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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 337
 
  Dictamen : 337 del 21/12/2018   

21 de diciembre de 2018


C-337-2018


 


Señor


Pedro M. Juárez Gutiérrez


Auditor Interno


Municipalidad de Acosta


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio No. A.I. 054-2018 de 30 de mayo de 2018 en el cual requiere nuestro criterio sobre varias interrogantes relacionadas con la compensación por la prohibición del ejercicio de profesiones liberales que establece el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (No. 8422 de 6 de octubre de 2004).


 


En primer término, es necesario advertir que el órgano competente para dictaminar de manera definitiva sobre los cargos sujetos a la prohibición específica a la que se refiere el artículo 14 de la Ley 8422 es la Contraloría General de la República.  En anteriores ocasiones hemos indicado que en primera instancia es a la Administración activa a quien le corresponde definir los puestos que estén sujetos a ese régimen de prohibición, y que si a pesar del análisis efectuado con base en los criterios emitidos por la Contraloría General de la República y por esta Procuraduría al respecto, se mantiene alguna duda, es al Órgano Contralor a quien corresponde definir el tema.  (Al respecto véanse nuestros pronunciamientos Nos. OJ-129-2005 de 31 de agosto de 2005, C-133-2006 de 29 de marzo de 2006, C-140-2007 de 7 de mayo de 2007, C-155-2017 de 3 de julio de 2017, C-089-2018 de 3 de mayo de 2018).


 


Dicho lo anterior, de seguido brindamos una respuesta puntual a cada una de las preguntas formuladas.


 


1) ¿Con la reforma a los incisos 39) y 47) del artículo 1 y adición del artículo 31 BIS al Decreto Ejecutivo N° 32333 del 12 de abril de 2005 "Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito" y reforma a los incisos B) y D) del artículo 2 y los artículos 5, 6, 9 y13 del Decreto Ejecutivo N°22614 del 22 de octubre de 1993 'Reglamento para el pago de compensación económica por concepto de prohibición, donde el decreto señalado N°32333 en su inciso 47) señala lo siguiente: Profesión Liberal: Para efectos del artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la función pública, se entenderá por profesión liberal aquella que cumpla los siguientes supuestos: a) Su ejercicio requiere de grado o posgrado universitario (...), asimismo el cambio dado en el decreto N°22614 en su artículo N°1 incisos b) y d) argumentan lo mismo, publicado en la gaceta n°91 del 24 mayo 2018. A la luz de dicho cambio se ha de considerar que los puestos manifestados en el artículo N° 14 de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, para poder acogerse a dicha compensación económica deben de poseer como requisito obligatorio el grado o posgrado universitario?


 


            Los artículos 14 y 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, actualmente establecen lo siguiente:


 


“Artículo 14.- Prohibición para ejercer profesiones liberales.  No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.


 


De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.


“Artículo 15- Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales. La compensación económica por la aplicación del artículo anterior será equivalente a un pago de un quince por ciento (15%) bachilleres y un treinta por ciento (30%) licenciados o posgrados sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.” (Así reformado por el artículo 3° del título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N° 9635 del 3 de diciembre de 2018, que adicionó el numeral 57 aparte g) a la Ley de Salarios de la Administración Publica, No. 2166 de 9 de octubre de 1957).


 


            Sobre lo dispuesto en esas normas, reiteradamente hemos indicado que no todas las personas que ocupen los cargos allí mencionados se ven afectadas por la prohibición establecida, sino solamente aquellas que estén en posibilidad efectiva de ejercer una profesión liberal.


 


            Para determinar si una profesión es liberal, la Procuraduría ha sostenido que ese tipo de profesiones poseen cuatro rasgos distintivos. De esa manera, se ha considerado que una profesión liberal es aquella que a) Es susceptible de ejercerse en el mercado de servicios, b) implica la libertad de juicio e independencia del profesional, c) genera una relación de confianza con su cliente, y d) su ejercicio requiere de un grado universitario y la incorporación al Colegio Profesional respectivo, en caso de que la colegiatura sea obligatoria. (Al respecto véanse nuestros pronunciamientos Nos. OJ-076-2003 de 22 de mayo de 2003, C-249-2014 del 14 de agosto de 2014, C-111-2017 de 18 de setiembre de 2017 y C-155-2017 de 3 de julio de 2017).


 


            Recientemente, el Decreto Ejecutivo No. 41140 de 2 de mayo de 2018, modificó varios artículos del Reglamento a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Decreto Ejecutivo No. 32333 de 12 de abril de 2005) relacionados con la prohibición del ejercicio de profesiones liberales.


 


            Concretamente, para los efectos de la presente consulta interesa la adición del inciso 47) al artículo 1° de dicho Decreto, en el cual se dispuso:


 


“47) Profesión liberal: Para efectos del artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, se entenderá por profesión liberal aquella que cumpla los siguientes supuestos: a) Su ejercicio requiere de grado o posgrado universitario, b) colegiación activa, cuando exista Colegio Profesional y la colegiatura sea obligatoria; c) Ser susceptible de ejercerse en el mercado de servicios; d) Libertad de juicio e independencia profesional; y e) La existencia de una relación de confianza con su cliente.”


            Tal y como se indica en los considerandos del Decreto No. 41140, al definirse qué se debe entender por profesión liberal para los efectos del artículo 14 de la Ley 8422, se recogieron los requisitos que tanto la Procuraduría, como la Contraloría General de la República y la Sala Constitucional, han mencionado en sus pronunciamientos referidos a la prohibición del ejercicio de profesiones liberales para ciertos puestos.


 


            Entonces, desde antes de la reforma practicada mediante el Decreto No. 41140, ésos son los requisitos que se han exigido para acceder al pago de la compensación que prevé el artículo 14 de la Ley No. 8422. Y, según lo expuesto, uno de esos requisitos es contar con el grado o posgrado universitario que habilite el ejercicio de la profesión respectiva.


 


            En consecuencia, para que un funcionario reciba la compensación que establece el artículo 15 de la Ley 8422, en principio, debe contar con el grado o posgrado universitario que lo habilite a ejercer la profesión liberal respectiva, y cumplir con los demás requisitos que establece el inciso 47) del artículo 1° del Reglamento a la Ley No. 8422.


           


2) ¿Si un funcionario de los señalados en el artículo N°14 de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, ostenta un título de contador privado y se encuentra debidamente incorporado al colegio profesional respectivo, puede hacerse acreedor al pago de dicha compensación económica, aunque no ostente un título universitario?


 


            Pese a la regla general establecida en el inciso 47) del artículo 1° del Reglamento a la Ley 8422, debe considerarse que para el caso particular de la contaduría privada, los artículos 2°, 3° y 6° de la Ley del Colegio de Contadores Privados de Costa Rica (No. 1269 de 2 de marzo de 1951) dispone claramente que se trata de una profesión, que para su ejercicio es requisito indispensable encontrarse incorporado a dicho Colegio, y que para esa incorporación se requiere contar con un título de contador otorgado por establecimientos de enseñanza de Contabilidad Mercantil debidamente autorizados por el Estado o con una licenciatura en Ciencias Económicas y Sociales de la Universidad de Costa Rica, especializados en la rama de Administración de Negocios.


 


            Resulta claro que la norma especial que regula el ejercicio de la contaduría privada establece que se trata de una profesión, y, además, para su ejercicio admite que el profesional cuente con un grado universitario o con un título de contador –no universitario- otorgado por un centro de enseñanza de contabilidad mercantil autorizado.


 


            Es decir, para el ejercicio de esa profesión específica no se requiere contar exclusivamente con un grado o posgrado universitario. La norma especial que regula el ejercicio de la contaduría privada, homologa el título de contador otorgado por establecimientos de enseñanza de contabilidad autorizados a un título universitario, ya que permite la incorporación al Colegio Profesional con un título de esa clase.


 


            Efectivamente, sobre esa particularidad de la contaduría privada, la Procuraduría ha dispuesto que:


 


“En este punto, permítasenos hacer una breve digresión en el sentido de que precisamente el caso de los contadores privados constituye una excepción a esa regla general del título universitario, por cuanto la ley se encargó de conferir el calificativo de profesión, de ahí que puedan incorporarse al colegio profesional respectivo y ser habilitados para su ejercicio, aún en aquellos casos en que no cuenten con un grado académico universitario, sino un grado técnico, tal como lo pasaremos a explicar más adelante.


(…)


Las consideraciones vertidas en el dictamen de cita resultan contundentes, en el sentido de que en el caso particular de la contaduría privada, el legislador le otorgó la calificación de profesión. De ahí que, aquella persona que cuenta con el título de contador privado –aunque no sea con un grado académico universitario–, se puede incorporar al Colegio Profesional respectivo y ser habilitado para el ejercicio profesional.


 


Así las cosas, con la incorporación al Colegio Profesional de Contadores Privados se estaría cumpliendo con el requisito de habilitación para el ejercicio profesional, de tal suerte que efectivamente el funcionario estaría en la posición y la posibilidad real de ejercer la contaduría en el ámbito privado.


 


En consecuencia, el régimen de prohibición sí le estaría causando el perjuicio económico que apareja el costo de oportunidad de su no ejercicio privado fuera de las labores del cargo público. Por ende, en caso de estar previsto en una norma legal el pago de la compensación económica por la imposición de este régimen restrictivo, el contador privado que ocupe un puesto sometido a dicho régimen estaría legitimado –dadas esas especiales condiciones ya explicadas– para recibir el respectivo pago de la compensación económica, aunque no cuente con un grado académico universitario.” (Dictamen No. C-175-2015 de 2 de julio de 2015. En igual sentido véase el dictamen No. C-089-2006 de 3 de marzo de 2006).


 


            Al tenor de lo expuesto, dado que hay una norma de rango legal, superior al reglamento que exige contar con un grado o posgrado universitario, y que, además, es una norma especial en la materia, los contadores privados que ocupen uno de los puestos que establece el artículo 14 de la Ley 8422 se encuentran impedidos para ejercer esa profesión, y por tanto, se hacen acreedores de la compensación que establece el artículo 15 de esa misma ley, aunque no cuenten con un título universitario, pero eso sí, siempre que se encuentren incorporados al Colegio de Contadores Privados.


           


3) ¿Al considerarse los cambios señalados en los decretos N° 32333 y N° 22614, donde claramente menciona que para acogerse a dicha compensación debe de poseer un título universitario, cómo se tendrían que tratar aquellos puestos que antes de dicha reforma se acogieron a dicho plus con solo contar un título académico que los amparara al ejercicio liberal de la profesión, incorporados al colegio respetivo, pero no tienen igualdad a un grado o posgrado universitario, partiendo de que el artículo N°129 de la Constitución Política, nos expresa lo siguiente: "Las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas designen...".?


 


Según lo expuesto anteriormente, por regla de principio, el ejercicio de una profesión liberal requiere de un grado o posgrado universitario, y, por tanto, ése es un requisito para ser acreedor de la compensación que establece el artículo 15 de la Ley No. 8422.


 


Ahora bien, si existe alguna profesión liberal -como el caso de la contaduría privada- para cuyo ejercicio la ley que la regula no exige contar exclusivamente con un grado o posgrado universitario, debe privar lo dispuesto por esa norma superior y especial, y, por tanto, en esos supuestos debe mantenerse la compensación por la prohibición del ejercicio de esa profesión, siempre y cuando se cumplan el resto de requisitos correspondientes.


 


4) ¿En dictámenes pasados la Procuraduría General de la República era del criterio que la prohibición dispuesta en el artículo 14 de la Ley N° 8422 y la compensación a la que se refiere el artículo 15 de la misma ley, aplicaban para todas las profesiones que se puedan ejercer liberalmente, al realizarse la modificación a la norma, donde menciona que para acogerse a dicha compensación se debe de contar con un grado o posgrado universitario, todavía prevalece dicha posición?


                 Como ya se expuso, la Procuraduría ha sostenido que los artículos 14 y 15 de la Ley No. 8422 son aplicables a todos los funcionarios que ocupen alguno de los cargos allí dispuestos y que se encuentren habilitados para ejercer una profesión liberal. Además, se ha considerado que una profesión es liberal cuando se cumplen ciertos rasgos distintivos, entre los que se encuentra la exigencia de un título universitario que habilite su ejercicio.


 


                 Por tanto, en vista de que el Decreto No. 41140 normativizó los requisitos que ya habían sido expuestos en la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría, esa posición se mantiene, como también se mantiene la excepción expuesta en cuanto al caso particular de la contaduría privada.


 


            Conclusión.


 


Con base en todo lo expuesto, la Procuraduría concluye que:


 


            -Para que un funcionario reciba la compensación que establece el artículo 15 de la Ley 8422, en principio, debe contar con el grado o posgrado universitario que lo habilite a ejercer la profesión liberal respectiva, y cumplir con los demás requisitos que establece el inciso 47) del artículo 1° del Reglamento a la Ley No. 8422


 


            -De conformidad con la Ley Orgánica del Colegio de Contadores Privados, para el ejercicio de la contaduría privada no se requiere contar, exclusivamente, con un grado o posgrado universitario. La norma especial que regula el ejercicio de la contaduría privada, homologa el título de contador otorgado por establecimientos de enseñanza de contabilidad autorizados a un título universitario, ya que permite la incorporación al Colegio Profesional con un título de esa clase.


 


            -Dado que hay una norma especial y de rango legal, superior al Reglamento a la Ley 8422 que exige contar con un grado o posgrado universitario, los contadores privados que ocupen uno de los puestos que establece el artículo 14 de la Ley 8422 se encuentran impedidos para ejercer esa profesión, y por tanto, se hacen acreedores de la compensación que establece el artículo 15 de esa misma ley, aunque no cuenten con un título universitario, pero, eso sí, siempre que se encuentren incorporados al Colegio de Contadores Privados y cumplan con los demás requisitos correspondientes.


           


                 -En vista de que el Decreto No. 41140 normativizó los requisitos que ya habían sido expuestos en la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría, esa posición se mantiene, como también se mantiene la excepción expuesta en cuanto al caso particular de la contaduría privada.


 


De Usted, atentamente,


 


 


 


                       


Elizabeth León Rodríguez


Procuradora


 


 


 


HELLENGA