18 de diciembre 2018

OJ-127-2018

 

Señora

Cynthia Díaz Briceño

Jefa de Área a.i

Comisión Legislativas IV

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio AL-DCLEAMB-126-2018 del 26 de julio de 2018, mediante el cual solicita el criterio de este órgano superior consultivo técnico-jurídico, sobre el proyecto de ley denominado: “Ley de Combustibles (Ley para Avanzar en la Eliminación del Uso de Combustibles Fósiles en Costa Rica y declarar el territorio nacional libre de exploración y explotación de petróleo y gas.”, que se tramita bajo el expediente legislativo N° 20.641.

 

Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública.  En consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados.

 

Además, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

 

 

I.                   OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

 

El proyecto de ley que se consulta pretende crear un nuevo marco legal en materia de combustibles, con la finalidad de avanzar en la descarbonización del consumo de combustibles en el país y pasar a un esquema de producción y uso de combustibles alternativos que no añadan emisiones de gases efecto invernadero a la atmósfera.

 

Por lo anterior, se plantea la derogatoria de la Ley de Hidrocarburos, que permite promover y desarrollar la exploración y explotación de los depósitos de petróleo y de cualesquiera otras sustancias hidrocarburadas, sin importar el estado físico en que se encuentren y, por el otro, facultar a la empresa Refinadora Costarricense de Petróleo S.A. (Recope S.A.) a que activamente participe en la investigación, producción, industrialización y la comercialización de combustibles limpios y amigables con el ambiente que aporten en la reducción de la huella de carbón del país.

 

Además, el proyecto pretende fortalecer del Ministerio de Ambiente y Energía, con el fin de regular, fiscalizar y controlar lo relativo al almacenamiento, transporte y comercialización de combustibles, sustancias hidrocarburadas y otros  combustibles renovables, así como los aspectos de seguridad e higiene en la operación y funcionamiento, en coordinación con los entes competentes.

 

En virtud de lo anterior, se estima necesario actualizar la legislación que tiene el país para que sea acorde a sus compromisos internacionales y a la visión de un país con una economía descarbonizada.

 

II.                ANTECEDENTES DEL PROYECTO DE LEY

 

    A partir de la ratificación de la Convención Marco de Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, mediante Ley 7414 del 13 de junio de 1994 y el Protocolo de Kyoto, mediante Ley 8219 del 8 de marzo de 2002, Costa Rica asumió el compromiso de reforzar el régimen establecido en dicha normativa para garantizar una respuesta global y oportuna contra el cambio climático.

Asimismo, bajo la Ley N° 9405 del 4 de octubre del 2016, nuestro país ratificó el Acuerdo de París de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, el cual establece por objeto reforzar todo esfuerzo mundial por mantener el aumento de la temperatura media mundial y proseguir los esfuerzos para limitar ese aumento, reconociendo que ello reduciría considerablemente los riesgos y los efectos del cambio climático. Además, establece el compromiso de las partes de realizar contribuciones a nivel nacional como una respuesta global al cambio climático. Presupone entonces la descarbonización de la economía global y el logro de la neutralidad carbono en la segunda mitad del siglo XXI.

A partir de dichos acuerdos, nuestro país ha tenido un rol relevante y de liderazgo en materia ambiental, por lo que en los últimos años ha tomado una serie de medidas concretas para garantizar el cumplimiento de esos compromisos asumidos internacionalmente.

Dentro de las medidas adoptadas en los últimos años, el acuerdo del Consejo de Gobierno 2007-2010 inscrito en el Acta No 56 del 1 de agosto del 2007, solicita a todas las instituciones públicas, e insta a los gobiernos locales e instituciones autónomas a elaborar y poner en ejecución un Plan de Acción de corto, mediano y largo plazo con metas claras que contemple los cinco ejes de la Estrategia Nacional de Cambio Climático, asignando al Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones el papel de entidad coordinadora y de seguimiento a todos los esfuerzos.

Asimismo, en el año 2007, Costa Rica lanzó su compromiso de ser carbono neutral para el año 2021, planteando como Estrategia de Cambio Climático un modelo eco competitivo, bajo en emisiones. Esta meta fue incluida en la Estrategia Nacional de Cambio Climático (2009) y en su Plan de Acción (2013).

En el año 2012, mediante acuerdo 36-2012 MINAET del 19 de junio de 2012, se oficializó el “Programa País Carbono Neutralidad” y mediante Decreto Ejecutivo 37926 del 10 de setiembre de 2013, se emitió el Reglamento de Regulación y operación del mercado doméstico de carbono. Posteriormente, mediante Decreto Ejecutivo 41122 del 6 de abril de 2018, se oficializó el Programa País Carbono Neutralidad 2.0.

El Programa País es una iniciativa gubernamental para la oficialización de los procesos relacionados con el reporte de inventarios de gases de efecto invernadero (GEIs) y la aplicación de la Norma Nacional de Carbono Neutralidad. Esta norma Nacional de Carbono Neutralidad es voluntaria, pero sigue la normativa internacional en términos de procesos de verificación, por parte de un organismo acreditado ISO 14065. Lo anterior permite rigurosidad en el proceso y una medición transparente y trazable, reconocida a nivel nacional para todos los ciudadanos, empresas y organizaciones que aspiren a ser carbono neutral en sus procesos.

Asimismo, el Plan Nacional de Desarrollo 2015-2018, fija dentro de los objetivos estratégicos del Sector Ambiente, Energía, Mares y Ordenamiento Territorial: a) fomentar las acciones frente al cambio climático global, mediante la participación ciudadana, el cambio tecnológico, procesos de innovación, investigación y conocimiento para garantizar el bienestar, la seguridad humana y la competitividad del país y b) Suplir la demanda de energía del país mediante una matriz energética que asegure el suministro óptimo y continuo de electricidad y combustible promoviendo el uso eficiente de energía para mantener y mejorar la competitividad del país.

Dentro de esa visión, primero mediante Decreto Ejecutivo N°36693 MINAET del 1° de agosto de 2011 y, posteriormente, mediante Decreto Ejecutivo40030 del 29 de noviembre de 2016, se establece una moratoria nacional hasta el 15 de setiembre del 2021 para la actividad que tenga el propósito de desarrollar la exploración y explotación de los depósitos de petróleo y sus derivados en el territorio nacional continental y marino.

Lo anterior, es acorde con el VII Plan de Energía 2015-2030, que aspira a introducir cambios en el Sistema Eléctrico Nacional, disminuir la factura petrolera y contribuir con un desarrollo económico cada vez más bajo en emisiones de gases de efecto invernadero.

            Como se observa, nuestro país cuenta con una política institucionalizada para cumplir con el objetivo propuesto de llegar a ser un país carbono neutral y precisamente dentro de dicha visión se enmarca el proyecto de ley sobre el cual se consulta, que pretende “contribuir con el proceso de transformación de la matriz energética nacional en aras de avanzar en la meta de descarbonizar la economía mediante el estímulo de combustibles alternativos y tecnologías limpias, la reducción del uso de combustibles fósiles y la prohibición de exploración y explotación de petróleo y gas en el territorio nacional.” (artículo 2 del proyecto de ley).

 

    Por tanto, en términos generales debemos señalar que la aprobación de la presente iniciativa, es acorde con los compromisos asumidos internacionalmente por nuestro país en materia ambiental.

 

    Sin perjuicio de lo anterior, procedemos a realizar un análisis del articulado propuesto, advirtiendo que únicamente nos referiremos a las normas que ameriten alguna discusión jurídica o de técnica legislativa, pues este órgano asesor no puede pronunciarse sobre los aspectos de oportunidad y conveniencia del proyecto de ley.

 

III.             ANÁLISIS DEL ARTICULADO

 

    ARTÍCULO 3: Sobre el alcance de la ley con relación a la Ley de la ARESEP

 

    El artículo tercero del proyecto de ley establece el alcance de la ley, disponiendo que regulará las actividades de almacenamiento y prestación de servicio público de suministro de combustibles, investigación y desarrollo de combustibles y tecnologías alternativas.

 

    A pesar de que el proyecto pretende afectar directamente la prestación del servicio público del suministro de combustibles, no existe norma alguna ni sustantiva ni derogatoria, que deje en evidencia cómo afectará su aprobación lo dispuesto en la Ley de la ARESEP, N° 7593 del 9 de agosto de 1996.

 

    Por tanto, se recomienda de manera respetuosa a las señoras y señores diputados, valorar los alcances del presente proyecto de ley, con relación a las competencias vigentes en esta materia.

 

ARTÍCULO 4 CON RELACIÓN AL 5: Creación y funciones de la Dirección de Combustibles

 

    El artículo 4 del proyecto de ley pretende crear una Dirección de Combustibles como órgano técnico del MINAE, encargado de establecer los requisitos y procedimientos para el almacenamiento, la distribución, el transporte y la comercialización a mayoreo o detalle del combustible. Dicho órgano estará a cargo de un director o directora nacional, quien será seleccionado mediante concurso por el plazo de cuatro años prorrogables.

 

    Sobre el particular, debemos llamar la atención que la propuesta es omisa en cuanto a quien debe realizar el nombramiento del Director Nacional, además, no señala cuál será la naturaleza jurídica del órgano que se está creando.

 

    Nótese que a pesar de que en el artículo 4 pareciera establecerse la Dirección de Combustibles como un simple órgano interno del MINAE, en el artículo 5 inciso a), se le otorga funciones de “coordinación” con dicho Ministerio y no funciones de subordinación. Por lo tanto, debe aclararse cuál es la naturaleza jurídica de dicho órgano para evitar problemas futuros de interpretación de la ley.

 

    En segundo lugar, aunque se trate de un tema de libre discrecionalidad del legislador, debe valorarse si resulta conveniente que el nombramiento de un jerarca de un órgano técnico como el que se pretende crear, quede sujeto a una reelección cada cuatro años, pues tal aspecto podría comprometer su independencia y la tecnicidad del órgano que representa.

 

    En tercer lugar, en cuanto a la creación del nuevo órgano debe valorarse que, al derogarse la Ley de Hidrocarburos, según pretende el proyecto de ley consultado, se estaría sustituyendo a la actual Dirección General de Hidrocarburos. Por tanto, resulta de vital importancia establecer normas transitorias que regulen el traslado de competencias de un órgano a otro, así como lo relativo al personal y sus derechos adquiridos.

 

    Asimismo, a manera de observación, se determina que el proyecto de ley pretende otorgar competencias a la  Dirección de Combustibles, que en la actualidad corresponden también a la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustible del MINAE. Sin embargo, las funciones de esta última han sido creadas vía reglamentaria (Decreto Ejecutivo N° 35669 del cuatro de diciembre de 2009), por lo que sus competencias quedarían derogadas por la norma superior que se pretende aprobar con el presente proyecto de ley.

 

    Es por lo anterior, que debería aprovecharse la oportunidad legislativa para modificarse también la Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas y Transportes e incorporar el nuevo órgano que se pretende crear.

 

Finalmente, debe considerarse que con las competencias otorgadas a la Dirección de Combustibles, se afectan las atribuciones de RECOPE con respecto al control sobre el almacenamiento, transporte y comercialización de hidrocarburos y combustibles limpios, que son parte de los objetivos señalados en el artículo 6 de su ley constitutiva. Por tanto, debe valorar el legislador la forma en que se reestructurarán las atribuciones de RECOPE frente al nuevo órgano que se crea, lo cual deberá quedar reflejado en la ley constitutiva de aquel.

 

            Por tanto, se recomienda de manera respetuosa valorar las omisiones encontradas para evitar problemas futuros de aplicación de la ley.

 

 

    ARTÍCULOS 6 y 7: Funciones del Ministerio de Ambiente y Energía

 

    Estos artículos del proyecto de ley establecen una serie de funciones al MINAE en materia almacenamiento, transporte y comercialización de combustibles. Dado que algunas de las atribuciones reconocidas no se encuentran en su actual Ley Orgánica, se recomienda introducir dichas funciones como una modificación a la Ley 7152 del 5 de junio de 1990.

 

ARTÍCULO 9: imprecisión normativa de la competencia

 

    En este artículo se otorga una competencia a la “Administración Pública” para dictar medidas cautelares ante el incumplimiento de los términos en que se otorgó una “concesión, permiso o autorización de la normativa ambiental, técnica y de seguridad para las personas que rige la materia”

   

    La redacción de la norma no sólo es confusa, sino que, además, no establece claramente en poder de cuál autoridad pública se reconoce la competencia de dictar medidas cautelares. Este aspecto debe aclararse, pues en materia sancionatoria debe interpretarse de manera restrictiva y esto podría ocasionar problemas futuros de aplicación de la ley.

 

    Por otro lado, si lo que pretende la norma es modificar o ampliar competencias vigentes en la actualidad, deberán realizarse las modificaciones a las leyes correspondientes.

 

ARTÍCULO 10: Modificaciones

 

    Por una correcta técnica legislativa, las modificaciones y las derogatorias a otras leyes, deberán incluirse en un capítulo aparte, al final del proyecto de ley y luego de las normas sustantivas.

 

            Asimismo, este apartado pretende modificar la Ley que Regula a la Refinadora Costarricense de Petróleo, Ley 6588 del 30 de julio de 1981. La reforma que se plantea pretende eliminar la posibilidad de exploración y explotación de hidrocarburos, lo cual es acorde también con lo dispuesto en el numeral 11 del proyecto de ley.

 

De igual forma, se pretende autorizar a RECOPE a “importar, refinar, transportar, comercializar al mayoreo el petróleo y sus derivados; investigar, producir, industrializar y comercializar biocombustibles, hidrógeno, gas natural y otros combustibles renovables”. Y se pretende autorizarle “a destinar recursos económicos de la fijación tarifaria de los combustibles y a suscribir alianzas estratégicas con entes públicos y privados” para el “cumplimiento de sus objetivos sobre los biocombustibles, hidrógeno, gas natural y otros combustibles.”

 

            Lo anterior, constituyen temas que se enmarcan dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, a partir de lo dispuesto en el  numeral 121 inciso 14) de la Constitución.

 

    Sin embargo, debe reiterarse que resulta vital modificar la Ley de RECOPE, con relación a las nuevas funciones otorgadas a la Dirección de Combustibles y que no se reflejan en la modificación propuesta del artículo 6, específicamente en materia de control sobre el almacenamiento, transporte y comercialización de hidrocarburos y combustibles limpios.

 

 NORMAS TRANSITORIAS

 

    Tal como se adelantó, las normas transitorias deben contemplar la forma en que se hará la transición entre los órganos que se dedican actualmente a la materia de almacenamiento, transporte y comercialización de hidrocarburos y combustibles, con relación a la Dirección de Combustibles que crea el proyecto de ley. Asimismo, deberá regularse lo relativo a sus funcionarios y los derechos adquiridos.

 

IV.             CONCLUSIÓN

    De lo anterior debemos concluir que la aprobación del proyecto de ley resulta acorde con los compromisos internacionales asumidos por Costa Rica, sin embargo, se recomienda valorar los temas de técnica legislativa aquí indicados

 

Atentamente,

 

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta