C-017-2003 de 27 de enero de 2003, C-153-2003 de 29 de mayo de 2003, C-288-2004 de 12 de octubre de 2004, C-294-2004 de 15 de octubre de 2004, C-040-2005 de 28 de enero de 2005, C-461-2006 de 14 de noviembre de 2006 y C-085-2014 de 18 de marzo de 2014, entre otros). Acepción claramente ius privatista, en algún grado coincidente con la referencia que, de ese término, bajo una enunciación abierta, hace el artículo 143 del Código de Trabajo y que pudiera resultar más acorde con el régimen laboral común al que está sometido el personal de la JUPEMA –ente público no estatal-, en el tanto no ejerza función administrativa (Dictamen C-090-2015 de 14 de abril de 2015. Así como las resoluciones Nos. 001019-C-SI-11, de las 10:02 horas del 23 de agosto de 2011, Sala Primera, y 2013-000097 de las 10:00 hrs. del 30 de enero de 2013, Sala Segunda, entre otras).

Pero sin lugar a dudas, el término “empleado de confianza” constituye un concepto jurídico indeterminado, pues se usa en una norma para indicar de manera imprecisa un supuesto de hecho cuyos límites o contornos conceptuales no aparecen bien precisados en su enunciado. No obstante, lo cierto es que con él se intenta delimitar un supuesto concreto. Y pese a la indeterminación del concepto, éste admite ser precisado en el momento de aplicación; pero al estar refiriéndose a supuestos concretos (hechos, ámbitos de realidad) y no a vaguedades imprecisas o contradictorias, es claro que la aplicación de tales conceptos o la calificación de circunstancias concretas no admite más que una solución justa y concreta en cada caso (García de Enterría, Eduardo, Fernández, Tomas Ramón (2003), Curso de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, España. Cap. VIII, Pág. 448 y 449) a la que hay que llegar interpretando el caso concreto [1].

En definitiva, el concepto de “empleado de confianza” ha de ser dotado de contenido concreto en cada caso, mediante la aplicación a sus circunstancias específicas de los factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con su enunciado genérico, mediante una explicación y aplicación, tal y como lo ha venido haciendo la jurisprudencia laboral (Resoluciones Nos. 2018-000933 de las 12:00 hrs. del 5 de junio de 2018, 2018-000778 de las 09:40 hrs. del 16 de mayo de 2018, 2017-000620 de las 10:10 hrs. del 12 de mayo de 2017 y 2016-001371 de las 11:15 hrs. del 7 de diciembre de 2016, entre otras muchas, todas de la Sala Segunda); cuyo ejemplo más representativo –a nuestro juicio- y reciente al respecto, lo es la sentencia No. 2018-001056 de las 10:00 hrs. del 28 de junio de 2018, de la Sala Segunda.

En lo que interesa, aquel fallo dispone:

“(…) En la sentencia de esta Sala número 503, de las 9:30 horas del 7 de abril de 2010, se abordó el tema de los trabajadores de confianza, en los siguientes términos: “En el artículo transcrito no se establece la definición jurídica del trabajador de confianza. Tampoco en otras normas de carácter laboral se concreta qué debe entenderse por este tipo de trabajadores. Doctrinariamente se exponen distintas ideas en relación con esta concreta clasificación y se ha indicado que '...son empleados de confianza los que por la responsabilidad que tienen, las delicadas tareas que desempeñan o la honradez que para sus funciones se exige, cuenta con fe y apoyo especiales por parte del empresario o dirección de la empresa... Los empleados de confianza son trabajadores y su relación de trabajo es laboral, con esa peculiaridad en cuanto a su término: que sin aquella confianza o fe en ellos puesta por el patrono, el vínculo contractual no puede subsistir... Los de confianza difieren de los altos empleados, porque ocupan puestos menos elevados y ejercen pocas atribuciones de dirección; y de los empleados particulares, por no desempeñar éstos tareas donde la lealtad y honradez personal sean tan imprescindibles o puedan causar tales perjuicios'. (La negrita no consta en el original). (Cabanellas de Torres, Guillermo. Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, Buenos Aires, Editorial Heliasta, S.R.L., tercera edición, 1992, pp. 433-434). De conformidad con lo expuesto, el carácter de confianza puede ser atribuido ante las responsabilidades depositadas en el trabajador, por el tipo de tareas que desempeña; o bien, por exigirse un grado mayor de honradez o de lealtad, con absoluta reserva o confidencialidad, en el ejercicio de sus funciones. Se habla también de personal de confianza, respecto de aquellos trabajadores que realizan labores de dirección o de supervisión o porque están vinculados con los trabajos personales que realiza el empleador en la empresa o en una institución. En ese sentido, en la sentencia de esta Sala, n.° 108, de las 9:20 horas del 10 de julio de 1991, se explicó: 'Nuestra ley y la jurisprudencia, no definen ese término, y la única referencia se hace en el artículo 143 citado, con una enumeración abierta. Por este motivo, necesariamente nos remitimos a la fuente originaria del concepto, que es la Legislación Mexicana, cuya exposición de motivos, citada por el tratadista Mario de la Cueva en ´El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo' (Editorial Porrúa S.A., Tomo I, XII edición, México 1990, p. 158), dice: 'los trabajadores de confianza son aquellos cuya actividad se relacione en forma inmediata y directa con la vida misma de las empresas, con sus intereses, con la realización de sus fines y con su dirección administración y vigilancia generales'. Según el autor mencionado: 'El precepto comprende dos situaciones: la primera está constituida por las funciones que se relacionan inmediata y directamente con la vida misma de las empresas, funciones de dirección, inspección, vigilancia y fiscalización en tanto la segunda se refiere a los trabajos personales del patrono dentro de la empresa.' Del texto transcrito se concluye que, para poder calificar a un empleado como de confianza, es necesario analizar sus funciones y determinar si tiene -entre otros- poderes de mando, de dirección y de fiscalización, o si ocupa un puesto en el que no siendo necesarios esos poderes sus labores son de confianza, referidas al trabajo del patrono dentro de la empresa (ejemplo: Asistente Personal del Presidente), o es un representante patronal.' (La negrita no está en el original). En similar sentido, en el voto n.° 313, de las 15:00 horas del 7 de octubre de 1999, se señaló: 'Pero existen cargos que para ser ocupados, requieren de una confianza que podríamos denominar calificada y sólo los llegan a desempeñar, quienes son acreedores de esa confianza,  diferente a la objetiva - necesaria para que haya armonía en la relación laboral o de servicio existente con el común de los empleados- Si hablamos de 'empleado de confianza', nos referimos -en el sector privado- al servidor cuyas funciones afectan los intereses fundamentales de la empresa y que por ende, desempeña, por lo general, labores de alto nivel. (Sobre el mismo tema, puede consultarse el fallo número 64, de las 10:00 horas, del 26 de enero de este año –2001).' De lo anterior, se desprende que son varios factores los que pueden orientar a quien juzga para determinar en un caso concreto si se trata o no de un trabajador de confianza; especialmente, la naturaleza de las funciones que realiza en atención a los intereses de la empresa, o bien, alguna característica esencial determinada subjetivamente”. (Algunas negritas fueron agregadas, otras constan en el original). En el caso concreto, lleva razón el recurrente en cuanto afirma que el demandante no tenía ninguna injerencia en la elaboración de las políticas de dirección de la empresa, su posibilidad de acción al respecto era nula y su actividad no resultaba influyente en la dirección de la sociedad demandada. No obstante, de conformidad con lo transcrito, no son esos los únicos parámetros para determinar la naturaleza del empleado de confianza. Como se vio, es necesario analizar las funciones que realiza, la responsabilidad que su puesto demanda, si ejecuta labores de dirección, de mando o de supervisión, aunque estos últimos elementos, por sí mismos, no han sido determinantes, pues se ha conferido la condición de confianza aun cuando la persona haya estado sujeto a una jefatura; pero es más común que se haya negado esa condición cuando existe una jefatura directa e inmediata (sentencias 760, de las 10:20 horas del 20 de diciembre de 2001; 276, de las 14:55 horas del 30 de marzo; 933, de las 10:35 horas del 16 de noviembre, ambas de 2011; y 557, de las 10:35 horas del 29 de mayo de 2013). El ejercicio de poderes de supervisión tampoco ha sido determinante, pues ciertos trabajadores con ese poder no han sido concebidos como de confianza (en ese sentido véanse las sentencias 353, de las 10:15 horas del 18 de abril de 2012 y 557, de las 10:35 horas del 29 de mayo de 2013). Tampoco la existencia de ciertas atribuciones de mando y libertad en el desempeño de las labores han sido motivos que impongan aquella naturaleza (sentencias números 108, de las 9:20 horas del 10 de julio de 1991; 195, de las 9:40 horas del 21 de agosto de 1992; 41, de las 9:30 horas del 25 de enero de 1995; 760, de las 10:20 horas del 20 de diciembre de 2001 y 107, de las 9:35 horas del 23 de febrero de 2007). En el caso bajo análisis, la Sala considera que no se infringió el artículo 143 del Código de Trabajo. Las funciones desempeñadas por el demandante lo enmarcan en el concepto de empleado de confianza regulado en esa norma. Aunque su puesto es de jerarquía intermedia en toda la organización de la sociedad demandada y a pesar de que él no tenía influencia en la toma de decisiones de la compañía como tal, su actividad sí resultaba de gran importancia en la actividad comercial principal de la empresa. En efecto, su cargo de Gerente de Punto de Venta le confería la máxima responsabilidad y jerarquía directa e inmediata en el supermercado asignado. A él le correspondía la responsabilidad de abrir y cerrar el negocio, la que compartía según los roles con los subadministradores, tenía clave de la alarma del local, sobre él recaía la obligación de manejar el personal del supermercado, supervisarlo, disciplinarlo, era responsable de la mercadería, su control, los inventarios, pedidos, le tocaba ejecutar las directrices superiores, él recibía la mercadería, debía estar atento a que el servicio se prestara de manera eficiente de forma tal que se satisficieran las necesidades de la clientela, custodiaba valores, retiraba dinero, rotulaba mercadería en caso de promociones, le correspondía hacer devoluciones de productos, atender proveedores externos, estar atento a la correcta rotación de la mercadería, rendir informes, ejercer controles, verificar que se colocaran los dispositivos de seguridad en ciertos productos, entre otras funciones que podía realizar personalmente o delegarlas, pero que siempre eran de su responsabilidad porque sobre él recaía el buen o mal funcionamiento del negocio. En esencia, era el trabajador principal en el supermercado, porque todo el personal, incluyendo subadministradores y jefaturas, estaba bajo su autoridad. La circunstancia de que existieran jefaturas por encima del actor no es motivo suficiente para excluir la naturaleza de confianza al puesto que ocupó. De la prueba se extrae que existía un Coordinador de Zona, con jerarquía sobre el accionante. A este empleado le competía el control de varios supermercados ubicados en una misma zona, de forma tal que debía vigilar el buen funcionamiento de cada uno de ellos. La fiscalización ejercida no era inmediata, porque el coordinador no permanecía en el supermercado, sino que se presentaba día de por medio, cada dos días, una o dos veces a la semana o de sorpresa. Su función era verificar que se estuviera administrando correctamente el supermercado y estaba en capacidad de girar instrucciones e incluso órdenes al gerente del punto de venta, mas ello no anula la naturaleza de las labores que este último ejercía. Sus funciones eran de apoyo y de seguimiento, lo que constituía un control normal en la estructura de la empresa. El coordinador analizaba con el gerente diferentes factores, como el surtido de la mercadería, la estética de las instalaciones físicas, el orden, la limpieza, la necesidad de personal, las ventas, los gastos, las mermas, los inventarios, planes de trabajo, oportunidades de mejora, entre otros. Podía girar lineamientos generales de acción al gerente, pero era este último quien definía finalmente cómo concretarlos. El recurrente alega que a nada conducía la cita hecha por el Tribunal respecto de las personas beneficiarias de los instrumentos colectivos, pero esa circunstancia tampoco permite acoger su posición jurídica. El hecho de que el demandante no pudiera disponer libremente de su tiempo no necesariamente lo excluye como trabajador de confianza, pues aunque hay empleados de confianza que pueden disponer con libertad de su horario de trabajo hay otros que no, los cuales están sujetos necesariamente al cumplimiento de un horario definido por el empleador. En atención a los concretos reproches planteados en esta última instancia, debe agregarse que no se advierte que la función de abrir y cerrar el establecimiento comercial haya sido considerada como determinante para concluir que el actor fungió como empleado de confianza. En la decisión tampoco incide la manifestación hecha en el sentido de que el negocio le fue confiado al actor para que lo administrara como si fuera propio. En esencia, lo que cuenta es la responsabilidad que se le atribuyó en el manejo del supermercado, confiriéndole la máxima autoridad, sin perjuicio de la supervisión que podía ejercerse sobre él. El recurrente advierte, con base en la declaración del señor (…), que si el coordinador le ordenaba al gerente que lavara los baños tenía que hacerlo. Sin embargo, no consta que una situación de esa naturaleza se haya presentado, aunado al hecho de que el supermercado contaba con personal dedicado a la limpieza, el cual estaba bajo el mando del actor. En nada incide que el pago de las horas extra que consta en las boletas presentadas corresponda a aquellas laboradas después de 12 horas por día, porque la decisión del Tribunal no se basó en el pago de la obligación, sino en la falta de derecho. Por último, el recurrente sostiene que esta Sala ha analizado asuntos similares al presente y que ha concluido conforme a su tesis jurídica. No obstante, después de haber realizado un estudio detallado de la jurisprudencia de este órgano, se advierte que los asuntos en los que se ha concluido que el puesto no puede enmarcarse como de confianza en los términos del numeral 143 del Código de Trabajo corresponde a aquellos de subadministrador o subgerente de establecimientos comerciales semejantes a los que administró el accionante (véanse las sentencias 77, de las 9:35 horas del 23 de enero; 158, de las 10:45 horas del 11 de febrero, ambas de 2015; y 369, de las 9:50 horas del 15 de abril de 2016). Los casos relativos al gerente propiamente sí fueron enmarcados como de confianza. En un caso reciente, se advirtió cuanto sigue: “En el presente asunto, no ha sido motivo de controversia que el accionante se desempeñó como gerente de tienda (…). De tal forma, quedó demostrado también que sus funciones eran las atinentes a un puesto de esa naturaleza, tales como las siguientes: tenía a cargo jefaturas, así como a dos subgerentes y a personal operativo; contaba con cierta injerencia en la contratación y despido de personal (…); daba órdenes (…); supervisaba; realizaba control de tesorería y área de cajas, entre ellos: arqueos, así como revisión de faltantes, horarios, merma y utilidades (…). Según los agravios expuestos en el recurso ante esta tercera instancia, lo primordial es determinar si de acuerdo con las funciones que el actor desempeñaba como gerente de tienda estaba sujeto a una jornada ordinaria de ocho horas o lo cubría la jornada de doce horas que establece el numeral 143 del Código de Trabajo, ya que en cuanto al horario y el exceso de horas que superaran esa jornada no ha mediado controversia. El numeral referido establece: […] La norma anterior expone distintos supuestos, ya sea por la naturaleza del puesto o en razón de una situación concreta, de manera que un trabajador podría estar en una u otro supuesto o incluso en varios. Si bien la Sala ha resuelto asuntos similares con respecto a otros trabajadores de la empleadora que también han reclamado tiempo extraordinario y se ha dicho que sí tienen derecho al pago de horas extra, ello es porque –a diferencia del actor- no estaban sujetos a la jornada especial que establece el artículo 143 del Código de Trabajo, por lo que deben tomarse en cuenta las características propias del presente asunto. Como se dijo, el accionante se desempeñó en el puesto de gerente de tienda por lo que era el encargado principal del establecimiento, de ahí que sus funciones deban valorarse especialmente para determinar si estaba sujeto a supervisión inmediata y, por ende, si tenía derecho al pago de jornada extraordinaria por superar las ocho horas de la ordinaria. En autos se determinó que a su cargo estaban otras personas como los asistentes o subgerentes. Incluso, el mismo actor reconoció que supervisaba a otros empleados y que era la persona de mayor jerarquía en el establecimiento comercial, salvo cuando estaba el gerente distrital. Esta Sala estima que si bien existía un supervisor distrital que era de mayor jerarquía que el accionante, este no siempre se encontraba presente en el centro de trabajo por lo que no se puede concluir, en este caso concreto, que ejerciera una supervisión inmediata respecto al demandante. Nótese que los testigos manifestaron que el gerente distrital tenía varios negocios bajo su responsabilidad (de veinte a treinta supermercados…), por lo que es razonable concluir sobre la imposibilidad material, según las reglas de la lógica y la razonabilidad, que pudiera estar durante toda una jornada diaria o todos los días de la semana en el mismo supermercado. Además, se desprende que la supervisión que se realizaba era más que todo en el sentido de analizar el cumplimiento de las políticas de la compañía, de ahí que a fin de mes se le enviaba los resultados sobre ventas y control de activos y una vez al mes se realizaban reuniones de gerencia. El testigo…, quien fue gerente distrital, dijo que el de Guápiles era el supermercado que visitaba más por ser su lugar de residencia, pero especificó que sus visitas eran cada dos o tres días y aclaró que podía pasar hasta un periodo de quince días sin visitarlo. La deponente… narró que los gerentes debían dar cuenta de la parte financiera en reuniones posteriores y que la visita del gerente distrital podía ser cuando este pudiera o quisiera, mínimo una vez al mes, ya que se le daba prioridad a supermercados con más problemas. En razón de lo expuesto, esta Sala considera que se debe mantener lo resuelto en el sentido de que el actor no estaba sujeto a la jornada ordinaria, sino a la especial del numeral 143 del Código de Trabajo”. (Sentencia 80, de las 10:10 horas del 25 de enero de 2017. En igual sentido se puede consultar el voto 275, de las 9:15 horas del 21 de marzo de 2014). Si bien en la resolución número 620, de las 10:10 horas del 12 de mayo de 2017 se estableció que no podía aplicarse el artículo 143 del Código de Trabajo, tal conclusión derivó de las particularidades del caso, en el cual la parte accionada no contestó en forma oportuna, y ante la ausencia de prueba respecto de las funciones desempeñadas por el demandante se indicó que el nombre del puesto (Administrador de Punto de Venta) no era suficiente para concluir que se trataba de un cargo de confianza.” (Resolución No. 2018-001056 op. cit.).

Como bien se alude en el fallo judicial trascrito, pese a la indeterminación del concepto “empleado de confianza”, lo cierto es que aquel intenta delimitar un supuesto concreto, que admite ser precisado en el momento de aplicación en cada caso y según circunstancias específicas. Por lo cual, no es resorte de este órgano superior consultivo determinar con base en la mera y abstracta representación gráfica de determinada estructura organizativa, quienes están o no bajo aquel concepto. Esa es una labor que incumbe, de forma exclusiva, a la Administración activa, teniendo como punto de partida la naturaleza de las labores debidamente ejecutadas en aquellos cargos.           

Por último, en cuanto la factibilidad jurídica de sustituir la notificación personal por otros medios electrónicos, en la determinación concreta de los cargos específicos tenidos como “de confianza”, debemos manifestar lo siguiente:

En tesis de principio, en virtud de lo dispuesto en los numerales 229 y 367.2 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), ante el vacío normativo existente en la materia y al estar involucrados empleados de confianza, debe acudirse de manera supletoria al régimen dispuesto en aquella con respecto a la notificación de actos concretos (art. 121 Ibídem.). Y en ese sentido, el artículo 243 de la LGAP establece que salvo que se trate del inicio del procedimiento administrativo o de otra resolución que deba notificarse personalmente (modalidad excepcional obligatoria), la Administración Pública tiene la posibilidad de implementar otras modalidades de notificación, como lo son: el correo electrónico, fax o por cualquier otra forma tecnológica que permita la seguridad del acto de comunicación, el debido proceso y no se cause indefensión.

Ahora bien, siendo que la determinación de que un cargo específico es “de confianza”, como expresión formal de la voluntad administrativa, conlleva la aplicación de un régimen jurídico de excepción, imponiendo determinadas obligaciones en materia, por ejemplo, de jornada laboral –al ser excluidos de la limitación de la jornada ordinaria, sujetándolos a una jornada de hasta por doce horas diarias-, con base en lo dispuesto por los ordinales 1, 2.1, 121.1, 229, 239, 243, 308.1 inciso a) y 367.2 de la LGAP, estimamos que su comunicación deberá realizarse prevalentemente en forma personal, porque ese es el medio idóneo para poner en conocimiento del afectado la situación que enfrentará, y de esa forma garantizarle el efectivo ejercicio del derecho de defensa, si así lo desea.

Con base en la doctrina administrativa expuesta y la normativa vigente, el ente consultante cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, aplicar lo aquí interpretado y sugerir a lo interno de la Administración activa la adopción de las medidas correctivas necesarias, en caso de estimarse procedentes, para una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

Conclusiones:

            Con base en lo expuesto, la Procuraduría General concluye que:

En caso de jornada acumulativa, si un día feriado o de asueto coincide con el día sábado –que es de descanso-  y el servidor presta de forma efectiva sus servicios en ese día, lo procedente es el pago doble de su salario (art. 152 del Código de Trabajo). Pero como la modalidad de pago mensual o quincenal incluye la retribución de los días de descanso semanal y feriados, solo deberá cancelársele un día sencillo adicional, además del salario mensual ordinariamente retribuido, para cumplir con la indemnización establecida en aquel artículo.

No procedería entonces ningún pago adicional, aun coincidiendo un día feriado con el día sábado o domingo, si no se han laborado.

A falta de definición normativa en nuestro ordenamiento jurídico, el término “empleado de confianza” constituye un concepto jurídico indeterminado que ha de ser dotado de contenido concreto en cada caso, mediante la aplicación de factores objetivos y subjetivos que se han ido elaborando con base en la doctrina autorizada y en el reiterado criterio de órganos jurisdiccionales sobre el tema.

No es resorte de este órgano superior consultivo determinar con base en la mera y abstracta representación gráfica de determinada estructura organizativa, quienes están o no bajo aquel concepto. Esa es una labor que incumbe, de forma exclusiva, a la Administración activa, teniendo como punto de partida la naturaleza de las labores debidamente ejecutadas en aquellos cargos.

Como la determinación formal y concreta de que un cargo específico es “de confianza” conlleva la aplicación de un régimen jurídico de excepción, imponiendo determinadas obligaciones en materia de jornada laboral, con base en lo dispuesto por los ordinales 121, 229, 239, 243, 308.1 inciso a) y 367.2 de la LGAP, su comunicación deberá realizarse prevalentemente en forma personal.

Dejamos así evacuada su consulta.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg