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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 284
 
  Dictamen : 284 del 12/11/2018   
( RECONSIDERA DE OFICIO PARCIALMENTE )  

12 de noviembre  del 2018


C-284-2018


 


 


Licenciado


Bernal Jiménez Moraga


Auditor Interno


Concejo Municipal Distrito Paquera-Puntarenas


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio Nº AI-02-2017, de fecha 18 de julio de 2017 –recibido el día 31 de agosto de ese mismo año-, por medio del cual solicita el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General en cuanto a si es viable jurídicamente el pago de vacaciones no disfrutadas al término de su gestión a un ex alcalde o a un ex intendente municipal, cuando éstos continúen dentro de la misma municipalidad en otros puestos de elección popular, como vice alcalde o vice intendente.


Dicha gestión se fundamenta en la facultad conferida a las auditorías internas institucionales con la reforma introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, en razón de estar relacionada la materia con las potestades fiscalizadoras propias de la Auditoría enclavada en aquel ente territorial.


 


I.- Consideraciones previas y alcance de nuestro dictamen.



            Interesa indicar que si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico, pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta.


 


Según, hemos considerado en nuestra jurisprudencia administrativa, cuando una auditoria tiene una duda legal debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente donde presta sus servicios. Si este no existe o se niega a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público (Dictamen C-232-2012 de 2 de octubre de 2012. En sentido similar los dictámenes C-069-2017 de 3 de abril y C-293-2017 de 11 de diciembre, ambos de 2017 y C-138-2018 de 14 de junio de 2018). Tómese en cuenta lo anterior para futuras consultas.


 


Ahora bien, siendo que los temas aludidos en su consulta han sido abordados en nuestra jurisprudencia administrativa, en un afán de colaboración institucional y actuando siempre dentro de nuestras competencias legales como asesores técnico-jurídicos de las Administraciones Públicas, nos permitimos suministrarle una serie de consideraciones jurídicas generales y abstractas al respecto, en las que podrá encontrar, por sus propios medios y bajo su entera responsabilidad, concreta respuesta a su interrogante y sugerir a lo interno de la Administración activa la adopción de las medidas correctivas necesarias, en caso de estimarse procedentes, para una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.


I.- Doctrina administrativa y judicial sobre los temas atinentes a la consulta.


Los temas aludidos en su consulta acerca del disfrute efectivo de al menos dos semanas de tiempo libre remunerado, conforme a lo que dispone el ordinal 159 constitucional, por parte de los Alcaldes e Intendentes municipales, como modalidad de vacaciones o descanso retribuido compatible con la naturaleza de dicho cargo, así como su excepcional compensación, al término de su gestión, de las no disfrutadas, ha sido ampliamente abordado tanto por nuestra jurisprudencia administrativa, como por la judicial de lo laboral, especialmente referida esta última al caso de los Alcaldes, pero extensible por analogía a los Intendentes.


Así en el dictamen C-177-2010, de 17 de agosto de 2010, indicamos que A partir del dictamen C-038-2005 de 28 de enero de 2005, nuestra jurisprudencia administrativa ha reconocido que los Alcaldes municipales [1], aun cuando puedan ser catalogados como funcionarios gobernantes de tiempo completo, no regidos por el derecho laboral común, ni por el régimen estatutario propio del empleo público,  tienen derecho a disfrutar, de forma efectiva, al menos dos semanas anuales de tiempo libre remunerado, conforme a lo que dispone el ordinal 59 constitucional, como modalidad de descanso retribuido compatible con la naturaleza de ese cargo (dictámenes y pronunciamientos C-011-2002, OJ- 138-2002, C-042-2005, C-466-2006, C-147-2007 y C-283-2009)”. [2] Y en razón del innegable paralelismo jurídico entre ambas figuras [3], mutatis mutandi, por analogía hicimos extensivas las consideraciones jurídicas referidas al reconocimiento del derecho al descanso efectivo anual remunerado al que tendrían derecho los Alcaldes a los Intendentes municipales (dictamen C-177-2010 op. cit.).


 


            Y no obstante haber negado originariamente la posibilidad de compensar las vacaciones no disfrutadas al término de su gestión (dictámenes C-150-2007, C-184-2007, C-092-2009 y C-177-2010 op. cit.), a partir del dictamen C-285-2011, de 21 de noviembre de 2011, con base en jurisprudencia laboral vigente a ese momento [4], cambiamos expresamente de criterio [5] y admitimos que, con base en lo dispuesto por el ordinal 156 inciso a) del Código de Trabajo, es jurídicamente posible, al término de su relación de servicio, la compensación de las vacaciones no disfrutadas con el pago del importe correspondiente en dinero a favor de los alcaldes municipales (En igual sentido el dictamen C-103-2012, de 7 de mayo de 2012). Pero advertimos que dicha compensación era procedente, siempre y cuando no haya transcurrido el plazo de prescripción anual estipulado en el entonces artículo 602 del Código de Trabajo, hoy ordinal 413 por la Reforma Procesal Laboral –Ley No.9343-.


 


Criterio que fue posteriormente ratificado y extendido en sus alcances, por el paralelismo jurídico anteriormente aludido, a los Intendentes municipales, por dictamen C-067-2012, de 12 de marzo de 2012; ratificado este último por el C-171-2016, de 16 de agosto de 2016.


 


Por último, interesa advertir que, por el citado dictamen C-218-2014, en razón de la especial naturaleza del cargo de Alcalde municipal y ante la imposibilidad de aplicarle lo dispuesto por el ordinal 146 inciso e) del Código Municipal –actualmente el art. 155, inciso e) del Código Municipal, por reforma introducida por Ley No. 9542-, deviene palmario el impedimento jurídico para reconocerle el tiempo laborado anteriormente en la Administración Pública con la finalidad de que éstos disfruten un período mayor de vacaciones anuales remuneradas que las previstas por el artículo 59 constitucional. Criterio que, en razón del paralelismo jurídico anteriormente aludido, sería extensible al caso de los Vice alcaldes (dictamen C-192-2011, de 16 de agosto de 2011), Intendentes y Vice intendentes municipales.


 


Conclusiones:


 


            Con base en nuestra jurisprudencia administrativa, concluimos y reiteramos que:


 


A modo de regla general, los Alcaldes, Vice Alcaldes, Intendentes y Vice Intendentes tienen derecho al disfrute efectivo de al menos dos semanas de tiempo libre remunerado, conforme a lo que dispone el ordinal 59 constitucional, como modalidad de vacaciones o descanso anual retribuido, compatible con la naturaleza de dichos cargos.


 


Y como excepción a aquella regla general, con base en lo dispuesto por el ordinal 156, inciso a), del Código de Trabajo, los Alcaldes, Vice Alcaldes, Intendentes y Vice Intendentes tendrán derecho a la compensación de las vacaciones no disfrutadas al término de su gestión.


 


El pago del importe correspondiente en dinero a favor de todos ellos por concepto de compensación vacacional al término de su gestión, será procedente   siempre y cuando no haya transcurrido el plazo anual de prescripción estipulado por el actual artículo 413 del Código de Trabajo.


 


En razón de la especial naturaleza de dichos cargos y ante la imposibilidad de aplicarles lo dispuesto por el actual artículo 155, inciso e), del Código Municipal, resulta jurídicamente improcedente reconocerles el tiempo laborado anteriormente en la Administración Pública con la finalidad de que disfruten un período mayor de vacaciones anuales remuneradas que las previstas por el artículo 59 constitucional.


 


Queda así evacuada su consulta,


 



 


MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera


Procurador Adjunto


Área de la Función Pública


 


LGBH/sgg




[1]           Por dictamen C-218-2014, de 14 de julio de 2014, admitimos que tanto el Alcalde, como el Vice Alcalde, les resulta aplicable el ordinal 59 de la Constitución Política, por ende, tienen derecho a disfrutar dos semanas efectivas de vacaciones anuales, siempre y cuando hayan laborado cincuenta de forma continua.


[2]           Según ha reconocido la División Jurídica de la Contraloría General de la República, considerando la condición especial del puesto (Alcalde), y de frente a la ausencia de regulación expresa, tratándose del reconocimiento del periodo de descanso, hasta tanto no exista una norma legal o de superior rango que reconozca un periodo mayor de descanso para el alcalde, se deberán respetar las regulaciones generales que establece la Constitución, sin que exista la posibilidad de que el funcionario ejecutivo se pueda entender beneficiado por otras normas internas que aplicarán para los funcionarios regulares de cada municipalidad (Oficio No. 14233, DJ-0935-2014 de 15 de diciembre de 2014).


[3]              “Entre las figuras de los alcaldes municipales y los intendentes municipales existe innegablemente un paralelismo jurídico, pues en virtud de lo dispuesto por el artículo 7 de la Ley General de Concejos Municipales de Distrito, Nº 8173 del 7 de diciembre del 2001, para los últimos existe un reenvío de deberes y atribuciones que los equipara a los primeros, de suerte que lo normativamente preceptuado para los alcaldes deviene aplicable también a los intendentes. Y es así como se ha entendido que el perfil dado por el legislador a la figura del intendente es, básicamente, el de un alcalde distrital (Resoluciones Nºs 2910-E-2004 de las 10:45 horas del 11 de noviembre del 2004 y 1435-E-2007 de las a las 07:30 horas del 20 de junio del 2007, Tribunal Supremo de Elecciones)”. Dictamen C-177-2010 op. cit. Y véase artículo 14 párrafo tercero del Código Municipal.


 


[4]           “(…) en cuanto al reclamo por vacaciones no disfrutadas ni pagadas oportunamente, así como los intereses respectivos (punto “D” de la petitoria de la demanda visible a folio 6), lo resuelto por el ad quem merece confirmatoria. Nótese que como bien lo expresa la municipalidad recurrente en sus agravios, las vacaciones constituyen un derecho de rango constitucional para toda persona trabajadora indistintamente del régimen de empleo que lo cobije (artículo 59 de la Constitución Política); sin embargo, el argumento que expresa la corporación demandada en el sentido de que al no haberlas disfrutado no procede su pago al no existir una norma que así lo autorice no resulta de recibo. El propio constituyente definió en la norma que la regulación en cuanto a la forma del disfrute de este derecho correspondería al legislador(a). Si bien, el artículo 146 inciso e) el cual regula la cantidad de días de vacaciones que le corresponden a los/las servidores/as municipales, -y es el que resulta de aplicación en el caso concreto-, no dispone nada en cuanto a la posibilidad de compensar las vacaciones no disfrutadas al momento de la terminación de la relación laboral; esta norma debe ser integrada con lo señalado por el numeral 156 inciso a) del Código de Trabajo -el cual resulta de aplicación supletoria tal y como expresamente lo dispone el párrafo cuarto del artículo 586 en relación con el 585 ambos de ese mismo cuerpo normativo-. Así las cosas, de conformidad con la normativa citada, resulta procedente el reclamo de la actora para que se le reconozca el pago de las vacaciones no disfrutadas durante la vigencia de la relación laboral que mantuvo con la municipalidad accionada”. (Sentencia No. 2011-000401 de las 08:35 hrs. del 12 de mayo de 2011, Sala Segunda). Y en sentido similar la No. 2010-000698 de las 14:48 hrs. del 20 de mayo de 2010, también de la Sala Segunda.


 


 


[5]              Se reconsideraron de oficio, y de manera parcial, los dictámenes Números C-466 de 21 de noviembre del 2006,  C-150-2007, de 21 de mayo de 2007, C-184-2007 de 11 de junio del 2007 y 169-2011, de 14 de julio del 2011; así, como cualquier otro dictamen, en donde se haya determinado la improcedencia del pago de las vacaciones no disfrutadas por alcaldes municipales al término de su especial relación con la respectiva municipalidad.