10 de diciembre de 2018

C-305-2018

 

Licenciado

Víctor Julio Valverde Moya

Presidente de la Junta Directiva

Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me refiero al oficio JD-PRE-019-12-2016 del 15 de diciembre de 2016, en el que solicita la revisión y reconsideración del dictamen C-255-2016, del 2 de diciembre de 2016, en cuanto concluyó en lo medular, que no podían usarse los vehículos administrativos de la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional (en lo sucesivo JUPEMA o la Junta) para trasladar a los miembros de su Junta Directiva desde su residencia al lugar donde se llevan a cabo las sesiones, pues ese costo ya está cubierto con el pago de las dietas y porque se trata de un uso que no está legalmente permitido para este tipo de vehículos; sin que la condición como adultos mayores de ellos varíe esta circunstancia, debido a que la Ley Integral para la Persona Adulta Mayor (n.°7935 del 25 de octubre de 1999) no modificó el régimen jurídico aplicable otorgando o concediéndoles privilegios o beneficios patrimoniales adicionales para el ejercicio de esos cargos directivos.

 

Al momento de analizar la gestión por usted formulada, se logra comprobar que pese a haberse presentado dentro del plazo de ley, no viene adjunto, ni tan siquiera se menciona, el correspondiente acuerdo de la Junta Directiva de JUPEMA, en el que se decide reconsiderar el referido dictamen C-255-2016.  Por ese motivo no resulta atendible la gestión de reconsideración por la vía del artículo 6 de nuestra Ley Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), como para darle curso y elevarla a la Asamblea de Procuradores, pues al igual que se requirió en primer término para atender la consulta que dio lugar al pronunciamiento que se pide revisar, es preciso contar con el respectivo acuerdo del jerarca máximo de esa entidad adoptando lo propio y legitimándolo para poder plantearla, tomando en cuenta las serias implicaciones que puede llevar aparejado este trámite, como lo es, la solicitud de dispensa ante el Consejo de Gobierno de la obligatoriedad de nuestros dictámenes.

 

En ese sentido, se hace ver que aun cuando el artículo 103 de la Ley de Reforma Integral del Sistema de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio (n.°7531 del 10 de julio de 1995), le confiere la representación judicial y extrajudicial de JUPEMA a su Presidente, su mandato queda circunscrito a lo acordado por la Junta Directiva, como órgano ejecutor que es de sus acuerdos, sin que se pueda entender que puede ir más allá de lo allí establecido, según se puede leer del citado numeral:

 

“Artículo 103.- Representación

Anualmente, la Junta elegirá de su seno un Presidente y un Secretario.

La representación judicial y extrajudicial de la institución corresponderá a su Presidente, quien, en ejecución de los acuerdos tomados por el órgano colegiado, tendrá las facultades de un apoderado, con las limitaciones que el acuerdo de nombramiento establezca.” (El subrayado no es del original)

 

Sin perjuicio de lo anterior, y según hemos procedido en otras ocasiones, la Procuraduría entra a conocer de los argumentos de su petición, con fundamento en la amplia facultad consultiva que el artículo 3 inciso b) de nuestra Ley Orgánica le reconoce y que incluye, cuando fuere del caso, la facultad de reconsideración de oficio de sus propios dictámenes (ver en esta línea, los dictámenes C-272-2007 del 16 de agosto,  C-199-2008 del 12 de junio, C-466-2014 del 15 de diciembre y C-105-2016, del 3 de mayo).

Procedemos, entonces, a dar respuesta no sin antes externar las disculpas del caso por su dilación, motivada por el alto volumen trabajo que maneja esta institución en sus labores ordinarias.

I.              LO DISPUESTO EN EL DICTAMEN C-255-2016, OBJETO DE CUESTIONAMIENTO, Y LOS FUNDAMENTOS QUE SE LE SIRVEN DE BASE

Para mayor claridad al momento de analizar los argumentos en contra del referido dictamen C-255-2016, interesa recordar primero sus fundamentos y las conclusiones a las que arribó.

El pronunciamiento de cita atendió la concreta consulta formulada mediante el acuerdo n.°3 adoptado por la Junta Directiva de JUPEMA en su sesión ordinaria n.° 76-2015, dirigida a determinar “la viabilidad de utilizar los vehículos de la Institución por parte de los miembros de la Junta Directiva para asistir a las sesiones de Junta Directiva”.

Mediante el oficio n.° JD-PRE-050-07-2015, del 24 de julio de 2015, en el que se nos puso en conocimiento del acuerdo anterior, se pidió valorar en la respuesta otros elementos, como la legislación existente a favor del adulto mayor, habida cuenta de los miembros de la Junta Directiva que tienen esa condición, para determinar si a su amparo se mantenía el criterio sostenido por la Procuraduría en los dictámenes C-165-2002, del 24 de junio y C-254-2004, del 1 de setiembre, respecto a la imposibilidad de usar los vehículos institucionales para el traslado de los directores desde sus domicilios al lugar de sesiones; pero también, la participación de ellos en las comisiones auxiliares, comités y reuniones gremiales por las que no perciben dieta, ni retribución alguna, bajo la consideración de que estas labores deberían ser al menos compensadas con el derecho al traslado de la residencia a las sesiones haciendo uso de dichos vehículos.

Así planteado el asunto, el dictamen C-255-2016 se pronunció dentro de lo estrictamente consultado, analizando primero la naturaleza jurídica de JUPEMA como ente público no estatal, según así se establece por el artículo 97 de la citada Ley n.°7531, que como tal “está sujeta a la ley, al ordenamiento jurídico administrativo público y, particularmente, a las ordenanzas, directrices y demás actos vinculantes emanados de la Superintendencia General de Pensiones.”

Luego, al referirse a los medios de financiamiento de la Junta, precisó que el pago de dietas a sus directivos se hace a través del fondo especial de administración, de acuerdo con el artículo 107 de la misma ley, que “debe ser administrado con la máxima prudencia y frugalidad y cuyos destinos están expresamente definidos por la norma”.

Citando como fundamento el pronunciamiento C-088-2008, del 27 de marzo, añadió: “Las actuaciones de la Junta, de conformidad con esas disposiciones, deben encontrarse apegadas al bloque de legalidad y deben respetar las disposiciones de ley que las rijan. Bajo ese entendido, respecto del fondo especial de administración y las dietas que se pagan a los funcionarios, al tratarse de recursos con fines específicamente determinados en la norma, deben ser manejados con estricto apego a la legalidad, respetando las disposiciones preestablecidas para su utilización, limitándose exclusivamente a los gastos previstos de modo expreso y autorizados por ley.”

Por otro lado, el aludido dictamen recordó la línea jurisprudencial de este órgano superior consultivo respecto a que “no es posible permitir el uso de los vehículos administrativos para transportar a los funcionarios de una Junta Directiva desde su residencia al lugar donde se llevaran a cabo las sesiones, pues ello ya se encuentra retribuido y contemplado en los rubros que cubre la dieta…”; a lo que agrega: “facilitar un vehículo institucional para brindar ese servicio significaría a la postre una doble retribución –por el mismo rubro– para el directivo, lo cual apareja un enriquecimiento incausado, contrario  a los principios de la sana administración de la Hacienda Pública que deben observarse.”

Advirtió que un uso como el pretendido equivaldría a un servicio más propio de un vehículo discrecional que de un automóvil administrativo, lo que “no se encuentra legalmente previsto ni autorizado para el caso de los directivos.” Cita como fundamento, la regulación que hace la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial (n.°9078 del 4 de octubre del 2012) del uso de los vehículos del Estado costarricense, que determina, en su artículo 239, los tres tipos de vehículos oficiales, a saber: de uso discrecional, de uso administrativo general y vehículos de uso de la Fuerza Pública y de los servicios de seguridad.

Refiere que la Ley Integral para la Persona Adulta Mayor de ninguna forma vino a modificar el régimen anterior – sobre todo, tratándose de una norma que es muy anterior a la Ley de Tránsito – como para entender que se puede hacer un uso de los vehículos oficiales en forma distinta a las regulaciones contenidas en dicha normativa especial y añade que las “las finalidades de esa normativa (Ley 7935) no tienen nada que ver con las normas de uso y control de los bienes públicos. Ergo, si algún puesto directivo es ocupado por un adulto mayor, ello no constituye per se una eximente del régimen de control de los bienes públicos, ni permite atribuir un contenido distinto a la dieta que se les paga por sus funciones.”

En lo referente a la normativa tutelar de los derechos de la persona adulta mayor, el pronunciamiento de referencia señala que: “si bien es cierto la población adulta mayor -bajo ciertas circunstancias- requiere de un trato preferencial y el Estado tiene la obligación de protegerla, resguardar sus derechos y generarle oportunidades igualitarias de acceso al trabajo, ello no puede implicar que dicho trato especial pueda ser utilizado como fundamento para otorgar –con cargo a fondos o bienes públicos– privilegios que aparejan una infracción al bloque de legalidad.”

Con fundamento en las consideraciones anteriores, el dictamen bajo estudio emitió las siguientes conclusiones:

“1.      La Junta de Pensiones del Magisterio Nacional (JUPEMA) se encuentra sujeta a las normas generales sobre la Hacienda Pública que rigen para todo el Sector Público.

2.      Las dietas que se pagan a los miembros de las juntas directivas retribuyen económicamente la participación en las actividades del órgano colegiado y también se entienden cubiertos los gastos de transporte para llegar hasta el lugar donde se realizan las sesiones.

3.      No es posible facilitar los vehículos administrativos para trasladar a los miembros de junta desde su residencia al lugar donde se llevan a cabo las sesiones, pues ese costo ya está cubierto con el pago de las dietas. Además, porque ese uso no está legalmente permitido para este tipo de vehículos.

4.      Los mandatos de la Ley Integral para la Persona Adulta Mayor devienen fielmente cumplidos con el nombramiento que la JUPEMA hace de personas adultas mayores en los cargos directivos, pues esta Ley lo que garantiza es justamente el acceso y la igualdad en el desempeño del puesto, mas no el otorgamiento de privilegios o beneficios adicionales no contemplados en el ordenamiento jurídico para efectos del ejercicio de cargos públicos. Por ello, de esa normativa no puede desprenderse la concesión de reconocimientos patrimoniales adicionales en caso de que se ejerza un cargo directivo de esta naturaleza. Ergo, el uso de vehículos oficiales debe regirse por los mismos cánones aplicables a todos los demás funcionarios públicos.

5.      La Ley Integral para la Persona Adulta Mayor no generó una incompatibilidad con lo dispuesto en la Ley de Tránsito, toda vez que el ámbito normativo de una y otra ley es diferente.  Por ende, no cabe entender producida una reforma o derogatoria tácita de las restricciones concernientes al uso de uso de vehículos institucionales.

6.      Resultaría posible que un directivo pueda tener la facilidad de trasladarse en un vehículo institucional si, estando en la sede de JUPEMA, requiere acudir a cualquier otro lugar para desempeñar labores relacionadas con su participación en algún comité o comisión de la junta directiva.”

II.      LOS ARGUMENTOS QUE SUSTENTAN LA SOLICITUD DE RECONSIDERACIÓN EN CONTRA DEL DICTAMEN C-255-2016

Se indica por usted que el dictamen C-255-2016 hizo una interpretación errónea o inexacta de la naturaleza de JUPEMA como ente público no estatal – en ningún momento cuestionada por el referido pronunciamiento, cabe advertirlo desde ahora – y “su patrimonio privado”, lo que en su criterio coloca a la institución en “una evidente, notoria y consecuente situación de indefensión e inseguridad”.

A tal efecto, destaca los rasgos que doctrinal y jurisprudencialmente se le han atribuido a este tipo de organismos, como la creación y definición de sus fines por ley. Para el caso concreto de JUPEMA, define esos fines como la administración eficaz y eficiente de los cuatro regímenes de pensiones a los que se refiere la Ley n.°7531 y el garantizar los derechos a pensión y jubilación de todos los funcionarios del Magisterio Nacional, para lo que deberá administrar los regímenes con absoluto apego a las reglas técnicas, especialmente las de naturaleza actuarial y con sujeción a las reglas financieras y jurídicas necesarias para garantizar esos derechos a los beneficiarios en el tiempo que lo requieran. Añade que los fines del ente no pertenecen a los fines generales del Estado, de ahí que garantizar el derecho a la pensión y jubilación de los funcionarios del Magisterio Nacional es un asunto que solo atañe al colectivo beneficiado. Lo que explica que la integración o composición de la Junta Directiva se reserva a representantes de las organizaciones de este colectivo, sin la participación de representantes estatales, pues el Estado les confía por completo la administración de los regímenes de pensiones a los mismos interesados.

También menciona como otro rasgo del ente público no estatal, que goza de mayor independencia o autonomía que los entes instrumentales, sobre los que ejerce una mayor tutela administrativa, debido a que sus fines los tenía originalmente encomendados el Estado y siguen siendo de su interés, mientras que con aquél se persigue fines exclusivos del colectivo que lo integra, representa o beneficia con su actividad.

Esa mayor autonomía, continúa explicando, se ve reflejaba en la administración de su patrimonio, para lo que cita el párrafo segundo del artículo 1 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos (n.°8131 del 18 de setiembre de 2001). Otras diferencias que desmarcan a JUPEMA del resto de entes descentralizados son que su presupuesto, como regla general, no requiere la aprobación de la Contraloría General de la República, conforme con el artículo 18 de su Ley Orgánica (n.°7428 del 7 de setiembre de 1994), solo debe informarle, ya que es aprobado por la propia Junta. Tampoco tiene que enviar copia del presupuesto a la Autoridad Presupuestaria (artículo 24 de la Ley n.°8131), ni se encuentra sometida a la Ley de Planificación Nacional (cita el dictamen C-070-2007), ni a los procedimientos de contratación administrativa (artículo 2 de la Ley de Contratación Administrativa, n.°7494 del 2 de mayo de 1995).

La explicación para todas estas excepciones del bloque jurídico administrativo-financiero las halla en que para el cumplimiento de sus funciones, la Junta se nutre de recursos provenientes de fuentes de naturaleza no estatal consistente en la deducción que se le hace a los funcionarios activos y jubilados del régimen que perciben salario o pensión, de acuerdo con los artículo 106 de la ley n.°7531 y 38 del Reglamento a la Ley que Reforma Integralmente la Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional (Decreto Ejecutivo n.°22009-P-EP-TSS del 2 de marzo de 1993), para lo que cita como respaldo los dictámenes de la Procuraduría C-063-90 y C-110-94, y la sentencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, n.° 2012-001101 de las 9:55 horas del 5 de diciembre de 2012. De manera que los recursos de los entes públicos no estatales no integran la Hacienda Pública.

Las consideraciones anteriores son para el recurrente prueba de la diferencia sustancial entre el régimen jurídico de los entes instrumentales y los entes públicos no estatales, como la JUPEMA, que sintetiza así: “Los fines del ente no son fines del Estado, sino del colectivo que se beneficia con los regímenes de pensiones, los recursos no integran la Hacienda Pública, no se encuentra sometido a los lineamientos de la Autoridad Presupuestaria y del Poder Ejecutivo en materia financiera y presupuestaria, tampoco se encuentra sujeto al control regular de la Contraloría General de la República, no requiere la aprobación o improbación de los presupuestos ordinarios o extraordinarios por la Contraloría General de la República; no lo rige la Ley de Contratación Administrativa en la compra de bienes y servicios; tampoco se encuentra sometido a las leyes de empleo público y en general, no pesa sobre ella, la tutela intensa del Estado en la que se encuentran los entes instrumentales.”

Otro rasgo que destaca es que su organización está definida por ley y está sometido a un régimen jurídico mixto conforme con el artículo 97 de la Ley n.°7531: Derecho Público, con énfasis en las reglas actuariales, respecto a la administración de los regímenes bajo la exclusiva supervisión de la Superintendencia General de Pensiones (SUPEN); y Derecho privado y sus principios, en todo lo relativo al régimen de empleo, contratación de personal, política salarial, contratación y reglas de funcionamiento interno, referenciando al respecto los pronunciamientos de Procuraduría números C-070-2007, C-188-1999, C-213-2008 y C-236-2007, como los criterios del órgano contralor DGCA 976-99 y DAJ-0419 del 3 de marzo de 1999.

De todo lo anterior infiere que puede administrarse con independencia,  lo que implica contar con la discrecionalidad para dictar las normas básicas de su organización y funcionamiento, para lo que hace mención de las resoluciones de la Sala Constitucional números 8125-2000 y 12483-2010 y de la sentencia n.° 1019-C-SI-2011 de la Sala Primera. Todo para concluir que la Junta no integra la estructura estatal y que su régimen aplicable es especial y se rige por el derecho común, por lo que atendiendo a su especial naturaleza, “se rige bajo el régimen de autonomía, conveniencia y oportunidad para regular otros apartados.”

Como segundo punto se refiere a la naturaleza jurídica de los bienes muebles de JUPEMA, y sostiene basado en los artículos 261 y 262 del Código Civil, que los vehículos automotores de la Junta no son cosas públicas, pues no están destinados al servicio y utilidad general de todos los ciudadanos. Y agrega: “Por el contrario se emplean para satisfacer las necesidades de transporte de los funcionarios y empleados de JUPEMA en sus labores ordinarias y extraordinarias, marcadas en sus objetivos propios de su organización social”. También afirma que no son bienes fuera del comercio de los hombres, pues no encuadran en la clasificación que hace el artículo 237 de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial (n.°9078), en sus apartados b) y c), ni necesitan ser desafectados por la Asamblea Legislativa para poder disponer de ellos, por lo que discrepa de la aplicación que de dicho numeral hizo tanto este órgano consultivo en el referido dictamen C-255-2016, como la Contraloría en el informe DFOE-FEC-9-2005, del 23 de agosto, a su flotilla de vehículos; añadiendo que todas las diferentes instituciones regulan el uso de sus propios vehículos con o sin chofer.

En definitiva, pide considerar su autonomía legal como ente público no estatal, su autonomía financiera, su autonomía presupuestaria, su autonomía funcional, su objetivo social del gremio de educadores públicos y privados, su autonomía administrativa, su autonomía estatutaria y reglamentaria y su autonomía patrimonial, entre otras, en la revisión del aludido dictamen. Al efecto, estima que se transgrede y desconoce la propia tutela jurídica, que se creó y ampara a JUPEMA, pues limita injusta e indebidamente, la operatividad funcional de dicha institución no estatal.

En otro orden de consideraciones, solicita reinterpretar el punto en discordia a la luz de los alcances de la Ley integral del adulto mayor (n.°7935), en particular, sus artículos 1, inciso f) y 2 y 14 de su reglamento (decreto ejecutivo n.°30438-MP, del 19 de abril de 2002), y como parte del Derecho a la Seguridad Social (para lo que cita el voto de la Sala Constitucional n.°8013-2004), al entender el servicio vehicular como una previsión social que debe otorgar el Estado, del que deduce un concepto amplio de protección a los adultos mayores, dentro del que incluye un portafolio de servicios más allá de los indicados por la misma Ley n.°7935, que consideran son mínimos, de forma que dicha ley vino a complementar otras disposiciones.

Para finalizar, hace una última reflexión respecto al deber de probidad y estima “que no se está quebrantando disposición alguna, habida cuenta que el uso y disponibilidad de los vehículos se ejecuta concretamente para actividades estrictamente relacionadas con el quehacer institucional, para lo cual se aplica en los mismos términos y condiciones, las disposiciones normativas internas vigentes en igualdad de condiciones para los funcionarios como para los directores” y cita en apoyo de su dicho, el artículo 6 del Reglamento de Transportes de la entidad.

III.    FONDO DEL ASUNTO: ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CUESTIONADOS POR EL PRESIDENTE DE  JUPEMA

Luego de haber examinado con detenimiento los argumentos recién reseñados en el epígrafe anterior en contra del dictamen C-255-2016, encontramos que ninguno de ellos en realidad enuncia una tacha o reproche concreto, por indebida aplicación o interpretación de la norma sustantiva, en que haya incurrido este órgano superior consultivo en su elaboración que amerite ser reconsiderado. Salvo, tal vez, en lo relativo a la aplicación del artículo 237 de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial (n.°9078) al caso de JUPEMA, de lo que se hará una precisión más adelante,  lo cierto es que en su gestión no se precisa cual es el yerro interpretativo en los aspectos estrictamente consultados respecto a que las dietas que se pagan a los miembros de las juntas directivas no solo retribuyen económicamente la participación en las actividades del órgano colegiado, sino que también cubren sus gastos de transporte – criterio, por demás, ampliamente validado en la jurisprudencia de la Procuraduría –; y de ahí que no sea jurídicamente posible facilitar los vehículos administrativos para trasladar a los directivos desde su residencia al lugar donde se llevan a cabo las sesiones, al estar ese costo ya  cubierto con el pago de las dietas.  

Tampoco se señala o explica en qué consiste la incorreción de haber concluido el aludido dictamen que: “Los mandatos de la Ley Integral para la Persona Adulta Mayor devienen fielmente cumplidos con el nombramiento que la JUPEMA hace de personas adultas mayores en los cargos directivos, pues esta Ley lo que garantiza es justamente el acceso y la igualdad en el desempeño del puesto, mas no el otorgamiento de privilegios o beneficios adicionales no contemplados en el ordenamiento jurídico para efectos del ejercicio de cargos públicos. Por ello, de esa normativa no puede desprenderse la concesión de reconocimientos patrimoniales adicionales en caso de que se ejerza un cargo directivo de esta naturaleza. Ergo, el uso de vehículos oficiales debe regirse por los mismos cánones aplicables a todos los demás funcionarios públicos.” 

De la misma forma no hay cuestionamiento alguno en cuanto a que la Procuraduría no halló incompatibilidad alguna entre la Ley integral del adulto mayor (n.°7935) y la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial (n.°9078), como para entender que hubo una modificación o derogatoria tácita de las restricciones concernientes al uso de vehículos institucionales, ni parece haber discrepancia con el último punto dispuesto, en torno a que es posible que un directivo pueda tener la facilidad de trasladarse en un vehículo institucional si, estando en la sede de JUPEMA, requiere acudir a cualquier otro lugar para desempeñar labores relacionadas con su participación en algún comité o comisión de la junta directiva.

Por consiguiente, al no formularse agravios concretos en contra de los extremos anteriores del dictamen C-255-2016, ni siquiera posibles infracciones a la norma sustantiva, lo procedente es confirmar lo dispuesto en sus conclusiones segunda, tercera, cuarta, quinta y sexta, pues no habría motivo, ni fundamento alguno para variar lo allí dispuesto.

En ese sentido, la gestión bajo estudio se limita a realizar argumentaciones generales apelando a la autonomía administrativa y patrimonial de JUPEMA y al régimen jurídico especial que la rige, más como una justificación de su quehacer y funcionamiento institucional, que como un cuestionamiento hacia el aludido pronunciamiento. De hecho, hace una ampliación de los argumentos que la Procuraduría conoció en la consulta inicial y una serie de planteamientos ajenos a lo estrictamente consultado en esa oportunidad – a saber, la viabilidad jurídica de que los directivos usen vehículos institucionales para asistir a la sesiones de Junta Directiva – que por lo mismo carecen de la fuerza suficiente para desvirtuar las conclusiones del dictamen C-255-2016.

Desde esa perspectiva, no se comprende la afirmación de que el pronunciamiento de repetida cita colocó a JUPEMA en una situación de indefensión e inseguridad, dando a entender que hubo una intromisión indebida de la Procuraduría a la autonomía de dicha entidad, cuando señala que “limita injusta e indebidamente, la operatividad funcional de nuestra institución NO estatal”; olvidando que fue la propia Junta Directiva de JUPEMA la que acordó plantear la consulta a este órgano superior consultivo, sometiéndose así, libremente, al carácter vinculante de nuestro criterio. De ahí la exigencia, valga acotar, de que la consulta sea formulada como regla general por el órgano superior supremo de la respectiva Administración, debido a la repercusión que la respuesta puede tener en ella. Con lo cual, si tan claro tenía el organismo consultante el ámbito de su autonomía legal para establecer una regulación propia del uso y disposición de sus vehículos institucionales, no se explica la razón de por qué requirieron de nuestro criterio técnico jurídico en primer lugar. 

Ahora bien, pese a que no le corresponde a la Procuraduría el tratar de empatar los alegatos genéricamente planteados con las partes del dictamen con las que no se está de acuerdo, pues esa es labor de quien recurre, sí observamos con la referencia constante a la naturaleza jurídica de JUPEMA y a la categorización de su patrimonio como privado – aludiendo con ello, no solo a sus vehículos, sino también a los fondos que administra – que existe una disconformidad con la conclusión primera del dictamen C-255-2016, en cuanto establece: “La Junta de Pensiones del Magisterio Nacional (JUPEMA) se encuentra sujeta a las normas generales sobre la Hacienda Pública que rigen para todo el Sector Público.” (El subrayado no es del original).

Sucede que una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, incluida la misma Ley n.°7531 que rige el accionar de la Junta, no permite arribar a una conclusión distinta. En nuestra opinión, el recurrente hace una lectura parcial y equívoca de los pronunciamientos y las resoluciones judiciales que cita como fundamento a su postura, con el efecto adicional de que pierde de vista el objeto de la consulta planteado desde un principio.

Para empezar, olvida que lo consultado inicialmente se relaciona con la situación de los directivos de JUPEMA, que precisamente por tener a cargo la gestión pública de dicho ente – la administración y el gobierno en los términos del artículo 98 de la Ley n.°7531 – en tanto integrantes del órgano de máxima jerarquía, se rigen por el Derecho Administrativo y no por el Derecho Laboral, conforme con los artículos 112 de la Ley General de la Administración Pública (n.°6227, del 2 de mayo de 1978, en lo sucesivo LGAP), y 683 y 689 del Código de Trabajo (Ley n.°2 del de 27 de agosto de 1943), y los pronunciamientos números C-312-2006, de 3 de agosto, C-153-2008 de 8 de mayo, C-190-2013, de 18 de setiembre y OJ-120-2017, del 18 de setiembre). Por ende, a ellos les resulta plenamente aplicable toda la normativa de control interno encaminada a evitar despilfarros y usos indebidos de los bienes y recursos institucionales cuya administración les es confiada (ver, entre otros, los artículos 1, 8, 10, 12 y 39  de la Ley General de Control Interno, n.°8292 del 31 de julio de 2002).   

La misma Ley n.°7531 ratifica que en lo concerniente a la actividad sustantiva de JUPEMA, la que dicho sea de paso, justifica su categorización como ente público, quedará “sujeta a las normas de la presente ley, así como al ordenamiento jurídico administrativo público y, particularmente, a las ordenanzas, directrices y demás actos vinculantes emanados de la Superintendencia General de Pensiones” (artículo 97, párrafo segundo, el subrayado es añadido).

Nótese, que de forma acorde a la naturaleza de la Junta como entidad pública, el legislador dispuso su sumisión al  ordenamiento jurídico administrativo público en general, que no es más que un imperativo que se deduce lógicamente del principio de legalidad que rige el accionar de toda la Administración Pública (artículos 11 constitucional y 11, 12 y 13 de la LGAP); con especial énfasis en las disposiciones de la SUPEN, pero sin exclusión del  resto de normas que conforman el bloque de legalidad aplicables a la Junta. De ahí que no se comparta la apreciación del recurrente, de entender que las normas de Derecho Público se limitan a las reglas actuariales, pues el tenor literal del artículo 97 de la Ley n.°7531 no hace esa reducción y habla en general de todo el ordenamiento jurídico administrativo público, incluidas como lo precisó el dictamen C-255-2016, las normas generales sobre la Hacienda Pública.

Sencillamente, no puede arribarse a una conclusión distinta tomando en cuenta, en primer lugar, la vinculación de JUPEMA, como ente público que es, al principio de legalidad, según se acaba de indicar. En segundo lugar, porque la actividad sustantiva de la Junta, consistente en la administración de los regímenes de pensiones y jubilaciones correspondientes a los funcionarios del Magisterio Nacional (artículos 1, 93, 104 y 105 de la Ley n.°7531), es eminentemente pública.

Por ende, es errado suponer que el fin o la labor de la Junta no le interesa al Estado, en su carácter de ente público mayor, o le resulta indiferente, al ser la responsable, ni más, ni menos, del buen manejo del régimen de pensiones del Magisterio, que  incluso se considera sustitutivo del seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte (IVM), administrado por la Caja Costarricense de Seguro Social. Bajo esta óptica y al amparo del Derecho constitucional a la Seguridad Social (ver la sentencia de la Sala Constitucional n.° 2165-96 de las 17:12 horas del 8 de mayo de 1996), existe un claro y evidente interés público en la sostenibilidad y solvencia del régimen magisterial para así  garantizar que el importante grupo de docentes que lo integran, no cubiertos por el IVM, cuenten con el sostén económico para llevar una vida digna al momento de su vejez o por razones de incapacidad.

Precisamente, la atención de ese fin público impide darle el trato a los vehículos de la Junta de meros bienes particulares, como así se sugiere con la mención a los artículos 261 y 262 del Código Civil o cuando afirma que su patrimonio, lo que incluye los automóviles, es privado. De conformidad con el artículo 15 del Reglamento General de Transportes de JUPEMA (aprobado en la sesión ordinaria de Junta Directiva, n.°10-2014 del 29 de enero), es un activo institucional y por haberse adquirido con los recursos de la entidad para satisfacer “los fines propios de la Institución”, tal como reza el artículo 11 del mismo reglamento, rigen para dichos bienes los mismos principios de Derecho Público, de razonabilidad, proporcionalidad, eficiencia, eficacia y economía de los recursos, en su uso y conservación, como la normativa técnica citada de control interno, orientada a la utilización correcta y racional de estos. De hecho, el propio Reglamento General de Transportes, recién citado, sintoniza con esos postulados, al contener normas dirigidas a la optimización del recurso (caso de su artículo 13) y a prohibir expresamente su uso para asuntos personales o ajenos a la labor institucional  (artículos 21, letra g, y 32, letras d y e); lo que los diferencia ostensiblemente de un vehículo particular.    

En estrecha conexión con lo anterior, una tercera y última consideración que avala la conclusión primera del dictamen C-255-2016 es lo relativo a la naturaleza jurídica de los fondos que administra JUPEMA, particularmente, el denominado Fondo Especial de Administración, regulado fundamentalmente en los artículos 106 y 107 de la Ley n.°7531, destinado en términos generales a sufragar los costos que le depara a la entidad el ejercicio de sus funciones, que de ninguna forma pueden ser considerados como recursos privados.

En toda regla se tratan de recursos públicos, tal y como fue ampliamente analizado por la Procuraduría en el dictamen C-275-2004, del 29 de setiembre, dirigido a la Junta, pues tal condición no depende de que los fondos provengan del presupuesto del Estado o de sus entes públicos menores, basta que el aporte proveniente de los particulares tenga un carácter imperativo u obligatorio, que es el caso típico de los tributos, según se puede leer de las consideraciones que transcribimos a continuación:

 

“A.-     El FONDO ESPECIAL ADMINISTRATIVO ES FONDO PÚBLICO

            Al solicitar la reconsideración del dictamen C-152-2004, la Junta hace referencia al origen de los fondos que recibe, indicando que el Fondo Especial de Administración,  que regula el artículo 106 de la Ley N° 2248 y sus reformas, se nutre de recursos provenientes de fuentes de naturaleza no estatal, deducción que se hace a los beneficiarios del régimen que perciben un salario o una pensión, por lo que no son fondos públicos. No obstante, en el dictamen del asesor privado que se adjunta se indica que al ser dicho Fondo de naturaleza pública, está sujeto al control de la Contraloría General de la República.

            Pareciera existir la duda en el seno de la Junta sobre la naturaleza del Fondo, duda que deriva del origen de los fondos.

1-.        El concepto de fondos públicos

            Conforme la definición legal (artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República) es fondo público todo recurso, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos. En principio, el criterio que permite determinar la naturaleza pública o privada de un fondo es el criterio orgánico. En consecuencia, quién es el propietario del fondo y cuál es la naturaleza de ese propietario. Lo anterior en el entendido de que la relación entre la organización y el recurso es una relación de propiedad, de titularidad. El fondo entra dentro del patrimonio de un organismo público, aún cuando no sea el que lo administre.

            En consecuencia, si un recurso es propiedad de un organismo público, hay fondo público, independientemente de la forma en que el recurso ingresa al patrimonio del organismo. Empero, es claro que cuando esa forma implica el ejercicio del poder de imperio, es impuesta coactivamente por el Estado, hay fondo público. La circunstancia de que un recurso tenga su origen anterior en el patrimonio de un particular no es motivo para negar el carácter público de ese recurso a partir del momento en que pasa al patrimonio de un órgano o ente público. De seguirse un criterio distinto, tendríamos que los recursos derivados de los tributos no son fondos públicos, porque han sido recubiertos de los particulares.

            En consecuencia, debe quedar claro que el hecho de que una exacción sea ejercida sobre el patrimonio de sujetos privados, no excluye la naturaleza pública de un fondo.

            La naturaleza pública tampoco está excluida por el hecho de que el ente sea “no estatal”. Los entes no estatales forman parte de la Hacienda Pública en sentido orgánico (último párrafo del artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría). En lo que respecta a sus recursos, si bien en el artículo 8 de mérito se deriva que son fondos públicos aquéllos de que disponen o administren con el objeto de posibilitar el cumplimiento de sus fines y que hayan sido transferidos mediante norma o partida presupuestaria, difícilmente podría conceptuarse que los recursos de naturaleza parafiscal que un ente público no estatal reciba son recursos de carácter privado. Por el contrario, precisamente por el origen del recurso, producto de la potestad de imperio del Estado, debe afirmarse la naturaleza pública del recurso.

La naturaleza no estatal de un ente determina las particularidades del control sobre sus fondos. En principio, los fondos públicos son objeto de control por la Contraloría General de la República. Empero, en tratándose de los entes públicos no estatales el control es facultativo, según lo dispone el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. En consecuencia, el carácter no estatal de un ente público faculta a la Contraloría para no ejercer control sobre los fondos que éste maneja, pero ese carácter no puede ser opuesto por el ente no estatal a la Contraloría. Corresponde al Órgano de Control decidir si ejerce o no el control y en qué términos lo hace. La decisión de la Contraloría se impone al ente público no estatal.

2-.        Los recursos del Fondo Especial Administrativo

            La Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional regula también el financiamiento de la Junta como entidad encargada de la administración del sistema de pensiones del Magisterio Nacional.

            Para efectos del financiamiento de la Junta, históricamente dicha Ley ha previsto una contribución que recae sobre los salarios y pensiones de quienes son beneficiarios del régimen. La contribución que así se recaba está dirigida no a sufragar los gastos del régimen de pensiones sino de los gastos referidos a la administración…

De esa forma se impone a los beneficiarios del régimen el deber de contribuir con una suma (un cinco por mil) para el financiamiento de los gastos de la Junta. Esta contribución es de carácter coactivo, por cuanto los beneficiarios no tienen la posibilidad de decidir si contribuyen o no con el sistema. Luego, es la propia ley la que determina el monto de la contribución y el destino que se hará a los recursos así recaudados. En ese sentido, estima la Procuraduría que no puede considerarse que los recursos que de esta forma obtiene la Junta de Pensiones puedan ser considerados fondos privados y sujetos al régimen correspondiente. Por el contrario, puesto que es producto de una imposición deben considerarse fondos públicos.

Esta afirmación podría desvirtuarse con el argumento de que se trata de una comisión por gastos administrativos, razón por la cual los recursos obtenidos no serían fondos públicos. Estima la Procuraduría, sin embargo, que en el presente caso no se está ante una simple comisión por gastos administrativos. Por el contrario, para financiar la Junta la Ley impuso el pago de una suma de dinero a los beneficiarios del régimen. Y no sólo impuso el pago sino que estableció el monto que se debía cubrir respecto de los salarios y pensiones de los beneficiarios del régimen. Aun cuando se trate de financiar los gastos administrativos del ente administrador del sistema de pensiones, lo cierto es que desde el punto de vista jurídico existe una sensible diferencia con el régimen de las comisiones por administración de fondos, tal como aparece regulado en la Ley de Protección al Trabajador. Esta ley, artículo 49, autoriza a las operadoras y organizaciones autorizadas a cobrar comisiones, pero no impone el monto de la comisión, no establece la base sobre la cual se cobrará sino que se remite a la SUPEN, se permiten comisiones extraordinarias.  Bajo la supervisión de la Superintendencia, corresponde a las operadoras y entidades autorizadas regular determinadas condiciones de la comisión.

Por demás, en tratándose del Fondo Especial Administrativo, precisamente por tratarse de un ente público, el legislador dispuso en qué se podían gastar los recursos así generados (artículo 107 de la Ley)...

CONCLUSION:

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

a)         Los recursos que forman parte del patrimonio de la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio son fondos públicos desde el momento en que ese ingreso tuvo lugar. La circunstancia misma de que los recursos deriven de una contribución obligatoriamente cubierta por los educadores o pensiones determina el carácter público.

b)         Al tratarse de fondos públicos propiedad de un ente público no estatal, los mismos están sujetos al control facultativo de la Contraloría General de la República. Por consiguiente, corresponde a ésta determinar los controles que ejerce sobre la Junta y sus fondos…”  (El subrayado no es del original).

De manera que JUPEMA debe atenerse a las consideraciones anteriores del  dictamen C-275-2004 en torno a la naturaleza pública de los fondos que forman parte de su patrimonio. La precisión del dictamen C-110-94, del 1 de julio, que se fundamenta en el artículo 38 del citado reglamento a la Ley n.°7268 del 14 de noviembre de 1991 (Decreto Ejecutivo n.°22009-P-EP-TSS del 2 de marzo de 1993) – que junto con el dictamen C-063-90 del 9 de mayo de 1990, son anteriores a la reforma integral que al Sistema de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio hizo la referida Ley n.°7531 del 10 de julio de 1995 – en cuanto a la naturaleza no estatal del antiguo Fondo de Reserva que pasó a ser el actual Fondo Especial de Administración, por no tener su origen en una contribución del Estado, sino en  aportes de los beneficiarios del régimen, no le quita su carácter público, pues éste lo determina la obligatoriedad en su pago, según fue explicado en el citado pronunciamiento.

En esa línea, las consideraciones del dictamen C-275-2004 tampoco quedan desvirtuadas por lo dispuesto en la sentencia n.° 2012-001101, ya mencionada, de la Sala Segunda de la Corte, en la que se llega a leer: “Su función está sujeta al ordenamiento público en cuanto a su actividad pública esencial de administrar un régimen especial de pensiones, pero la norma legal que la rige la facultó para regular el régimen de contratación de su personal y el pago de sus salarios, previendo un fondo privado para ello, independiente del fondo de pensión que administra, por lo que está al margen de las regulaciones derivadas de las normas públicas citadas que contienen regulaciones sobre materia de empleo y salarial” (el subrayado). Pese al respetable criterio e investidura de esa Sala de casación, no debe olvidarse el contexto estrictamente laboral del litigio en que se dicta, por lo que la referencia al fondo privado la entendemos como un argumento adicional para reforzar que la relación de la Junta con sus trabajadores no es de empleo público; de tal suerte que los efectos del fallo únicamente vinculan a las partes, al carecer de los efectos erga omnes propios de la jurisdicción constitucional (artículos 13 y 88 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, n.°7135 del 11 de octubre de 1989), siendo necesaria la reiteración de la decisión anterior para poder ser considerada como fuente de Derecho, a tenor del artículo 9 del Código Civil.

En definitiva, los recursos que forman parte del patrimonio JUPEMA son públicos, lo que explica que la Contraloría General de la República pueda ejercer sus facultades de control y fiscalización superiores sobre dicho ente, de acuerdo con el artículo 4.a) de su Ley orgánica.

Sin perjuicio de las leyes específicas en materia financiera y presupuestaria de las que está exceptuada la Junta por su condición como ente público no estatal, las normas que tutelan el patrimonio público contra cualquier pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal permean a toda la Administración Pública, independientemente de la forma que asuma, siendo parte esencial del deber de probidad, como así se define por el artículo 3 de la  Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (n.° 8422 del 6 de octubre del 2004), “administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.”  El mismo artículo 106 de la Ley n.°7531 es muestra de lo que se viene indicando cuando establece expresamente que el Fondo Especial de Administración “será administrado con la máxima prudencia y frugalidad.” Son estas, precisamente, las normas generales y básicas que resguardan a la Hacienda Pública, las que también alcanzan a todo organismo público o privado que tutele o administre recursos públicos.

De conformidad con lo expuesto, se confirma de igual forma la conclusión primera del cuestionado dictamen C-255-2016.

Por lo demás, un uso debido de los recursos públicos – entre los que se incluye los bienes adquiridos con estos – apegado a la legalidad, según la definición recién dada por el artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, impide brindar el servicio pretendido por medio de los vehículos institucionales a los directivos para trasladarse de sus domicilios al lugar de sesiones, pues como fue claramente explicado por el dictamen C-255-2016, ese beneficio ya se encuentra retribuido en las dietas que reciben y más importante aún, no está autorizado en ninguna ley.

La interpretación que se pretende de los artículos 1, inciso f), y 2  de la Ley integral del adulto mayor (n.°7935), como del 14 de su reglamento, excede en mucho la ratio legis de dicho bloque normativo, empezando porque las disposiciones citadas se refieren al supuesto de los adultos mayores con discapacidad, que es una cuestión totalmente distinta a la aquí discutida.

Tal y como también fue desarrollado con suficiencia en el dictamen C-255-2016, el fin de la referida ley y demás normativa que tutela los derechos de las personas adultas mayores, para el caso que nos concierne, es garantizar el acceso con igualdad de oportunidades a determinados puestos en tanto cuenten con las capacidades requeridas y que los puedan desempeñar en paridad de condiciones, de forma que no se les discrimine por su edad, lo que supone recibir la misma remuneración que los demás. Pero no conceder beneficios o privilegios patrimoniales adicionales a costa de los recursos públicos de la institución si no están previstos por el ordenamiento jurídico. En ese sentido, la interpretación que se hace del derecho a la seguridad social también resulta errada. Debe recordarse que la ocupación de un puesto como directivo está precedido por la libre aceptación del cargo, de forma que como parte de la autonomía de la voluntad (artículo 28 constitucional), esa persona con independencia de su edad, puede renunciar a éste por los motivos que considere pertinentes, entre ellos, que la dieta recibida le parezca insuficiente. 

En todo caso, viendo que uno de los reclamos guarda relación con la aplicación que hizo el dictamen C-255-2016, del título relativo al uso de los vehículos del Estado, contemplado en la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial (n.°9078), estima la Procuraduría que en este único extremo el pronunciamiento merece ser rectificado, no para decir que los vehículos de la Junta fueron indebidamente considerados como bienes públicos, sino para señalar que sus disposiciones no le alcanzan.

Lo anterior con fundamento en la propia jurisprudencia de la Procuraduría que ha indicado que la regulación de la Ley n.°9078 relacionada con el uso de los vehículos oficiales se limita al Estado y a sus instituciones, por lo que no abarca a los entes públicos no estatales, que es el caso de JUPEMA; si bien, el uso que haga de dichos bienes debe estar orientado a la utilización correcta y racional de estos, en estricto apego a los principios de derecho público ya mencionados de razonabilidad, proporcionalidad, eficiencia, eficacia y economía de los recursos que maneja al momento de su disposición:

“I. CRITERIO DE ESTA PROCURADURÍA SOBRE EL USO DE VEHÍCULOS DISCRECIONALES EN ENTES PÚBLICOS NO ESTATALES

Esta Procuraduría en sus criterios más recientes, ha señalado que las disposiciones de la Ley de Tránsito por Vías Públicas y Terrestres y Seguridad Vial, N° 9078 del 4 de octubre de 2013, en cuanto se refiere al uso de vehículos discrecionales y semidiscrecionales, únicamente resultan aplicables a los vehículos oficiales del Estado, de sus instituciones centralizadas y descentralizadas y de las corporaciones municipales, según lo dispuesto en los numerales 236 y 238 de dicha normativa. Por tal motivo, los entes públicos no estatales no quedan cubiertos por el ámbito normativo de la Ley de Tránsito en cuanto a este tema, pues el legislador no los incluyó de la manera expresa (ver dictámenes C-203-2013 del 26 de setiembre de 2013, C-206-2013 del 2 de octubre de 2013 y C-299-2013 del 13 de diciembre de 2013).

Ante el vacío normativo existente en cuanto a los entes públicos no estatales, hemos reconocido que será a lo interno de dichos entes donde se regule el uso que se dará a esta categoría de vehículos  No obstante lo anterior, debemos agregar en el presente criterio, que tal determinación no es algo que podrá hacer aquel de manera arbitraria y antojadiza, pues la especial naturaleza de los entes públicos no estatales, los obliga a someterse a una serie de principios de Derecho Público, entre ellos los principios de razonabilidad, proporcionalidad, eficiencia, eficacia y economía de los recursos que maneja al momento de su disposición.

En efecto, esta Procuraduría ha reconocido en reiteradas oportunidades que los entes públicos no estatales están sujetos, en mayor o menor medida, a un régimen de derecho público, en razón de las funciones que desempeñan, pues el legislador les ha confiado una serie de competencias de interés público. En ese sentido, son titulares de una serie de potestades administrativas, que trascienden su base asociativa.

Así las cosas, si bien son los propios miembros de la corporación quienes toman las decisiones fundamentales para la actividad del ente, lo cierto es que éstos actúan más allá de la defensa de sus miembros, teniendo finalidades de interés público encomendadas por el Estado. Al respecto, en el dictamen N° C-070-2007 del 5 de marzo del 2007 este órgano asesor indicó:

“Bajo la denominación “ente público no estatal” se reconoce la existencia de una serie de entidades, normalmente de naturaleza corporativa o profesional, a las cuales si bien no se les enmarca dentro del Estado, se les reconoce la titularidad de una función administrativa, y se les sujeta –total o parcialmente- a un régimen publicístico en razón de la naturaleza de tal función.  En otras palabras, el ente público no estatal tiene naturaleza pública en virtud de las competencias que le han sido confiadas por el ordenamiento jurídico. El ejemplo típico, lo constituyen los Colegios Profesionales.

Así, a pesar de que el origen del ente público no estatal puede ser privado, sus fondos privados y responder a fines de grupo o categoría, es considerado público porque es titular de potestades administrativas; sean éstas de policía, disciplinarias, normativas, etc. En ejercicio de esas potestades, el ente público no estatal emite actos administrativos y es, en esa medida, que se le considera parte de la Administración Pública.

Ahora bien, como parte integrante de la Administración Pública, a los entes públicos no estatales les resultan aplicables la normativa de Derecho Público, en particular la administrativa y sus principios, con todas las consecuencias jurídicas que ello trae consigo, como por ejemplo, el sometimiento al principio de legalidad y el control de legalidad contencioso-administrativo.” (La negrita no forma parte del original)

Es así como de una interpretación hermenéutica del ordenamiento jurídico, y a pesar de que a los entes públicos no estatales no les resulta aplicable lo referente al uso de vehículos discrecionales y semidiscrecionales contenido en la Ley de Tránsito, sí se encuentran sujetos a las disposiciones de la Ley General de Control Interno, Ley N° 8292, (LGCI) y por lo tanto, están obligados a implementar políticas y normas de austeridad y control del gasto, lo cual evidentemente se ve reflejado en el tema del uso de sus vehículos.

En este sentido, los artículos 7 y 8 de dicha norma señalan:

“Artículo 7º—Obligatoriedad de disponer de un sistema de control interno. Los entes y órganos sujetos a esta Ley dispondrán de sistemas de control interno, los cuales deberán ser aplicables, completos, razonables, integrados y congruentes con sus competencias y atribuciones institucionales. Además, deberán proporcionar seguridad en el cumplimiento de esas atribuciones y competencias; todo conforme al primer párrafo del artículo 3 de la presente Ley.

Artículo 8º—Concepto de sistema de control interno. Para efectos de esta Ley, se entenderá por sistema de control interno la serie de acciones ejecutadas por la administración activa, diseñadas para proporcionar seguridad en la consecución de los siguientes objetivos:

a) Proteger y conservar el patrimonio público contra cualquier pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal. (…)”

En esa misma línea, las Normas de Control Interno para el Sector Público” (N-2-2009-CO-DFOE), en su capítulo IV, artículo 4.1, disponen:  

“4.1 Actividades de control   El jerarca y los titulares subordinados, según sus competencias, deben diseñar, adoptar, evaluar y perfeccionar, como parte del SCI, las actividades de control pertinentes, las que comprenden las políticas, los procedimientos y los mecanismos que contribuyen a asegurar razonablemente la operación y el fortalecimiento del SCI y el logro de los objetivos institucionales. Dichas actividades deben ser dinámicas, a fin de introducirles las mejoras que procedan en virtud de los requisitos que deben cumplir para garantizar razonablemente su efectividad.       

El ámbito de aplicación de tales actividades de control debe estar referido a todos los niveles y funciones de la institución. En ese sentido, la gestión institucional y la operación del SCI deben contemplar, de acuerdo con los niveles de complejidad y riesgo involucrados, actividades de control de naturaleza previa, concomitante, posterior o una conjunción de ellas. Lo anterior, debe hacer posible la prevención, la detección y la corrección ante debilidades del SCI y respecto de los objetivos, así como ante indicios de la eventual materialización de un riesgo relevante.”

De esta manera, al tenor de lo dispuesto en los artículos 10, 15 y 39 de la LGC, podemos señalar que el superior jerárquico de los entes públicos no estatales (como parte del sistema), se encuentra en la obligación de diseñar, adoptar, evaluar y perfeccionar medidas de control, a fin de asegurar la utilización racional de los recursos, como lo son los vehículos de uso discrecional con que cuentan estas entidades.

Por ello, téngase presente que el deber de emitir regulaciones que establezcan el uso de vehículos distintos a la categoría de administrativos, forma parte de los deberes que establece la LGCI en materia de control interno, de suerte tal que se garantice una correcta y oportuna utilización de los mismos por parte de quienes utilicen dichos vehículos, pues la finalidad de su uso está directamente vinculada con el cumplimiento, eficiente, eficaz y económico de las competencias y atribuciones del ente.

Así, el sistema de control interno debe garantizar razonablemente no sólo el cumplimiento de ese fin, sino también el de la protección y conservación de los vehículos –como patrimonio del ente- de cualquier pérdida, despilfarro y uso indebido. Máxime si tales vehículos se financian con fondos públicos, total o parcialmente, en su adquisición, mantenimiento y consumo de gasolina, su uso debe estar fundamentalmente vinculado con el cumplimiento del fin para el cual se le otorga al funcionario; todo lo cual deberá ser debidamente fundamentado

En ese orden de ideas, tal y como ha sostenido esta Procuraduría, se concluye que el máximo jerarca de la entidad debe regular a lo interno, cuáles serán las políticas de uso de vehículos discrecionales y cuáles puestos podrán tenerlo asignado, siguiendo como norte los principios de razonabilidad, proporcionalidad, eficiencia, eficacia, y economía en la disposición de los recursos. Por ello, es importante apuntar que conforme se ha entendido en esta materia, la utilización de un vehículo discrecional solo puede ser a favor de las personas que ostenten cargos que ameriten este tipo de uso, en razón de su jerarquía y las funciones que tengan asignadas.” (Dictamen C-104-2014, del 24 de marzo. El subrayado no es del original. Ver en igual sentido, los pronunciamientos C-162-2014 del 27 de mayo y C-139-2018, del 14 de junio).

 

IV.    CONCLUSIÓN:

De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República:

1. La solicitud de reconsideración en contra del dictamen C-255-2016, del 2 de diciembre de 2016, es inadmisible de acuerdo con el artículo 6 de nuestra Ley Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), pues no consta el acuerdo de la Junta Directiva de JUPEMA respaldando dicha gestión.
2. De oficio, se rectifica el aludido dictamen C-255-2016, en cuanto usó como fundamento la regulación sobre el uso de los vehículos del Estado contemplada en la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial (n.°9078), pues JUPEMA, debido a su naturaleza de ente público no estatal, no queda cubierto por sus disposiciones, pero sí a la normativa técnica de control interno y a los principios de Derecho Público de razonabilidad, proporcionalidad, eficiencia, eficacia y economía de los recursos que maneja al momento de su disposición, en aras de garantizar la conservación y la utilización correcta y racional de sus vehículos institucionales.
3. En lo demás, se confirma el fundamento y las conclusiones del referido dictamen C-255-2016.   

 

Atentamente,

 

 

 

 

Alonso Arnesto Moya

Procurador

 

 

AAM/gcc