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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 265
 
  Dictamen : 265 del 10/11/1986   

C-265-86


San José, 10 de noviembre de 1986


 


Licenciada


Giovanna Bianchini


Directora


Dirección de Asesoría Jurídica


Ministerio de Agricultura y Ganadería


S. O.


 


Estimada señora:


 


            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy contestación a su oficio N°. 416 D.A.J. de 19 de mayo de 1986. Consulta usted a este Despacho algunos aspectos relacionados con la Ley de Pesca y Caza Marítima (Decreto-Ley N° 190 de 28 de setiembre de 1949). Informa usted que “…el Reglamento regula materias que son reserva de ley tales como multas, impuestos y sanciones, reglamentando con ello los artículos 20 y 30 del Decreto-Ley 190…”. Señala igualmente, que con el curso de los años, “…tanto las multas como las sanciones y los impuestos han llegado a ser obsoletos y por lo tanto se requiere una modificación al respecto…”. Opina usted que “…el Reglamento a la Ley de Pesca, sea, el Decreto Ley 363 de 11 de enero de 1949 puede ser modificado vía Poder Ejecutivo, tomando en consideración que el asidero legal para ello está en los artículos 20 y 30 de la Ley y que la Junta Fundadora en este Reglamento estaba haciendo las funciones del Poder Ejecutivo…”. Solicita, entonces, a esta Procuraduría General, confirmar, modificar o rechazar ese criterio.


 


            Acerca de ello me permito expresarle lo siguiente:


 


I.-CONSIDERACIÓN PREELIMINAR


 


            Indiscutiblemente su consulta aborda el problema jurídico relativo a los decretos-ley, su concepto, su naturaleza jurídica, y básicamente la cuestión referente a su aplicación en el tiempo y el método o mecanismo de abrogación de esa figura, toda vez que la Ley de Pesca y su Reglamento, fueron promulgados por medio de Decretos-Ley; paralelamente discurre sobre la posibilidad jurídica de modificar multas, sanciones e impuestos a través de las potestades del Poder Ejecutivo. Para dar cabal respuesta a su consulta, definiremos la figura jurídica del decreto-ley y luego de ello  entraremos a considerar el problema medular, cual es el de la posibilidad de modificar esas tasas a través de las potestades del Poder Ejecutivo.


 


II.-SOBRE EL CONCEPTO Y LA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DECRETOS LEY


 


            Mucho se ha discutido en doctrina sobre qué son realmente los así llamados decretos-ley. Sin embargo, en cuanto a su noción esencial ya se ha definido con relativa precisión lo que significan, de allí que pasemos a transcribir  algunas ideas externadas por ilustres tratadistas, para, finalmente, sintetizar el concepto, de modo que nos facilite su análisis a la luz del ordenamiento jurídico.


 


            Apunta Agustín Gordillo, que aparecen por imperio de las circunstancias y surgen, “… de la necesidad de mantener la continuidad de la vida estatal a pesar de que se haya producido una quiebra en su normalidad institucional…”. Se dan “…fundamentalmente cuando un Poder Ejecutivo  asume “de facto” el ejercicio del poder legislativo (sea por un golpe de Estado, o por alguna otra situación que haya llevado irregularmente a la supresión del Congreso), y dicta en virtud de esas facultades que se arroga, actos que normalmente corresponden a las atribuciones del Congreso… es pues en esencia un decreto de un gobierno de facto que regula materias que por su naturaleza caen en el ámbito de la ley formal, procediendo entonces a modificar o derogar la legislación imperante. Tiene vigencia igual que una ley, desde el mismo momento en que son dictados y publicados, y no necesitan ser ratificados posteriormente por una ley, su vigencia se mantiene hasta tanto una ley no los derogue”. (GORDILLO, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo”, Parte General Tomo I, Ediciones Machi, Capítulo V, Sección IV, apartado 12).


 


            Por su parte Eduardo García Enterría y Tomás Ramón Fernández, expresan que:


 


“…se entiende por Decreto-Ley, toda norma con rango de ley que emana, por vía de excepción de un órgano que no tiene el poder legislativo, concretamente del gobierno o Consejo de Ministros…”. (GARCÍA ENTERRÍA Eduardo y otro, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I. Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1977, p. 89).


 


            En nuestro medio, Don Eduardo Ortiz Ortiz, ha dicho:


 


“…llámase decreto de facto al acto normativo con fuerza de ley emanado del gobierno de facto. Su carácter distintivo está en el hecho de su origen. El decreto de facto supone un gobierno de facto… el gobierno de facto puede dictar tres clases diferentes de normas: a) constitucionales…; b) legales de tipo ordinario, supeditadas a las anteriores y susceptibles de derogación o reforma por cualquier ley que dicten en el futuro los gobiernos legítimos que sobrevengan; c) reglamentarias, generalmente destinadas a dar aplicación y eficacia de las leyes de facto, con igual naturaleza que los reglamentos del gobierno legítimo. El problema es logara la distinción entre los diversos tipos. Es necesario recurrir en primer término al nombre. Si el gobierno de facto califica un acto como norma fundamental de sí mismo y del futuro establecimiento constitucional del país, es necesario acatar su dicho como una disposición obligatoria, salvo evidente prueba  de que el gobierno mismo ha subordinado ese acto a otras normas y lo ha privado de su carácter constitucional. Igualmente debe procederse si lo califica de ley o de Reglamento, salvo prueba en contrario (…BUSCAR…) calificación no corresponda con la jerarquía verdadera del acto, (…BUSCAR…) tos de otros, por un procedimiento o una forma especial de emanación y de publicación, tal criterio deberá prevalecer y servir de guía de jerarquización, de las fuentes utilizadas por aquél, y finalmente, si ninguna distinción hay ni por el nombre ni por la forma, puede acudirse al criterio subsidiario de la materia regulada, según que haya sido o no objeto de ley en el gobierno legítimo anterior… La fuente de validez de todas las normas de facto está en la fuerza y consolidación del gobierno ilegítimo. No requieren ratificación legislativa ni constituyente posterior y continúan  rigiendo una vez restablecida la normalidad y nacido un nuevo gobierno legítimo, salvo derogación o reforma, expresa o implícita, introducida por éste o por la nueva Constitución”. (ORTIZ, Eduardo, Lecciones de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho, 1973).


 


            Como se ve, el decreto-ley nace bajo circunstancias excepcionales, como derivación de una potestad legislativa extraña y ajena al Poder Ejecutivo, el que, en una búsqueda de la normalidad y continuidad institucional, asume extraordinarias atribuciones normativas. Circunscribiéndolo al ámbito de su consulta, el Decreto-Ley No. 190, es un acto con valor de ley, precisamente porque el máximo y único órgano que posee la potestad legislativa no existe, ha sido suprimido. El Poder Ejecutivo regula en este caso, materias propias de la ley, invade, por así decirlo, “de facto”, esa esfera legislativa; crea, deroga, modifica o altera la estructura jurídica interna en todos los niveles o estamentos. Adquiere por derecho propio, ese acto, las mismas características de la ley ordinaria, en lo relativo a su vigencia y abrogación, no necesita ser ratificado posteriormente por otra ley, su vigencia está allí hasta que no sea derogado por otra norma de igual o superior rango, en forma explícita o implícita.


 


            Ahora bien, el problema de la distinción entre los actos dictados por un gobierno de facto, como bien lo expresa don Eduardo Ortíz, se puede solucionar atendiendo o bien a un criterio formal o nominativo (denominación del acto normativo), o en su caso, atendiendo a la materia regulada, esto es, si resulta o no propia de una estructura constitucional, legal o reglamentaria, para dar una definición en uno u otro sentido.


 


III.-ANÁLISIS DE LOS DECRETOS-LEY Nos. 190 DE 28 DE SETIEMBRE DE 1948 Y 363 DE 11 DE ENERO DE 1949, LEY DE PESCA Y CAZA MARÍTIMA Y REGLAMENTO A LA LEY DE PESCA Y CAZA MARÍTIMA, RESPECTIVAMENTE, DICTADOS POR LA JUNTA FUNDADORA DE LA SEGUNDA REPÚBLICA


 


            En primer término hemos de decir que estos dos cuerpos normativos bajo examen, que regulan conjuntamente lo referente a la pesca y caza marítima, en Costa Rica, son evidentemente diversos en los que atañe a su clasificación en el orden normativo, a pesar de ser ambos decretos-ley. En efecto, es obvio que fueron promulgados a través de la misma modalidad jurídica, pero también es claro, que uno es ley y el otro reglamento, no sólo por su visible denominación; sino también por sus contenidos.


 


            Cuando se promulgó la Ley de Pesca y Caza Marítima, a través de las excepcionales potestades legislativas inherentes a la Junta Fundadora de la Segunda República, como gobierno  de facto consolidado, se expresó entre otras cosas, en la motivación preliminar, que: “…conviene someter al control del Estado las actividades del pesca y caza marítimas, en razón del peligro que significa para la conservación biológica de las especies, su explotación inadecuada…”. Dentro de esa tesitura se le dio marco jurídico regulador a esas actividades, bajo control directo del Estado y en ese orden de ideas, la Ley de Pesca en su artículo 20 dispuso que:


 


“El Ministerio de Agricultura fijará: a)…, b)…, c)…, d) lo que deberán tributar los permisionarios o concesionarios de pesca y caza marítimas, así como lo que deberán pagar los que hubieren realizado explotaciones sin autorización del Poder Ejecutivo o en infracción de los Reglamentos”.


 


            Por su parte, para completar el cuadro impositivo fiscal y su correspondiente estructura sancionatoria, los artículos 21 y 30 del mismo decreto- ley N° 190, especifican las multas y sanciones que caben cuando se infrinja alguna obligación o disposición contenida en la Ley de Pesca, que implique eludir el pago de tasas, derechos y contribuciones.


 


            Con ello se advierte que la Junta Fundadora de la Segunda República dispuso que el Poder Ejecutivo sería el que fijaría las cargas impositivas y sancionatorias en materia de pesca y caza marítima, facultando a un órgano concreto de ese Poder, el Ministerio de Agricultura, de modo que tributos y sanciones fueran establecidos por este último. El Reglamento a esta Ley, clarificó más esa potestad en manos del Poder Ejecutivo, pues clasificó las infracciones en leves y graves (artículos 11, 12, 13, de conformidad con el artículo 30 de la Ley de Pesca), estableció las sanciones, multas, según la gravedad de las faltas (artículo 14), y los impuestos (artículos 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32), como lo son la matrícula anual de embarcaciones, el impuesto de pesca, impuesto de exportación, impuesto de redes.


 


            Ahora bien, ambos cúmulos de normas, los del Decreto-Ley No. 190 y los del Decreto-Ley No. 363, son perfectamente diferenciables entre sí, esto es, que los primeros forman parte de una ley y los segundos del Reglamento a esa Ley, ello se deduce no sólo de la nomenclatura utilizada, en el inicio de los cuerpos jurídicos, pues se dice que se decreta “…la siguiente Ley…”, (Decreto-Ley No. 190) y se decreta “…el siguiente Reglamento…” (Decreto-Ley No. 363), (con lo que atendemos al criterio formal de distinción de esas figuras), sino que además, por lo contenidos sustanciales (criterio de la materia regulada) obtenemos mayor precisión al definirlos; el Decreto Ley No. 190 es anunciado como el marco jurídico general, regulador de la actividad de pesca y casa marítima, y con ello no se entiende otra cosa que éste es el ordenamiento legislativo primordial, por medio del cual el Estado costarricense regulará esa actividad. El decreto-ley No. 363, entra entonces a desarrollar las categorías jurídicas generales y a clasificar en forma concreta esos contenidos legales. Por ello podemos decir que no hay grave problema en distinguirlos. Sin embargo el problema surge, en relación con las cargas tributarias, en materia de pesca y caza marítimas, pues por un lado no son establecidas en la Ley, y por otro se dejan en su creación al árbitro del Ministerio de Agricultura (artículo 20); al tiempo que son creadas luego, por la propia Junta al promulgar el Reglamento (Decreto Ley No. 363), normas que en cuanto regulan la materia tributaria debieron estar en la Ley. Además de ello, las sanciones y las multas son fijadas por el Reglamento  con mayor precisión que como se hizo en la Ley. Esto nos plantea un problema bastante serio, pues tenemos fijaciones de orden tributario y sancionatorio en una estructura reglamentaria, y una potestad otorgada al Poder Ejecutivo consistente en la fijación de esos tributos. No existiría problema alguno en observar la creación de impuestos o tributos, sanciones y multas en el Decreto Ley No. 190, pues definitivamente es una ley, pero sí hay cuestión al existir un otorgamiento de una exclusiva competencia legislativa hacia un órgano del Poder Ejecutivo, ya que se instaura una delegación en materia tributaria, materializada en el establecimiento de impuestos y sanciones en el Reglamento.


 


            Para comprender esa delegación tributaria y a la vez entender por qué en el Reglamento de la Ley de Pesca se establecieron impuestos, hemos de considerar que las circunstancias jurídico- políticas en los años 48 y 49 no podían ser más excepcionales. Se estaba gestando toda una transformación de la estructura jurídica del Estado, no existía ya el Congreso Constitucional, había sido suprimido, y con la sublevación armada del grupo revolucionario, cayó también la Carta Constitucional de 1871. Estaban unidas todas las potestades ejecutivas y legislativas en la Junta Fundadora de la Segunda República. Por ello entonces la atribución otorgada, en materia tributaria al Ministerio de Agricultura, que era el órgano del Poder Ejecutivo que debía inmediatamente regular lo relativo a la pesca y caza marítima. En ese contexto jurídico-político, a pesar de ser manifiestamente improcedente e inapropiado, se otorga la facultad de fijación al citado Ministerio, y se especifican en el Reglamento algunos tributos, porque el conocimiento técnico y especializado sólo ese órgano lo podía poseer en ese momento.


 


            En realidad tales actuaciones del gobierno de facto, a través de los decretos-ley bajo examen, y dadas las circunstancias suyas de consolidación, a pesar de ser anti- jurídicas, son explicables. La reserva legal absoluta en materia tributaria, contenida en el artículo 82, inciso 14, de la Constitución Política del 7 de diciembre de 1871 había dejado de existir. Lo “anti-jurídico” podía cobrar vigor, ya que no había limitación alguna, más que la propia Junta Fundadora se auto-impusiera, por ser absolutamente suprema en esa oportunidad.


 


            Sin embargo, si bien es explicable tal situación, también debe entenderse que por excepcional que era, estaba sujeta toda esa actividad normativa extraordinaria de la Junta (esencialmente el hecho de asumir funciones del Poder Legislativo), al advenimiento de normas constitucionales y legales posteriores, que sin que significase una ratificación o desaprobación, pues no la necesitaba, sí podían derogar en forma explícita o implícita lo reglado por la Junta. En efecto, es claro que con la promulgación de la nueva Constitución Política del 7 de noviembre de 1949 (que en su artículo 12, inciso 13, establece la potestad exclusiva y excluyente de la Asamblea Legislativa para fijar impuestos y contribuciones), en lo que se refiere al artículo 20 inciso d) del Decreto –Ley No. 190 (Ley de Pesca y Caza Marítima), se suscitó una manifiesta derogatoria del precepto legal por parte del constitucional, o sea que nuevamente, ya restablecido el orden constitucional la fijación de la estructura tributaria es de competencia exclusiva del Poder Legislativo, es en otras palabras materia reservada a la ley en forma absoluta. Lo cual quiere decir que aquella norma legal que estableció potestades de fijación tributaria en un órgano del Poder Ejecutivo a través de un acto con valor de ley de un gobierno de facto (en este caso el Decreto Ley No. 190), y aquellas normas reglamentarias que establecieron tributos (Decreto-Ley N°. 363), deben ceder ante la juridicidad del nuevo orden, que se sustenta en la legitimidad y la normalidad (ya no la excepcionalidad). Más aún, cuando apreciamos que el nuevo gobierno legítimo reincorpora al orden constitucional la reserva legal absoluta en materia tributaria (ver artículos 82, inciso 14, de la Constitución Política de 1871 y 121, inciso 13 de la Constitución Política vigente), la que por añadidura es constituida a través de una norma superior y deroga por ello, implícitamente, la del Decreto-Ley, por la particular circunstancia de ser posterior y más elevada, y sobre todo porque es una muestra evidente y palpable del interés de los contribuyentes de continuar respetando esa reserva legal absoluta.


 


            De allí entonces que una vez superada la transitoria y conflictiva situación, la norma legal, inserta en el decreto-ley, estando sujeta a los mecanismos de abrogación normales, quede suprimida por una posterior, igual o superior a ella, que en este caso es la constitucional, por ser el orden primero y superior que aparece luego de aquellas (ver en tal sentido además del artículo 121, inciso 13 de la Constitución Política, el artículo 197, in fine).


 


            Por ello, necesaria e indiscutiblemente, cualquier alteración sustancial que signifique establecer, fijar, crear o modificar los tributos relativos a la pesca y caza marítima, debe entenderse como una atribución exclusiva de la Asamblea Legislativa. No puede admitirse que el Ministerio de Agricultura y Ganadería tenga potestades para fijar tributos o modificarlos, creando nuevos montos a su entera libertad, ya que al haber perdido la excepcional autorización legal para ello, por vía del nuevo precepto constitucional No. 121, pierde no solo la competencia para hacerlo, sino que debe tener autorización legal específica para ello. Los artículos 20 y 30 han sido derogados tácitamente por una norma fundamental (121, inciso13 en relación con el 197 in fine de la Constitución Política de 1949), y los artículos relativos a estos aspectos, (impuestos, sanciones y multas), contenidos en el Reglamento en tanto fijaron tributos, han sido igualmente abrogados. Es improcedente jurídicamente hablando que el Ministerio de Agricultura y Ganadería fije por Reglamento, ahora, esos tributos y multas, debido a que la pretendida fundamentación que tenía para hacerlo por vía reglamentaria ha desaparecido, es hoy inexistente. Cualquier alteración debe hacerse por medio de la ley.


 


            A mayor abundamiento, el artículo 124 de la Ley General de la Administración Pública (No. 6227 de 9 de mayo de 1978) dejó claramente establecido que: “Los reglamentos, circulares, instrucciones y demás disposiciones administrativas de carácter general no podrán establecer penas ni imponer exacciones, tasas, multas, ni otras cargas similares”, con lo que se termina de aclarar definitivamente la imposibilidad jurídica de modificar a través de las potestades del Poder Ejecutivo, los conceptos tributarios analizados aquí.


 


            Finalmente, con respecto a la ampliación de su consulta, hecha mediante oficio No. 1033 D.A.J. de 3 de noviembre de 1986, debemos señalarle que, en los relativos artes de pesca, mallas, sistemas de pesca, y aquellos conceptos contenidos en el Reglamento a la Ley de Pesca, que no conlleven en modo alguno fijación, establecimiento o modificación de la estructura impositiva, el Poder Ejecutivo tiene atribuciones suficientes, para, por medio del decreto respectivo, alterar sus significados o contenidos (artículo 140 inciso 3 de la Constitución Política vigente).


 


IV.- CONCLUSIÓN


            Con base en lo expuesto, es criterio de este Despacho que resulta jurídicamente  improcedente que el Reglamento a la Ley de Pesca y Caza Marítima (Decreto- Ley No. 363 de 11 de enero de 1949), pueda ser modificado a través de un Decreto Ejecutivo, en lo que respecta particularmente a impuestos o tributos, multas y sanciones, por tratarse de materia que es reserva legal absoluta (artículo 121, inciso 13 de la Constitución Política vigente), y por haber quedado derogado implícitamente el artículo 20 de la Ley de Pesca y Caza Marítima (artículo 197, in fine de la Constitución Política vigente). Los otros conceptos consultados en la ampliación hecha mediante oficio No. 1033 D.A.J. de 3 de noviembre de 1986, sí pueden ser modificados  por medio de decreto ejecutivo, no solo porque nada tienen que ver con la estructura impositiva, sino porque son regulaciones típicas o propias de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo.


 


            La saluda atentamente,


 


Lic. Juan José Soto Cervantes


PROCURADURÍA DE RELACIONES DE SERVICIO


SECCIÓN II


 


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