20 de diciembre de 2018

 

C-333-2018

 

Señor

Marco Vinicio Hidalgo

Gerente General

Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo

 

Estimado señor:

 

Con aprobación del señor Procurador General, damos respuesta a su oficio GG-679-2017 mediante el cual se consultó lo siguiente:

 

¿Es aplicable la figura del silencio positivo a los visados que otorga el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo a través de la plataforma APC, regulados en el Decreto N° 38441-MP-MIVAH-S-MEIC-TUR, así como a los alineamientos fluviales que se otorgan al amparo de la Ley Forestal N°7575; considerando que dichos actos, al ser propios del derecho urbanístico, forman parte del derecho ambiental?

 

Como parte de los requisitos exigidos por nuestra Ley Orgánica, el instituto consultante adjuntó el criterio legal emitido por la Asesoría Jurídica.

 

Al respecto, cabe recordar que la Procuraduría es un órgano superior consultivo, técnico-jurídico de la Administración Pública, labor que cumple a través de los dictámenes sobre consultas generales planteadas por los Jerarcas de los órganos administrativos (Ley Orgánica nuestra, artículos 1, 2 y 4), siendo improcedente emitirlos para casos concretos.

 

En consecuencia, la consulta se evacua en forma general, sin prejuzgar sobre la forma en que la Administración activa aborde un asunto específico.

 

A.   INAPLICACIÓN DEL INSTITUTO DEL SILENCIO POSITIVO EN MATERIA URBANÍSTICA

Es criterio reiterado de este órgano asesor que el silencio positivo únicamente procede en los supuestos relativos a propiedad privada (artículo 33 de la ley de planificación urbana) pero no así respecto de aquellos actos en donde se afecte el régimen jurídico de los bienes demaniales (como el visado de planos para la construcción de edificaciones en la zona marítimo terrestre regulado por decreto ejecutivo 38441) puesto que, en estos actos está de por medio un interés público insoslayable.

Ese tema fue abordado con amplitud en el dictamen C-282-2016, en el cual se precisó lo siguiente:

“C. Sobre el silencio positivo en materia urbanística:

El último aspecto que se consulta es si es posible que un Decreto Ejecutivo pueda contemplar la figura del silencio positivo en materia urbanística, tomando en cuenta que esa materia regula aspectos relacionados con bienes demaniales y ambientales.

Sobre la aplicación de la figura del silencio positivo en materia urbanística la Procuraduría se ha pronunciado con anterioridad y ha mantenido la posición expuesta en el Dictamen No. C-220-2004 de 5 de julio de 2004:

“III. El visado del artículo 33 de la ley de planificación urbana y el silencio positivo.

 

El artículo 33 de la ley de planificación urbana, establece que todo plano catastrado que se elabora con la finalidad de segregar un lote, debe contar con un visado municipal, que no es más que una autorización administrativa para proceder a la respectiva segregación. (…)

 

Por medio del visado, la municipalidad respectiva comprueba que, de conformidad con el plano catastrado, la segregación o fraccionamiento que se pretende, cumple con los requerimientos establecidos por la normativa urbanística, y autoriza lo que constituye el ejercicio de un atributo del dominio, esto es, la facultad de enajenación que ostentan los titulares del derecho de propiedad privada cuando lo ejercen plenamente.

 

De manera tal que, por las características y naturaleza jurídica del acto administrativo en que consiste el visado municipal exigido por el numeral 33 de la ley de planificación urbana, le es aplicable la figura del acto presunto positivo ante el silencio de la administración municipal en resolver si lo otorga o no. Esto significa que cae dentro de las hipótesis contempladas por los numerales 330 y 331 de la LGAP, así como lo dispuesto en el artículo 7 de la ley número 8220, numeral que regula el procedimiento administrativo a seguir para aplicar la figura del acto administrativo presunto de carácter positivo. En este sentido, es indispensable proceder conforme al artículo 7 de la ley número 8220 para que el acto presunto positivo surta efectos. Y ello, por cuanto, para que el silencio administrativo dé como resultado un acto administrativo presunto de carácter positivo, es necesario que el petente haya cumplido con los requisitos exigidos según lo solicitado. Lo cual se comprueba de dos maneras posibles, de conformidad con lo que establece el citado numeral 7: solicitando a la administración una declaración en tal sentido, o por medio de un acta notarial que así lo haga constar. (…)

 

VI. El visado de los planos catastrados de las áreas públicas y el silencio administrativo.

 

Señalamos supra que, en el caso de la autorización administrativa establecida en el artículo 33 de la ley de planificación urbana, y que consiste en un visado que la municipalidad respectiva ha de dar a los planos catastrados para efectos de segregación, le es aplicable la figura del acto presunto positivo ante el silencio administrativo.

 

Ahora bien, ello es así en el caso de que el visado, en tanto autorización administrativa, se refiera a bienes inmuebles sometidos a dominio privado; pero no para el caso de aquellos cuyo régimen jurídico es el de los bienes demaniales. En este sentido, es importante señalar que la doctrina y nuestra jurisprudencia administrativa han establecido como excepción a la aplicación de la figura del acto presunto positivo, el que la autorización no resuelta en tiempo no se refiera a bienes públicos, a su uso, constitución o integridad.

 

Lo anterior quiere decir que si el visado que se solicita, y ante el cual se produce el silencio de la administración, lo es para los planos catastrados de las áreas públicas que ya fueron entregadas y aceptadas, en los términos explicados líneas arriba, dicho silencio no da como resultado un acto presunto positivo, sino uno de carácter negativo. Por la naturaleza jurídica de las áreas públicas como bienes demaniales, no se puede dar como aprobado un plano catastrado donde queden consignados los linderos y la cabida de dichas áreas, si no es por medio de un acto administrativo expreso que autorice la segregación que tales planos establece. Esto es congruente con la circunstancia ya apuntada de que el acto administrativo de aceptación de las áreas públicas también debe ser expreso, pues la razón es la misma, esto es, por referirse y afectar a bienes demaniales.

Los planos catastrados de las áreas públicas de una urbanización deben contar con el visado municipal que exige el artículo 33 de la ley de planificación urbana, como expresión material de la autorización administrativa expresa, no presunta, que tal visado supone. Esto quiere decir que si el otorgamiento de dicho visado es requisito para la adopción de otros actos administrativos, la validez de estos se vería comprometida según la gravedad del vicio que su ausencia suponga.” (El resaltado no es del original).

Ese criterio se ha mantenido en los dictámenes Nos. C-279-2007 de 21 de agosto de 2007 y C-141-2008 de 5 de mayo de 2008, disponiéndose en este último:

“…es criterio reiterado de este órgano asesor que el silencio positivo únicamente procede en los supuestos relativos a propiedad privada, tales como los visados de planos de segregación dispuestos en el artículo 33 de la ley de planificación urbana, pero no así respecto de aquellos actos en donde esté en juego la constitución e integridad de bienes demaniales (como el visado de los planos de las áreas públicas o la recepción municipal de las áreas y obras públicas), en vista de que en estos actos está de por medio un interés público insoslayable. Antes bien, la cesión de las áreas públicas de las urbanizaciones requiere de la aceptación expresa de la respectiva municipalidad, y ante el silencio de la administración se produce un acto presunto negativo.”

Entonces, si bien es cierto el criterio expuesto está referido al visado municipal de segregación previsto en el artículo 33 de la Ley de Planificación Urbana, bien puede aplicarse a los otros tipos de visados que contempla la normativa urbanística -como los que son objeto de esta consulta- pues, en los términos del artículo 330 de la Ley General de la Administración Pública, se trata de autorizaciones o aprobaciones que deben adoptarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela.

De tal forma, bajo ese criterio, sí podría un Decreto Ejecutivo contemplar la figura del silencio positivo en materia urbanística, siempre y cuando no sea aplicada para visados, permisos o aprobaciones referidos a bienes de dominio público.

Y a ello habría que agregar que las regulaciones generales sobre el silencio positivo y el procedimiento que debe seguirse para que opere, están dispuestas en los artículos 330 y 331 de la Ley General de la Administración Pública y 7° de la Ley Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos (No. 8220 de 4 de marzo de 2002), y en virtud del principio de jerarquía normativa, a esas reglas legales deberían sujetarse las disposiciones reglamentarias que contemplen la figura.

No obstante, debe advertirse que el Tribunal Contencioso Administrativo, actuando como jerarca impropio en materia municipal, ha mantenido un criterio distinto al expuesto, pues ha sostenido que, dado que según la jurisprudencia de la Sala Constitucional en materia ambiental no se aplica el silencio positivo, tampoco puede aplicarse en asuntos urbanísticos, pues, según la misma Sala, éstos forman parte del Derecho Ambiental. Al respecto, el Tribunal ha indicado:

“…es importante advertir que este instituto no tiene operatividad en relación con la materia ambiental -como lo ha señalado en forma reiterada la jurisprudencia constitucional, así por ejemplo en sentencias número 6836-93, 1730-94, 1731-94, 2954-94, 5506-94, 6332-94, 0820-95, 5745-99, 2000-1895, 2003-6322, y también en la sentencia número 0397-F-2001 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia-, de la que forma parte el Derecho de Urbanismo -como lo señaló la Sala Constitucional en sentencia número 2003-3656, partiendo de la base que se trata de la disciplina jurídica atinente a la ordenación del territorio, que comprende la delimitación del contenido de la propiedad urbana y el ejercicio de la función urbanística como potestad pública, en virtud de lo cual, le son aplicables los principios constitucionales de la rama de la que forma parte; así como tampoco opera respecto de los bienes de dominio público, en atención a la materia de que se trata, en tanto que compromete el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y al tipo de bien de que se trata -que es imprescriptible, inembargable e inalienable, en tanto, por vocación está dispuesto al uso y disfrute de la colectividad en general y está sujeto al poder de policía en lo que respecta a su uso y aprovechamiento… Consecuentemente, en relación con los permisos y autorizaciones relativas a la materia urbanística no resulta aplicable el instituto del silencio positivo, es decir, no pueden estimarse otorgadas por el transcurso del plazo para su contestación; aunque sí pueden generar el llamado silencio negativo, o también denominado "acto presunto negativo", al tenor de lo dispuesto en el artículo 261.3 de la Ley General de la Administración Pública, que en esta materia constituiría la omisión de la dependencia municipal respectiva de resolver la impugnación formulada contra el rechazo de la gestión interpuesta, a partir del cual, el interesado tiene la vía para su impugnación, primero en sede administrativa, y al adoptarse el acto definitivo (emanado del jerarca impropio), en la vía plenaria contenciosa.”  (Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera, voto No. 139-2012 de las 14 horas 45 minutos de 26 de abril de 2012).

 

            Además, ese criterio ha sido adoptado también por el Tribunal Contencioso Administrativo en el ejercicio de su función jurisdiccional.  Al respecto, ha interpretado que los votos de la Sala Constitucional que indican que el silencio positivo no opera en materia ambiental abarcan las licencias urbanísticas:

 

“Ello es así porque al Derecho Urbanístico, que regula lo atinente a la ordenación del territorio (que comprende la delimitación del contenido de la propiedad urbana y el ejercicio de la función urbanística como potestad pública), le son aplicables los principios constitucionales del Derecho Ambiental, toda vez que ambos integran el concepto jurídico de ambiente, y por ello, comprometen el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Tampoco resulta aplicable el silencio positivo respecto de los bienes de dominio público, en atención a la materia de que se trata, toda vez que también comprometen el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y, en última instancia, a la naturaleza de este tipo de bienes en tanto son imprescriptibles, inembargables e inalienables y por vocación están dispuestos al uso y disfrute de la colectividad en general y está sujeto al poder de policía en lo que respecta a su uso y aprovechamiento... De lo expuesto se deriva con facilidad que, tratándose de permisos y autorizaciones relativas a la materia urbanística o ambiental, no resulta aplicable el silencio positivo ni pueden estimarse otorgados por el transcurso del plazo para su contestación. No podría ser de otra forma si se toma en cuenta que la protección del ambiente es una obligación tanto del Estado (en sentido amplio) como de los particulares, como exigencia impuesta por el numeral 50 de la Constitución Política; por lo que, la aplicación de la figura del silencio positivo en asuntos urbanísticos y ambientales, implicaría una renuncia al ejercicio de potestades de control y protección ambiental, con violación, además, del canon 66 de la LGAP. Así, en esta materia, la ausencia de resolución expresa, es una disfunción administrativa que no puede convertirse en una autorización presunta, pues ello implicaría la prevalencia del interés particular sobre el interés general en el control del desarrollo urbano y la protección del ambiente.”  (Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sexta, voto No. 258-2011 de las 14 horas 05 minutos de 29 de noviembre de 2011. En similar sentido, voto No. 247-2012 de las 15 horas 30 minutos de 2 de noviembre de 2012 de esa misma Sección).

 

            El voto No. 258-2011 transcrito fue confirmado por la Sala Primera en el voto No. 1195-2013 de las 9 horas 45 minutos de 18 de setiembre de 2013, en el que se negó la posibilidad de aplicar la figura del silencio positivo porque “para los juzgadores, lo cual avala esta Cámara, lo primordial es que, en el asunto de análisis, se está ante el ejercicio de potestades públicas en materia ambiental y urbanística.”

 

            Resulta claro que la Sala Constitucional ha dispuesto que la figura del silencio positivo no es aplicable en las autorizaciones, licencias o actos relacionados con el ambiente (votos Nos. 6836-1993, 5506-1994, 1895-2000, 6322-2003, 2063-2007 y 1963-2012, entre otras) y que lo relativo a la actividad urbana, la planificación de las ciudades y determinación de usos de suelo forma parte del concepto macro de ambiente (Votos Nos. 3656-2003 y 17126-2006).

 

            Por lo anterior, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) resulta procedente reconsiderar nuestro criterio acerca de la aplicación del silencio positivo en materia urbanística, adecuándolo al criterio jurisprudencial expuesto.

 

            De ahí que resulte necesario reconsiderar lo dispuesto en los dictámenes Nos. C-220-2004 de 5 de julio de 2004, C-279-2007 de 21 de agosto de 2007 y C-141-2008 de 5 de mayo de 2008, únicamente en lo que tiene que ver con la aplicación del silencio positivo en materia urbanística, considerando, por el contrario, que dicha figura no aplica para las licencias, aprobaciones, visados y permisos que se otorguen en el ejercicio de competencias de control y fiscalización urbanística.

 

            Consecuentemente, en lo que tiene que ver con lo consultado, no podría un Decreto Ejecutivo disponer la aplicación del silencio positivo en materia urbanística. Lo cual, no obstante, debe ser declarado judicialmente”.

 

De conformidad con lo anterior, al versar el Decreto 38441-MP-MIVAH-S-MEIC-TUR sobre la regulación del visado de planos para edificaciones en la zona marítimo terrestre cuya naturaleza es de alto contenido ambiental no opera el instituto del silencio positivo, es decir, no puede estimarse otorgado el visado por el transcurso del plazo para su contestación.

 

 

 

B.   SOBRE LOS ALINEAMIENTOS FLUVIALES CORRESPONDIENTES A LAS ÁREAS DE PROTECCIÓN (ART 34 LEY 7575)

 

El artículo 3 del Reglamento de la Ley de Construcciones del Instituto de Vivienda y Urbanismo establece la definición de alineamiento como la “distancia o límite físico mínimo para el emplazamiento de una edificación respecto a vías públicas, vías fluviales, arroyos, manantiales, lagos, lagunas, esteros, nacientes, zona marítimo terrestre, vías férreas, líneas eléctricas de alta tensión, zonas especiales emitido por la entidad competente”.

 

Bajo esa óptica, el alineamiento constituye la limitante que ha de observarse para todos aquellos terrenos que colinden o sean atravesados por ríos, arroyos o manantiales, existiendo la obligatoriedad de dejar franjas de conservación a todo lo largo de su trayecto o curso dentro del predio.

 

Al tenor del artículo 34 de la Ley Forestal, los alineamientos que deben tramitarse en relación con las áreas de protección definidas por el artículo 33 de la Ley 7575 son del resorte exclusivo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo.

 

            Esas limitaciones tienen implícita la restricción al ejercicio de aquellas otras facultades dominicales que puedan afectar, directa o indirectamente el recurso hídrico, lo que en último término significa la protección y preservación de la integridad del medio ambiente natural, de gran trascendencia para la humanidad. Interpretando lo dispuesto en los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública, cualquier actividad que sea contraria o afecte a dicho recurso, es contraria al fin público que se persigue en estos casos. (C-318-2017).

Acerca de la necesidad social de proteger el recurso hídrico y sus áreas de influencia esta Procuraduría ha expresado:

"El agua es uno de los elementos indispensables para el sostenimiento de los ecosistemas terrestres; sin ella simplemente no existiría la vida sobre la Tierra...La gran cantidad de campos que dependen de su utilización representa una demanda cada vez mayor que obliga al racionamiento del recurso y a un aumento de la presión sobre él. Al mismo tiempo, los usos inadecuados, abusivos y contaminadores (vertido de aguas residuales domésticas mal tratadas, controles deficientes de desechos industriales, pérdidas y destrucción de las zonas de captación, ubicación imprudente de fábricas, deforestación, agricultura migratoria y métodos de cultivo, entre otros) reducen cada día más la calidad del agua a niveles peligrosos, daños que en algunos casos ya son prácticamente irreparables... También, la gran cantidad de urbanizaciones que en los últimos años han proliferado, ocasiona un gran problema de escorrentía, al influir las aguas en gran cantidad por los colectores, aumentando su volumen y provocando constantes inundaciones...Uno de los principales contaminantes de manantiales y corrientes, y que viene aparejado a la construcción de viviendas, lo constituye, sin duda alguna, las llamadas aguas negras...La eliminación de aguas negras hasta su destino final (casi siempre un curso de agua) puede seguir varios caminos. Desde su vertido directo, el más grave de todos por las indiscutibles repercusiones a nivel ambiental y sobre todo la salud humana, hasta pasar por plantas de tratamiento con diferentes grados de purificación...Otra forma de eliminación de las aguas negras son los llamados tanques sépticos...Los mantos freáticos también pueden sufrir deterioro, ya que los nitratos provenientes de tanques sépticos, por ejemplo, pueden atravesar capas de suelo y roca de cierto grosor, en procesos que pueden tardar hasta años, y llegar hasta aquellos contaminándolos." (OJ-033-95 de 20 de setiembre de 1995, pp.1-7).

Asimismo, se indicó que “(…) Las áreas de protección han sido previstas con miras a la conservación de los recursos hídricos. Se persigue con ellas, preservar la capa boscosa cercana a las fuentes de agua o regenerar la indebidamente talada, con el propósito de mantener sus volúmenes en óptima calidad” (Dictamen C-103-98).

 

En plena concordancia con lo anterior, la Ley Forestal No. 7575, en el canon 4 señala de manera diáfana la improcedencia del silencio positivo en materia ambiental:

 

“Artículo 4.- Silencio positivo

 

En materia de recursos naturales no operará el silencio positivo, contemplado en los artículos 330 y 331 de la Ley General de la Administración Pública”.

 

Tal disposición normativa, tiene particular importancia ya que no podría un Decreto Ejecutivo disponer la aplicación del silencio positivo en materia urbano-ambiental como es el caso de los alineamientos fluviales a cargo del INVU.

 

 

C. CONCLUSIONES

 

Por lo antes expuesto, es criterio de esta Procuraduría que:

 

1.      El Decreto 38441-MP-MIVAH-S-MEIC-TUR regula el visado de planos para edificaciones en la zona marítimo terrestre cuya naturaleza es de alto contenido ambiental, en consecuencia, al tratarse de materia urbano ambiental no opera el instituto del silencio positivo, es decir, no puede estimarse otorgado un visado por el transcurso del plazo para su contestación sin que exista una resolución administrativa expresa.

 

2.      Al tenor del artículo 34 de la Ley Forestal, los alineamientos que deben tramitarse en relación con las áreas de protección son del resorte exclusivo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. Dichas limitaciones buscan la protección y preservación de la integridad del medio ambiente natural, consecuentemente, tratándose de recursos naturales resulta improcedente la aplicación del silencio positivo según lo dispone de manera diáfana el artículo 4 de la Ley Forestal No. 7575.

 

Atentamente,

 

 

                                                                                                             Yannia Salas Víquez

                                                                                         Procuradora

 

 

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