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Texto Dictamen 282
 
  Dictamen : 282 del 12/11/2018   

12 de noviembre  de 2018

C- 282-2018


 


                                                                    


Señor

Rodolfo Piña Contreras

Auditor Interno


Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero


S.      D.


 


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación del señor Procurador General de la República doy respuesta al oficio AI-CNS-0129-2017 de 24 de agosto de 2017, reasignado a mi persona el 31 de mayo de 2018.


 


            En dicho memorial,  se nos consulta sobre diversos aspectos relacionados con los numerales 19 y 21 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica en relación con el artículo 170 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores.


 


            En concreto, la Auditoría consulta si es procedente que el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero dicte un reglamento para la aplicación de lo dispuesto en el artículo 19.b de la Ley Orgánica del Banco Central. De seguido, se consulta también que si el hecho de que los miembros del Consejo sean los destinatarios del impedimento previsto en el artículo 19.b, constituye  una causal de abstención  para que dichos integrantes de aquel órgano colegiado no deban, entonces,  participar de la aprobación del reglamento dirigido a la aplicación de la citada norma legal. Relacionado con este último punto, el auditor consulta sobre a quién le correspondería aprobar el reglamento en caso de que los miembros del Consejo deban abstenerse de emitirlo. De otro lado, se consulta si es procedente que en la norma reglamentaria que se apruebe para aplicar el artículo 19.b de la Ley Orgánica del Banco Central,  se defina que no se está al día con una obligación cuando el deudor presente un atraso en el pago del principal, intereses, comisiones y/o cualquier otro cargo derivado de éstos, de más de 30 días naturales con respecto a la fecha en que la entidad financiera tiene derecho al cobro respectivo. Aunado al tema anterior, nos pide que determinemos el significado del concepto “no estaría al día” del artículo 19.b. Finalmente, se consulta si es procedente que por norma reglamentaria, se configure un mecanismo para prevenir al miembro del Consejo en mora para que subsane el atraso en sus obligaciones en el plazo de 10 días y se pregunta si puede la administración utilizar un criterio de proporcionalidad para no separar a un directivo del Consejo Nacional de Supervisión de las Entidades Financieras cuando se determine que no están al día con sus obligaciones con las entidades supervisadas.


 


            Conforme lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General en relación con la facultad de las auditorías de consultar directamente, debe indicarse que la presente consulta es admisible en el tanto su objeto tendría incidencia directa en las competencias de las auditorías.


 


            Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a. Estar al día es una condición de inelegibilidad para ocupar el cargo de directivo del Consejo Nacional de Supervisión de las Entidades Financieras, y b. El Consejo Nacional de Supervisión de las Entidades Financieras tiene el deber de verificar el cumplimiento por parte de sus integrantes, de lo previsto en el artículo 19.b de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica.


 


 


A.    ESTAR AL DÍA ES UNA CONDICIÓN DE INELEGIBILIDAD PARA OCUPAR  EL CARGO DE DIRECTIVO DEL CONSEJO NACIONAL DE SUPERVISIÓN DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS


 


            El artículo 19 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, Ley N.° 7558 de 3 de noviembre de 1995, ha establecido, específicamente en su inciso b), que no pueda designarse, en la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica, a ninguna persona que no se encuentre al día en el pago de sus obligaciones con las entidades supervisadas por el Sistema Financiero Nacional. Se transcribe en lo pertinente el artículo 19:


 


Artículo 19.- Impedimentos para ser miembros de la Junta Directiva


        No podrán designarse como miembros de la Junta Directiva del Banco Central:


        b) Las personas que no estén al día en el pago de sus obligaciones con las entidades supervisadas por el Sistema Financiero Nacional.


 


            Luego como se ha explicado en el dictamen C-82-2017 de 21 de abril de 2017, es claro que la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica ha determinado que la situación crediticia de los funcionarios sujetos al impedimento del artículo 19.b, deba ser calificada como  altamente relevante en razón de las funciones que les corresponde desempeñar y que se vinculan con el  sistema financiero.


           


            De seguido, importa advertir que, de conformidad con el numeral 170 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, los miembros del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero se encuentran, en efecto,  sujetos al impedimento del artículo 19.b de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. Es decir que el impedimento allí previsto, es aplicable a los integrantes de aquel Consejo.


 


ARTÍCULO 170.- Norma aplicable


A los miembros del Consejo nacional se les aplicarán los requisitos, los impedimentos, las incompatibilidades, las causas de cese, responsabilidad, prohibición y remuneración, establecidos en los artículos 18 a 24 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica.


En virtud de sus funciones de dirección y coordinación, el Presidente del Consejo nacional devengará dietas por un cincuenta por ciento (50%) más de las que devengan los demás directores.


           


            Al respecto, es importante transcribir lo indicado en el dictamen C-82-2017:


 


Las disposiciones anteriores están referidas a funcionarios del Banco Central, cuyo nombramiento escapa a la esfera de competencia del Consejo de Supervisión del Sistema Financiero. No obstante, estas disposiciones tienen incidencia en la integración y competencias de ese órgano desde dos perspectivas. En primer lugar, porque en lo que concierne el inciso b) está de por medio una obligación crediticia con una entidad regulada y fiscalizada. Pero, fundamentalmente, porque dicho impedimento resulta aplicable no solo a funcionarios del Banco Central sino también a los integrantes del Consejo y a funcionarios de nombramiento de este Consejo, incluida su auditoría interna. Dispone la Ley Reguladora del Mercado de Valores en lo que interesa:


“ARTÍCULO 170.- Norma aplicable


A los miembros del Consejo nacional se les aplicarán los requisitos, los impedimentos, las incompatibilidades, las causas de cese, responsabilidad, prohibición y remuneración, establecidos en los artículos 18 a 24 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica.


En virtud de sus funciones de dirección y coordinación, el Presidente del Consejo nacional devengará dietas por un cincuenta por ciento (50%) más de las que devengan los demás directores”.


            Ergo a los miembros del CONASSIF les aplica el impedimento establecido en el artículo 19 inciso b) de la Ley 7558. Impedimento que también se le aplica al auditor interno del CONASSIF:


“Artículo 171 bis. - Auditoría Interna


El Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero tendrá una Auditoría Interna cuya función principal será comprobar el cumplimiento, la suficiencia y la validez del sistema de control interno establecido por la Administración de la Superintendencia General de Entidades Financieras, la Superintendencia General de Valores, la Superintendencia General de Seguros y la Superintendencia de Pensiones.


La Auditoría Interna dependerá directamente del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero y funcionará bajo la dirección de un auditor interno, nombrado por dicho Consejo con el voto de al menos cuatro de sus miembros, de conformidad con los procedimientos de la Contraloría General de la República, a tenor de la Ley general de control interno, N.° 8292, de 31 de julio de 2002.  A este funcionario se le aplicarán las disposiciones contenidas en los artículos 18, 19, 20 y 21 de la Ley orgánica del Banco Central de Costa Rica, N.º 7558, de 3 de noviembre de 1995.


La remoción del auditor observará lo dispuesto en la Ley orgánica de la Contraloría General de la República y requerirá el voto de por lo menos cuatro miembros del Consejo Nacional.  El voto de cada miembro será nominal y razonado, lo cual constará en actas.


El auditor interno deberá asistir a las sesiones del Consejo Nacional, donde tendrá voz pero no voto”.


 


            Se reitera lo apuntado en el dictamen C-82-2017 en el sentido de que, de conformidad con el numeral 170 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores en relación con el 19.b de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, la situación crediticia de los directivos de la Comisión Nacional de Supervisión del Sistema Financiero es relevante en el tanto están de por medio,  obligaciones  con  entidades reguladas y fiscalizadas. Debe acotarse que es evidente que existiría un riesgo, el cual comprometería la imparcialidad y transparencia en el ejercicio de las competencias del Consejo, si se diese  el caso de que un directivo nombrado en dicho órgano, tuviese obligaciones en estado de morosidad con alguna de las entidades supervisadas del Sistema Financiero.


 


            En el mismo orden de ideas, conviene acotar que, conforme el artículo 21 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, el hecho de no estar al día con las obligaciones crediticias, no solamente es una condición de inelegibilidad para el cargo de Directivo del Consejo  Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, sino que ya una vez en el ejercicio del cargo, si el funcionario deja de estar al día – es decir, incurre en morosidad-, tal hecho constituye también una causal de cese (Inelegibilidad sobrevenida).  Es decir que de la relación entre el numeral 19 y 21 se desprende que existe una obligación de los miembros del Consejo, de mantenerse al día en sus obligaciones crediticias con las entidades supervisadas del Sistema Financiero. Esto en orden a ejercer válidamente como integrantes de dicho órgano colegiado. 


 


Artículo 21.- Causas de cese


        Los miembros de la Junta serán inamovibles durante el período para el cual fueron designados. Sin embargo, cesará de ser miembro de la Junta Directiva del Banco:


        a) El que dejare de ofrecer los requisitos establecidos en el artículo 18 o incurriere en alguna de las prohibiciones del artículo 20.


        b) El que se ausentare del país por más de dos meses sin autorización de la Junta. La Junta no podrá conceder licencias por más de tres meses.


        c) El que, por cualquier causa no justificada debidamente, hubiere dejado de concurrir a tres sesiones ordinarias consecutivas.


        d) El que infringiere alguna de las disposiciones contenidas en las leyes, los decretos o los reglamentos aplicables al Banco o consintiere su infracción.


        e) El que fuere responsable de actos u operaciones fraudulentas o ilegales.


        f) El que, por incapacidad, no hubiere podido desempeñar su cargo durante seis meses.


        g) El que fuese declarado incapaz.


        En cualquiera de estos casos y los señalados en el artículo 19 de esta ley, la Junta Directiva levantará la información correspondiente y dará aviso al Consejo de Gobierno para que este determine si procede declarar la separación o la vacante, designando sustituto. En tal caso el nombramiento se efectuará dentro del término de quince días.


        La separación de cualquiera de los miembros de la Junta Directiva no lo libra de las responsabilidades legales en que pudiera haber incurrido por incumplimiento de alguna de las disposiciones de esta ley.


 


            Ahora bien, debe  repararse en que en nuestro Derecho de las Obligaciones, es una regla común que el pago de las obligaciones deba hacerse al tenor de las mismas, incluyendo plazo y forma. Específicamente, debe atenderse al axioma de que vencido el plazo pactado para el cumplimiento de la obligación, ésta deviene inmediatamente exigible en sede judicial (Artículos 764, 774 y 775 del Código Civil y 418 del Código de Comercio). (Al respecto, puede verse la Opinión Jurídica  OJ-29-2010 de 7 de julio de 2010)


 


            Asimismo, por su especialidad, es indudablemente relevante tomar en consideración que, de acuerdo con el artículo 70 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, todos los créditos que concedan los bancos comerciales deben ser pagados por los prestatarios en la fecha de su vencimiento


 


Artículo 70.-


Todos los créditos que concedan los bancos comerciales deberán ser pagados por los prestatarios en la fecha de su vencimiento, sin perjuicio de que el pago pueda efectuarse, total o parcialmente, con anterioridad a esa fecha. En este caso, según la índole de la operación, los bancos deberán devolver los intereses cobrados por anticipado y no devengados a la fecha de pago.


La cancelación o amortización deberá adaptarse a la naturaleza de la inversión y a la capacidad de pago de los deudores.


El pago del principal y de los intereses de cualquier crédito concedido por los bancos comerciales podrá pactarse por cuotas periódicas, pagaderas en plazos no mayores de un año. Los bancos comerciales quedan facultados para establecer tasas de interés variables y ajustables periódicamente en todos sus  departamentos, conforme con las políticas del Banco Central de Costa Rica.


En los créditos a plazo mayor de tres años, deberán estipularse abonos periódicos adecuados para su normal amortización, salvo en los casos en que la inversión no comience a producir sino hasta después de cierto lapso, durante el cual el pago de las amortizaciones podrá ser pospuesto. Toda deuda constituida a favor de un banco comercial, pagadera por partes o en cuotas periódicas, o cuyos intereses se paguen en períodos distintos al plazo final del crédito, llevará implícita la condición de que el total de la deuda podrá considerarse vencido y judicialmente exigible, con sólo la falta de pago de un período de intereses o de una de las cuotas o partes del principal que se hubieren convenido, sin perjuicio de que el banco cargue intereses moratorios sobre el monto del abono atrasado al capital a tasas que podrán ser superiores hasta en dos puntos porcentuales sobre la tasa pactada para la obligación. No podrá efectuarse ningún pago, parcial o total, sin que hayan sido cancelados previamente los intereses devengados hasta la fecha de dicho pago.


En los juicios ejecutivos promovidos por un banco comercial, bastará para despachar la ejecución, la presentación una fotocopia del documento original en que conste la obligación, debidamente certificada por la Gerencia, la cual será título ejecutivo para esos efectos. El Banco sólo estará obligado a presentar el documento original cuando la fotocopia sea impugnada por quien figure con interés o cuando la autoridad judicial lo exija.


Tampoco estará obligado a comprobar la personería de su representante legal en cada juicio; bastará que lo haga por una sola vez y para ello cada oficina judicial en donde litigue, el representante legal llevará un registro de personerías. En la certificación donde conste la personería se deberá indicar el plazo de vigencia de esta última.


 


            Así las cosas, debe entenderse que cuando el artículo 19.b de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica en relación con el numeral 170 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, prescribe que los directores del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, deben estar al día con sus obligaciones con las entidades supervisadas, se refiere a que estas personas se encuentran en el deber de satisfacer, dentro del plazo debido, sus obligaciones adquiridas con dichas instituciones. Es decir que para ser designado en el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, la persona debe demostrar que sus obligaciones con las entidades supervisadas han sido pagadas oportunamente dentro del plazo pactado. Además, quien sea directivo en el Consejo, una vez nombrado y en funciones, tiene también el deber no   incurrir en mora respecto de tales obligaciones, so pena de ser destituido de sus cargos.


           


            No obstante lo anterior, es importante precisar que no todo retraso en el cumplimiento de las obligaciones de un deudor, implica que éste haya incurrido en mora, pues es claro que para tal efecto, dicha demora debe ser imputable al deudor. Doctrina del artículo 702 del Código Civil.


 


            Empero, es necesario advertir que, de acuerdo con el Reglamento para la Calificación de Deudores del mismo Consejo Nacional de Supervisión, adoptado mediante el Artículo 7 del Acta de la Sesión 540-2005, celebrada el 24 de noviembre del 2005, existe morosidad desde el primer día de atraso, que presenta el deudor en la atención de sus operaciones crediticias en la entidad a una fecha determinada según las condiciones contractuales de pago. Se transcribe el artículo 3.f de dicho reglamento:


 


            Artículo 3º-Definiciones. Para los propósitos de estas disposiciones se entiende como:


f) Morosidad: El mayor número de días de atraso en el pago de principal, intereses, otros productos y cuentas por cobrar asociados a la operación crediticia, contados a partir del primer día de atraso, que presenta el deudor en la atención de sus operaciones crediticias en la entidad a una fecha determinada según las condiciones contractuales de pago.


 


            En consecuencia, es claro que no es procedente que una norma reglamentaria establezca que para efectos del artículo 19.b de la Ley Orgánica del Banco Central, solamente se reputen como “obligaciones que no están al día”, aquellas que  registren un atraso mayor a 30 días  en el pago del principal, intereses, comisiones y/o cualquier otro cargo derivado de éstos.


 


            Nuevamente, debe entenderse que conforme  nuestro Derecho de las Obligaciones, y particularmente en materia de Derecho Bancario,  un deudor no está al día en sus obligaciones, cuando éstas no han sido pagadas dentro del plazo y forma en que fueron pactadas. Debe insistirse, en que con el Reglamento para la Calificación de Deudores, aprobado por el mismo Consejo Nacional de Supervisión de Entidades Financieras, ha establecido que existe morosidad desde el primer día de atraso, que presenta el deudor en la atención de sus operaciones crediticias en la entidad a una fecha determinada según las condiciones contractuales de pago.


 


            Ergo, es claro que lo dispuesto en el punto 3 del Procedimiento para verificar el cumplimiento de los artículos 19 (b) y 21 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica y los artículos 170 y 172 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores; aprobado por el  Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, mediante  artículo 11, numeral 2, del acta de la sesión 73-99, celebrada el 18 de febrero de 1999; sería contrario a la Ley. Esto en el tanto dicha norma reglamentaria dispone que se reputen como “obligaciones que no están al día”, aquellas que sin embargo registran un atraso en el pago del principal, intereses, comisiones y/o cualquier otro cargo derivado de éstos de más de 30 días naturales con respecto a la fecha en que la entidad financiera tiene derecho al cobro respectivo, según los términos contractuales de formalización. Debe insistirse,  de la relación entre los artículos 19.b y 21 de la Ley Orgánica del Banco Central se desprende que existe una obligación de los directivos del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero de pagar puntualmente las operaciones que mantengan con las entidades supervisadas del Sistema Financiero.


 


 


B.     EL CONSEJO NACIONAL DE SUPERVISIÓN DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS TIENE EL DEBER DE VERIFICAR EL CUMPLIMIENTO POR PARTE DE SUS INTEGRANTES, DE LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 19.B DE LA LEY ORGÁNICA DEL BANCO CENTRAL DE COSTA RICA.


 


            Del otro extremo, cabe señalar que de la relación entre el artículo 21 de la Ley Orgánica Central de Costa Rica y el numeral 170 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, se desprende que el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero tiene la competencia para levantar la información correspondiente para verificar si uno de sus miembros ha incurrido en una causal de cese o si ha devenido una causal sobrevenida de inelegibilidad, incluyendo el caso de un eventual quebrantamiento del deber de estar al día con las obligaciones con las entidades supervisadas del Sistema Financiero. La finalidad de esa atribución es  habilitar a dicho órgano colegiado para ejercer un adecuado control interno sobre sus propios miembros y verificar que no se hayan cometido infracciones que les impida ejercer de forma adecuada y confiable sus funciones. Ergo, se comprende que el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero tiene las atribuciones necesarias, como parte de sus potestades de control interno,  para reglamentar el procedimiento para  verificar que sus propios miembros se encuentren efectivamente al día con el cumplimiento de sus obligaciones con las entidades supervisadas.


 


            No obstante lo anterior, conviene precisar que la potestad del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero de verificar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 19.b, no comprende la posibilidad de que dicho colegio, por la vía reglamentaria, conceda un plazo al directivo moroso para subsanar su incumplimiento, tampoco se han otorgado al Consejo potestades para  aplicar criterios de ponderación que permitan exceptuar a un directivo moroso de las consecuencias jurídicas de quebrantar lo dispuesto por el artículo 19.b de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. Ergo, es notorio que lo dispuesto en el punto 2  del Procedimiento para verificar el cumplimiento de los artículos 19 (b) y 21 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica y los artículos 170 y 172 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores – norma que establece un plazo de 10 días para que el directivo moroso subsane su eventual incumplimiento de sus obligaciones – sería contrario a la Ley.


 


            Finalmente, es claro que en el supuesto de que en el momento de reglamentar el procedimiento para verificar lo dispuesto en el artículo 19.b tantas veces citado,  uno de los integrantes del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero se encuentre en alguno de los supuestos de abstención y recusación previstos en la Ley General de la Administración Pública y del Código Procesal Civil, éste deberá abstenerse de participar en la deliberación y aprobación de aquel reglamento.  Doctrina del artículo 230 de la Ley General de la Administración Pública en relación con el numeral 12 del Código Procesal Civil, Ley N.° 9342 de 3 de febrero de 2016. Se impone advertir que conforme el artículo 237 de la Ley General de la Administración Pública, la actuación de funcionarios en los que concurran motivos de abstención implicará la invalidez de los actos en que hayan intervenido.


 


 


III.    CONCLUSION


 


Con fundamento en lo expuesto, se concluye:


 


-      Que conforme el artículo 19.b de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica en relación con el numeral 170 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, los directores del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, deben estar al día con sus obligaciones con las entidades supervisadas. Esto implica el deber de  satisfacer, dentro del plazo debido, sus obligaciones adquiridas con dichas instituciones. Es decir que para ser designado en el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, la persona debe demostrar que sus obligaciones con las entidades supervisadas han sido pagadas oportunamente dentro del plazo pactado. Además, quien sea directivo en el Consejo, una vez nombrado y funciones, tiene también el deber no   incurrir en mora respecto de tales obligaciones, so pena de ser destituido de sus cargos.


 


-      Que de la relación entre el artículo 21 de la Ley Orgánica Central de Costa Rica y el numeral 170 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, se desprende que el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero tiene la competencia para ejercer un adecuado control interno y  levantar la información correspondiente para verificar si uno de sus miembros ha incurrido en una causal de cese o si ha devenido una causal sobrevenida de inelegibilidad, incluyendo el caso de un eventual quebrantamiento del deber de estar al día con las obligaciones con las entidades supervisadas del Sistema Financiero.


 


-      Que  el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero tiene las atribuciones necesarias, como parte de sus potestades de control interno,  para reglamentar el procedimiento que se debe seguir para verificar que sus propios miembros se encuentren efectivamente al día con el cumplimiento de sus obligaciones con las entidades supervisadas. No obstante, la potestad otorgada por el artículo 21 de la Ley Orgánica del Banco Central, no comprende la posibilidad de que el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, por la vía reglamentaria, conceda un plazo al directivo moroso para subsanar su incumplimiento, tampoco se han otorgado al Consejo potestades para  aplicar criterios de ponderación que permitan exceptuar a un directivo moroso de las consecuencias jurídicas de quebrantar lo dispuesto por el artículo 19.b de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica.


 


-      Que en el supuesto de que en el momento de reglamentar el procedimiento para verificar lo dispuesto en el artículo 19.b tantas veces citado,  uno de los integrantes del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero se encuentre en alguno de los supuestos de abstención y recusación previstos en la Ley General de la Administración Pública y del Código Procesal Civil, éste deberá abstenerse de participar en la deliberación y aprobación de aquel reglamento. La actuación de funcionarios en los que concurran motivos de abstención implicará la invalidez de los actos en que hayan intervenido.


 


                                                                  Atento se suscribe;


 


                                                                  Jorge Andrés Oviedo Alvarez                            


                                                                  Procurador Adjunto